劉子平

民間票據(jù)融資及其法律應(yīng)對*

劉子平**

我國法律將票據(jù)的融資功能限制在很小的范圍內(nèi)，然而在實踐中卻出現(xiàn)了大量超越法律界限的民間票據(jù)融資行為。民間票據(jù)融資具備一定合理性，但明顯與現(xiàn)行法律相悖，從應(yīng)然和實然角度都對現(xiàn)行法律造成了巨大挑戰(zhàn)，必須對其進行制度回應(yīng)。我國應(yīng)當在借鑒外國先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上調(diào)整現(xiàn)行法律、拓展票據(jù)的融資功能，并積極培育票據(jù)中介機構(gòu)和票據(jù)市場、建立有效的監(jiān)管機制，最終將民間票據(jù)融資重新納入正規(guī)金融的監(jiān)管體系中。

民間票據(jù)融資 中小企業(yè) 法律監(jiān)管

我國法律將票據(jù)的融資功能限制在很小的范圍內(nèi)（主要為銀行承兌匯票在銀行體系內(nèi)的貼現(xiàn)）。然而在實踐中，簽發(fā)“非真實、合法交易基礎(chǔ)”的票據(jù)、民間票據(jù)貼現(xiàn)等超越法律界限的票據(jù)融資行為卻大量存在。面對這種與現(xiàn)行法律不符、潛藏巨大風險的民間融資現(xiàn)象，法律應(yīng)當如何回應(yīng)？本文將通過對其存在形式、運作模式的分析，揭示其合理性及其對現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)，進而在借鑒域外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出解決方案。

一、票據(jù)融資功能的限制及民間票據(jù)融資現(xiàn)象

（一）票據(jù)的融資功能及其限制

一般地，票據(jù)是指出票人依票據(jù)法簽發(fā)的，由本人或委托他人在見票時或在票載日期無條件支付確定的金額給收款人或持票人的一種有價證券。①王小能主編：《中國票據(jù)法律制度研究》，北京大學出版社1999年版，第11頁。而在不同的國家，“票據(jù)”一詞又指代不同的外延。②我國《票據(jù)法》規(guī)定的票據(jù)包括匯票、本票和支票三種。本文討論的是企業(yè)融資相關(guān)的票據(jù)，因此支票、即期匯票、銀行匯票、銀行本票等一般不作為企業(yè)融資工具的票據(jù)，不在本文討論的主要范圍之內(nèi)。票據(jù)歷史悠久，并在發(fā)展的過程中取得了匯兌、支付、信用、流通、融資等多種功能。其中，融資功能作為票據(jù)的最新功能，正發(fā)揮著越來越重要的作用。③王玉興、滕越、張雨豪、劉雨馨：《我國發(fā)展融資性票據(jù)的探討》，載《上海金融學院學報》2013年第2期。

票據(jù)的融資功能主要依賴發(fā)行融資性票據(jù)和票據(jù)貼現(xiàn)來實現(xiàn)。最早產(chǎn)生的票據(jù)是以真實商品交易為背景的，為某一項貿(mào)易活動提供匯兌或支付功能的交易性票據(jù)。而隨著經(jīng)濟的發(fā)展，脫離真實交易基礎(chǔ)的融資性票據(jù)開始出現(xiàn)并占據(jù)重要地位。在西方國家，融資性票據(jù)所占的比例逐年上升，甚至達到了70%～80%，④李國莉：《融資性票據(jù)市場亟待解決的問題及對策》，載《中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)會計》2008年第8期。并建立了規(guī)范的一、二級市場，在專業(yè)化票據(jù)中介機構(gòu)的協(xié)助下，成為短期融資的重要貨幣市場工具。而即便是傳統(tǒng)的交易性票據(jù)，融資功能也是其應(yīng)有之義。因為無論是融資性票據(jù)還是交易性票據(jù)，票據(jù)作為企業(yè)自己創(chuàng)造的信用工具，其賴以存在的基礎(chǔ)在于反映并滿足工商企業(yè)的短期資金不足。交易性票據(jù)的融資功能是通過票據(jù)貼現(xiàn)來實現(xiàn)的。在發(fā)達國家和地區(qū)，票據(jù)市場已成為擁有多樣化的交易工具、多種類參與主體的子金融市場，在短期融資與國際貿(mào)易結(jié)算領(lǐng)域占據(jù)重要地位。此外，票據(jù)市場也是各國中央銀行實施公開市場操作的場所，即中央銀行通過票據(jù)市場買賣各種票據(jù)，吞吐基礎(chǔ)貨幣，調(diào)控貨幣供應(yīng)量，實現(xiàn)特定的宏觀調(diào)控目標。

然而在我國，盡管票據(jù)作為支付手段的功能已經(jīng)得到了相對充分的運用，但其融資功能卻被嚴格限制。我國《票據(jù)法》制定之時，囿于市場中的經(jīng)濟主體信用狀態(tài)尚不理想，采取了較為保守的立法方式，沒有確立票據(jù)的“無因性”原則，而將票據(jù)關(guān)系與其基礎(chǔ)關(guān)系結(jié)合在一起。⑤林毅：《對<票據(jù)法>第10條的意見》，載《中國法學》1996年第3期。《票據(jù)法》第10條明確規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得、轉(zhuǎn)讓及承兌、貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)應(yīng)以真實、合法的商業(yè)交易為基礎(chǔ)，而票據(jù)的取得，必須給付對價。顯然，法律禁止純粹的融資性票據(jù)的發(fā)行。我國法律沒有規(guī)定“商業(yè)本票”，企業(yè)所能夠發(fā)行的具有融資功能的票據(jù)有銀行承兌匯票與商業(yè)承兌匯票兩種。對商業(yè)匯票的貼現(xiàn)，《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》沿襲《票據(jù)法》的思路，規(guī)定“持票人與出票人或其前手之間具有真實的商品交易關(guān)系”，并將貼現(xiàn)機構(gòu)限定于法律授權(quán)的特定金融機構(gòu)（商業(yè)銀行、政策性銀行與信用社）。此外，針對實踐中出現(xiàn)的非法票據(jù)買賣行為，2009年《刑法修正案（七）》增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的內(nèi)容，對其進行刑事打擊。

綜上，與發(fā)達國家建立和發(fā)展票據(jù)市場不同，我國法律將票據(jù)的融資功能僅限縮于銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票在銀行系統(tǒng)內(nèi)進行的貼現(xiàn)活動。而由于種種原因，我國的商業(yè)承兌匯票遠未達到與銀行承兌匯票同等的規(guī)模和接受度，銀行承兌匯票為我國票據(jù)融資的主要工具。⑥張文強：《當前商業(yè)承兌匯票業(yè)務(wù)發(fā)展緩慢的原因與對策》，載《華商》2007年第Z2期。

（二）實踐中的民間票據(jù)融資行為

民間票據(jù)融資行為是指超越法律界限的,或處于灰色地帶的，未受到金融監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管的票據(jù)融資行為。既然我國法律將票據(jù)的融資功能限制在具有真實交易背景的商業(yè)票據(jù)在銀行系統(tǒng)內(nèi)的貼現(xiàn)行為，那么一切超越了這個范圍的票據(jù)融資行為，即為民間票據(jù)融資行為。

種種跡象表明，我國的民間票據(jù)融資行為不僅客觀存在，而且規(guī)模已然相當之大。以“非法”行為產(chǎn)生的環(huán)節(jié)進行區(qū)分，主要包含“非真實、合法交易基礎(chǔ)”票據(jù)的簽發(fā)和民間貼現(xiàn)兩種模式。⑦“非真實交易基礎(chǔ)”票據(jù)的簽發(fā)發(fā)生于票據(jù)的簽發(fā)環(huán)節(jié)，而民間貼現(xiàn)發(fā)生于票據(jù)的貼現(xiàn)環(huán)節(jié)。這兩種模式并非相互獨立，實踐中有很多企業(yè)首先簽發(fā)“非真實交易基礎(chǔ)”票據(jù)，進而尋找民間票據(jù)貼現(xiàn)機構(gòu)進行“民間貼現(xiàn)”。

1. “非真實、合法交易基礎(chǔ)”票據(jù)的簽發(fā)。我國法律明確禁止“非真實、合法交易基礎(chǔ)”票據(jù)的簽發(fā)，然而各類研究和數(shù)據(jù)表明，⑧趙慈拉、趙廣斌：《融資性票據(jù)是流動性過?！霸獌础敝弧罚d《金融時報》2006年7月29日。我國票據(jù)市場中，此類票據(jù)已經(jīng)占據(jù)相當高的比例。⑨一位資深票據(jù)業(yè)人士援引數(shù)據(jù)稱，我國每年的銀行承兌匯票中，60%實際上是融資性的。

企業(yè)簽發(fā)“非真實、合法交易基礎(chǔ)”的票據(jù)有以下幾種途徑：（1）商業(yè)銀行分支機構(gòu)采取開新票還舊票的方式，對沒有真實交易背景的出票人滾動簽發(fā)銀行承兌匯票；（2）為無效商品交易合同簽發(fā)銀行承兌匯票；（3）超商品交易金額簽發(fā)銀行承兌匯票；（4）銀行承兌匯票的出票人、貼現(xiàn)申請人為非貿(mào)易合同的簽訂人；（5）為貿(mào)易合同不真實或無貿(mào)易合同和增值稅發(fā)票的承兌匯票辦理貼現(xiàn)；（6）為同一號碼增值稅發(fā)票辦理多筆貼現(xiàn)等等。⑩嚴文兵、闕方平、夏洪濤：《開放融資性票據(jù)業(yè)務(wù)已成必然之勢》，載《武漢金融高等?？茖W院學報》2002年第7期。其中以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間虛擬交易合同最為普遍。

企業(yè)甘冒法律之不韙，發(fā)行“非真實、合法交易基礎(chǔ)”的票據(jù)，有其現(xiàn)實原因。發(fā)行這類票據(jù)的企業(yè)，多為資產(chǎn)實力較弱、融資存在困難的中小企業(yè)，其往往因資本金規(guī)模不夠，或無法找到合適的擔保人而難以從正規(guī)融資渠道獲得資金支持，而票據(jù)貼現(xiàn)無需擔保、不受資產(chǎn)規(guī)模限制，并且手續(xù)極為簡便。?一般只需帶上相應(yīng)的票據(jù)到銀行辦理有關(guān)手續(xù)即可，一般在3個營業(yè)日內(nèi)就能辦妥。此外，與貸款利率相較，票據(jù)融資利率要明顯偏低，有利于降低融資成本。

2. 民間票據(jù)貼現(xiàn)。民間票據(jù)貼現(xiàn)（俗稱“炒票”、“倒票”）是指持票人將持有的未到期的商業(yè)票據(jù)以折現(xiàn)的方式出售給除了具有法定貼現(xiàn)權(quán)限的機構(gòu)之外的企業(yè)或個人（民間票據(jù)貼現(xiàn)人?據(jù)調(diào)查，這些不享有法定貼現(xiàn)權(quán)力的法人、組織或個人，初期多為金融機構(gòu)工作人員，而目前逐步擴大到企業(yè)業(yè)主、金融機構(gòu)工作人員及親屬與銀行往來的財會人員及親屬以及與銀行往來的財會人員及其他關(guān)系人，炒票群體漸成規(guī)模。）的一種融資方式。后者再將從不同渠道買進的票據(jù)轉(zhuǎn)出貼現(xiàn)以牟取利差。民間貼現(xiàn)的規(guī)模之巨，從屢屢曝出的非法買賣票據(jù)大案的涉案金額可見一斑。?趙東東、楊燁：《山西忻州現(xiàn)數(shù)億票據(jù)大案，銀行員工充當資金掮客》，載《經(jīng)濟參考報》2012年5月11日。

民間貼現(xiàn)之所以能夠形成如此巨大的灰色產(chǎn)業(yè)，緣于其對貼現(xiàn)雙方都十分有利。民間貼現(xiàn)利率與商業(yè)銀行貼現(xiàn)利率相比較低，貼現(xiàn)雙方均可獲利。?民間貼現(xiàn)利率與商業(yè)銀行貼現(xiàn)利率相比較低，例如，某票據(jù)所載金額為1000萬元，銀行的貼現(xiàn)利率為3.6‰，而當?shù)孛耖g貼現(xiàn)利率為3‰，若選擇民間貼現(xiàn)，企業(yè)需付貼息3萬元，比在銀行貼現(xiàn)節(jié)省0.6萬元，而民間貼現(xiàn)人如將1000元存入銀行6個月，僅生利息1.32萬元，辦理民間貼現(xiàn)比存款可多得利1.68萬元。并且，當商業(yè)銀行收緊貼現(xiàn)規(guī)模無法滿足企業(yè)的貼現(xiàn)需求時，企業(yè)只能轉(zhuǎn)向民間票據(jù)市場。同時，民間貼現(xiàn)手續(xù)便捷，多數(shù)情況下既不需要提供商業(yè)購銷合同，也不需要提供增值稅發(fā)票，而僅憑中間人的介紹和銀行承兌匯票查詢書就可以進行現(xiàn)票交易。?毛金明：《對陜西省民間票據(jù)融資狀況的研究與思考》，載《中國金融》2006年第3期。這種手續(xù)上的便捷也為“非真實、合法交易基礎(chǔ)”票據(jù)的貼現(xiàn)提供了便利。

二、民間票據(jù)融資的合理性及其對現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)

（一）民間票據(jù)融資的合理性

1. 民間票據(jù)融資有助于緩解中小企業(yè)的融資困境。改革開放以來，我國中小企業(yè)在增加國家GDP、提供就業(yè)方面發(fā)揮了重要作用，但其在正規(guī)渠道融資困難是不爭的事實。具體而言，在間接融資領(lǐng)域，出于自身的經(jīng)營策略考量，商業(yè)銀行對中小企業(yè)發(fā)放貸款的積極性較低；在直接融資領(lǐng)域，國內(nèi)企業(yè)債和股票融資方式的條件更為苛刻，絕大部分中小企業(yè)被排除在發(fā)行企業(yè)債和股票的大門之外。?儀喜峰、趙睿：《淺析我國融資性票據(jù)的發(fā)展路徑》，載《時代金融》2014年第2期。2005年，國家允許發(fā)行短期融資券，其相當于一種無擔保的融資性“商業(yè)本票”。但由于短期融資券的發(fā)行門檻較高，其對中小企業(yè)的融資難題也無甚重大幫助。同時，我國合同法又明令禁止企業(yè)間的借款行為。在這種金融抑制的大背景下，在制度的縫隙間產(chǎn)生出眾多處于灰色地帶的“民間融資”行為，?例如地下錢莊、和會、非法集資、互聯(lián)網(wǎng)金融等等。民間票據(jù)融資便是其中的一種。民間票據(jù)融資是由市場內(nèi)部自發(fā)產(chǎn)生的融資方式，與正規(guī)融資相比有易獲得、低成本、高效率、簡單便捷等明顯優(yōu)勢。也因為如此，民間票據(jù)融資才與眾多其他民間融資方式一樣，具備旺盛的生命力。

2. 民間票據(jù)融資有利于票據(jù)中介機構(gòu)的培育與票據(jù)市場的發(fā)展。在成熟的票據(jù)市場中，處于市場核心地位的參與者并非商業(yè)銀行，而是各類不同的票據(jù)中介機構(gòu)。這些票據(jù)中介機構(gòu)除了專門從事票據(jù)承兌、貼現(xiàn)的票據(jù)專營機構(gòu)之外，還包括票據(jù)經(jīng)紀機構(gòu)、為商業(yè)票據(jù)發(fā)行進行評級的專業(yè)評級機構(gòu)，以及信用擔保機構(gòu)等等。這些中介機構(gòu)起到溝通信息、篩選監(jiān)督、價格發(fā)現(xiàn)、增加流動性、穩(wěn)定市場等作用，共同構(gòu)建起高效運轉(zhuǎn)的票據(jù)市場。

我國民間票據(jù)融資在自我發(fā)展的過程中，除了形形色色的“民間貼現(xiàn)人”之外，一些專業(yè)化的新型的票據(jù)中介機構(gòu)橫空出世，以上海普蘭金融服務(wù)公司?上海普蘭金融服務(wù)有限公司網(wǎng)站，http://www.purang.com/index/，2014年10月12日訪問。為例，其從事“票據(jù)經(jīng)紀”服務(wù)，為持票人與銀行提供信息中介服務(wù)，賺取手續(xù)費和銀行的傭金，而本身并不參與票據(jù)買賣和自融業(yè)務(wù)。這類票據(jù)中介機構(gòu)的產(chǎn)生和發(fā)展，對我國票據(jù)市場的改革與長遠發(fā)展意義重大。

3. 民間票據(jù)融資有利于貼現(xiàn)利率市場化的形成。在利率市場化的國家和地區(qū)，由于票據(jù)資產(chǎn)兼具資金產(chǎn)品和信貸產(chǎn)品的雙重屬性，票據(jù)利率是反映實體經(jīng)濟資金融通需求和金融機構(gòu)貨幣信貸供給的重要價格。由于我國利率市場化改革尚未完成，正規(guī)渠道的票據(jù)融資無法完全真實反映出這種資金關(guān)系。而民間票據(jù)融資因其市場性特質(zhì)，反而能反映出相應(yīng)的資金關(guān)系，有利于票據(jù)貼現(xiàn)利率市場化，其貼現(xiàn)利率也越來越受到重視。

（二）民間票據(jù)融資對現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)

1. 應(yīng)然角度：“內(nèi)生性法律理論”的分析進路。自改革開放以來，我國經(jīng)濟領(lǐng)域的許多重要創(chuàng)新，往往都是受“離經(jīng)叛道者”的推動，通過規(guī)避現(xiàn)行法律和政策來取得的。?韋革：《改革進程中“合理不合法”現(xiàn)象的制度經(jīng)濟學思考》，載《消費導(dǎo)刊》2008年第11期。正如經(jīng)濟學家樊綱所言，“許多實質(zhì)性的經(jīng)濟變革，都是在正式制度沒有改，正式的‘名稱’沒有變的情況下，人們首先在事實上采取了與正式規(guī)則相沖突的行動，改變了事實上的行為約束，創(chuàng)造出了各種新的經(jīng)濟關(guān)系，使人們得以捕捉獲利的機會”。上個世紀70年代末的安徽鳳陽小崗村農(nóng)民對家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的創(chuàng)造即是例證。

經(jīng)濟法是國家經(jīng)濟政策的法律化，應(yīng)當以促進社會經(jīng)濟發(fā)展和穩(wěn)定為歸依。而又由于轉(zhuǎn)型時期法律和經(jīng)濟可能出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象，經(jīng)濟法可能常常處于“不完備”的狀態(tài)。因此，我們對民間票據(jù)融資法律問題的分析不能僅僅局限于現(xiàn)行法律體系內(nèi)的邏輯推演，而應(yīng)當結(jié)合法律與經(jīng)濟、社會發(fā)展之間的相互作用進行思考。

日本的鶴光太郎（2003年）提出的“內(nèi)生性法律理論”?[日]鶴光太郎：《用“內(nèi)生性法律理論”研究法律制度與經(jīng)濟體系》，載吳敬璉主編：《比較》第8期，中信出版社2003年版，第126頁。為我們理解和解決法律制度與實體經(jīng)濟之間的脫節(jié)現(xiàn)象提供了分析進路。其認為，民間行為主體經(jīng)過博弈之后自我約束性地形成一種穩(wěn)定的均衡狀態(tài)，以一種“制度”的方式固定下來，是對博弈參與者最合理、最適合的行為方式。而法律作為外部因素，當其規(guī)定與內(nèi)部均衡所形成的制度相背離時可能會導(dǎo)致博弈參與者的利益發(fā)生變化，從而有可能制約參與者的行為，對內(nèi)部均衡狀態(tài)施加不利影響。因此，法律不應(yīng)是靜止不動的，而應(yīng)當對現(xiàn)存法律制度是否阻礙了民間最優(yōu)反應(yīng)作出判斷，繼而決定法律是否需要被修正。法律必須要尊重市場的邏輯，否則，強行地通過法律制度來改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ?，其結(jié)果將是“強扭的瓜不甜”。

而在金融領(lǐng)域，這種法律與內(nèi)生制度相背離的現(xiàn)象則更為常見。金融領(lǐng)域是廣泛存在政府干預(yù)的領(lǐng)域，即使是在市場占據(jù)主導(dǎo)地位的國家，也存在大量的金融管制。在激烈的競爭環(huán)境和嚴格的金融管制下，金融市場主體會由于其內(nèi)在降低成本的需求而不斷將活動擴展到金融管制沒有涉及的領(lǐng)域，進行“逃避監(jiān)管的金融創(chuàng)新”?？梢哉f，金融創(chuàng)新（新的內(nèi)生性制度的形成）是金融市場永恒的主題。金融監(jiān)管當局則需要不斷調(diào)整監(jiān)管措施，以將金融創(chuàng)新重新引入管制體系之中，應(yīng)對金融創(chuàng)新帶來的新的金融風險。金融創(chuàng)新和金融管制就是處于這樣一種“管制-創(chuàng)新-再管制-再創(chuàng)新”的動態(tài)博弈之中。

我國現(xiàn)行法律對票據(jù)融資的限制無疑是對票據(jù)市場實行的一種金融管制。這種金融管制抑制了票據(jù)本應(yīng)具有的融資功能，增大了廣大中小企業(yè)的融資成本，后者不斷探尋降低其融資成本的方式，最終民間票據(jù)融資這種較低成本的融資方式被廣泛使用而形成較為穩(wěn)定的市場“內(nèi)生性制度”。金融管制由此也應(yīng)當有所調(diào)整，以適應(yīng)這種內(nèi)生性制度。只有這樣，才能充分激發(fā)票據(jù)市場的活力，并將民間票據(jù)融資重新納入到正規(guī)金融的監(jiān)管體系之中。

2. 實然角度：現(xiàn)行法律實效分析。首先，從法律要求是否被實現(xiàn)的角度來看，民間票據(jù)融資行為的大量存在，本身就反映了現(xiàn)行法律為市場主體設(shè)定的權(quán)利義務(wù)在很多情況下未被遵守。并且，實踐中固然屢屢有票據(jù)案件被執(zhí)法機關(guān)破獲，但其也只為冰山一角，處于潛藏狀態(tài)的民間票據(jù)融資顯然規(guī)模更為龐大。這表明，只有少部分違法行為受到了懲罰，執(zhí)法效率偏低，法律很可能淪為“影子條款”。這一方面是由于民間票據(jù)融資的規(guī)模巨大導(dǎo)致直接執(zhí)法成本?直接執(zhí)法成本指處理違法事件過程中調(diào)查取證、逮捕、訴訟和懲罰等活動所導(dǎo)致的成本。過大；而另一方面是由于執(zhí)行現(xiàn)行法律的間接成本也比較大。間接執(zhí)法成本指當法律本身由于不能適應(yīng)情勢的變化而不盡合理，甚至為“惡法”時，法律的嚴格實施可能導(dǎo)致社會損失或社會收益的減少。?戴治勇：《選擇性執(zhí)法》，載《法學研究》2008年第4期。由于民間票據(jù)融資具有一定的合理性，執(zhí)法機構(gòu)對其執(zhí)法時“底氣不硬”，或者會由于民間票據(jù)融資對地方經(jīng)濟的促進作用而選擇對其“睜一只眼閉一只眼”。

其次，從法律目標是否被實現(xiàn)的角度看，金融法的核心價值就在于控制風險，而現(xiàn)行法律之所以將票據(jù)的融資功能限制在很小的范圍內(nèi)，大概是出于降低風險的考量。由于現(xiàn)行法律并未對與民間票據(jù)融資相伴而生的新的金融風險進行回應(yīng)，使得民間票據(jù)融資在一定程度上處于監(jiān)管真空，風險不斷集聚，降低風險的立法原意無法得到實現(xiàn)。

具體而言，民間票據(jù)融資有以下風險：

第一，系統(tǒng)風險。從2009年溫州民間借貸危機中就可看出，基層銀行網(wǎng)點存在大量“以票引存”、“連環(huán)套開”等回避監(jiān)管的方式，不但影響了存款數(shù)據(jù)的真實性，造成信用虛增，而且使得大量銀行授信通過表外借貸的形式流出，金融監(jiān)管部門無法對其進行監(jiān)測，這部分資金長期游離于金融體系之外，不利于國家的宏觀調(diào)控，容易引發(fā)系統(tǒng)性風險。

第二，操作風險和信用風險?！胺钦鎸崱⒑戏ń灰谆A(chǔ)”票據(jù)的簽發(fā)，從銀行角度看，其基層網(wǎng)點工作人員違規(guī)操作，存在較大的操作風險；從企業(yè)角度看，企業(yè)利用虛假合同套取票據(jù)額度，又存在很大的信用風險。?王勇：《巨額票據(jù)融資存在三大隱患》，載《上海證券報》2009年2月17日。而民間貼現(xiàn)通常情況下采取現(xiàn)票交易模式，手續(xù)極其簡單，一些不法人員或企業(yè)可能會持虛假票據(jù)參與民間票據(jù)貼現(xiàn)。而在遇到有瑕疵的票據(jù)、假票、克隆票時，因為民間貼現(xiàn)不受法律保護，相關(guān)法律糾紛更難以解決，致使成本上升。?柏華麗、焦嬋：《我國民間票據(jù)貼現(xiàn)發(fā)展動因及風險分析》，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2012年第18期。

第三，洗錢風險。由于民間票據(jù)貼現(xiàn)多為“地下”市場，且手續(xù)簡單，基本無查驗程序，它的興起為洗錢等犯罪活動提供了很好的繁殖溫床，增大了反洗錢的難度。

因此，從實然角度看，在民間票據(jù)融資的挑戰(zhàn)下，無論是現(xiàn)行法律對市場主體的權(quán)利義務(wù)設(shè)定，還是其立法目標都很難得以實現(xiàn)。法律不應(yīng)也無法繼續(xù)擺出“廟堂之高”的姿態(tài)，漠視其與現(xiàn)實的差距。巨大的執(zhí)法成本與不斷積聚的金融風險使得法律不應(yīng)也無法維持原有對票據(jù)融資的否定立場，而應(yīng)當進行自我調(diào)整，在肯定票據(jù)融資功能的基礎(chǔ)上，制定相應(yīng)的監(jiān)管措施，以保證其自身的要求和目標能夠得以實現(xiàn)。

三、域外票據(jù)市場監(jiān)管經(jīng)驗介紹

（一）美國票據(jù)市場及其監(jiān)管

美國的票據(jù)市場主要有商業(yè)票據(jù)（Commercial Paper）和銀行承兌匯票（Bank Acceptance bill）兩種交易工具，其中前者處于主要地位。

商業(yè)票據(jù)是一種融資性商業(yè)本票。其發(fā)行有直接發(fā)行與通過證券交易商發(fā)行兩種方式。直接發(fā)行由發(fā)行人直接面向市場投資者發(fā)行商業(yè)票據(jù)，適用于發(fā)行數(shù)額較大且有經(jīng)常發(fā)行需要的大公司。而不經(jīng)常發(fā)行、發(fā)行數(shù)額較小的發(fā)行人常常通過證券交易商發(fā)行以節(jié)省成本。商業(yè)票據(jù)的交易沒有固定場所，采取場外柜臺交易方式。商業(yè)票據(jù)屬于美國《證券法》的調(diào)整范圍，但符合“注冊豁免”的條件，不需履行注冊程序。其發(fā)行必須經(jīng)過信用評級機構(gòu)的評級；而當發(fā)行者的資信下降到準入級別之下時，該商業(yè)票據(jù)則會被迫退市。商業(yè)票據(jù)市場還有完備的信息披露制度，其利率和未清償余額的數(shù)額由存款信托公司收集并統(tǒng)計，由美聯(lián)儲對外公布。

銀行承兌匯票是主要應(yīng)用于國際貿(mào)易領(lǐng)域的交易性票據(jù)。其也采取場外柜臺交易方式。交易大部分是通過交易商進行的，但也有一些銀行進行直接銷售。銀行承兌匯票市場的主要投資者為機構(gòu)投資者，包括保險公司、養(yǎng)老基金、商業(yè)銀行、銀行的信托部分、外國中央銀行和非金融公司等。銀行承兌匯票屬于《聯(lián)邦儲備法》的調(diào)整范圍，其監(jiān)管機構(gòu)為美國聯(lián)邦儲備委員會，主要通過對承兌銀行的內(nèi)控機制的監(jiān)管來實現(xiàn)對銀行承兌匯票的監(jiān)管。?Robert. K. LaRoche:“ Bankers Acceptance”, Federal Reserve Bank of Richmond Economic Quarterly. Quarterly Volume 79/1 Winter 1993.

（二）英國票據(jù)市場及其監(jiān)管

英國票據(jù)市場由英格蘭銀行、清算銀行、票據(jù)貼現(xiàn)行、商人銀行（票據(jù)承兌行）等金融機構(gòu)組成。其中，占據(jù)核心地位的是票據(jù)貼現(xiàn)行。票據(jù)貼現(xiàn)行是英國特有的一種票據(jù)中介機構(gòu)，通過銀行及其他各類金融機構(gòu)的即期貸款從事票據(jù)貼現(xiàn)和買賣公債，扮演票據(jù)市場的組織者和融資橋梁的作用。貼現(xiàn)市場的商業(yè)票據(jù)既包括交易性票據(jù)，也包括融資性票據(jù)，以融資性票據(jù)占主要地位。?趙榮祥：《信用制度下的票據(jù)市場研究》，中共中央黨校2002年博士學位論文。貼現(xiàn)行貼進這些票據(jù)以后，多數(shù)將其轉(zhuǎn)手給商業(yè)銀行作為流動資產(chǎn)，也可以向英格蘭銀行申請再貼現(xiàn)。英國的票據(jù)市場屬于《證券公開發(fā)行管理條例》的調(diào)整范圍，由金融服務(wù)管理局對市場準入、信息評級、信息披露與對投資者行為的監(jiān)管等方面進行監(jiān)管。?徐婷婷：《票據(jù)市場的比較研究及對中國的啟示》，蘇州大學2008年碩士學位論文。

（三）日本票據(jù)市場及其監(jiān)管

日本的票據(jù)市場以短資公司這種中介機構(gòu)為中心。短資公司辦理票據(jù)貼現(xiàn)的交易工具既包括純?nèi)谫Y性的期票，也包括銀行承兌匯票。日本銀行承諾作為短資公司的最后貸款人，通過短資公司進行發(fā)放貸款和公開市場操作，從而實現(xiàn)其貨幣政策的傳導(dǎo)。日本票據(jù)市場的投資者主要為機構(gòu)投資者，包括證券公司、信用金庫、信托銀行、城市銀行、地方銀行、外資銀行與農(nóng)村系統(tǒng)金融機構(gòu)。日本票據(jù)市場屬于《證券交易法》的調(diào)整范圍，監(jiān)管主體為日本銀行。早期對票據(jù)市場利率、發(fā)行主體資格等實行嚴格的管制，70年代后，為了適應(yīng)經(jīng)濟運行對市場需求的日益增長，監(jiān)管部門放松對票據(jù)市場的監(jiān)管，大力推進市場自由化。

（四）臺灣地區(qū)票據(jù)市場及其監(jiān)管

臺灣的票據(jù)市場被稱為“票券市場”。其交易工具可分為商業(yè)本票、銀行承兌匯票、國庫券、可轉(zhuǎn)讓定期存單。直到上個世紀70年代，臺灣才允許融資性商業(yè)本票的發(fā)行，而目前融資性商業(yè)本票所占的比例最高。臺灣的票據(jù)專營機構(gòu)—票券金融公司，是商業(yè)銀行和大公司集團共同出資成立的票券中介機構(gòu)，處于票券市場的核心地位。票券業(yè)務(wù)的主管機關(guān)為財政部金融局，依據(jù)《票券金融管理法》發(fā)揮監(jiān)管職能。該法規(guī)規(guī)定企業(yè)發(fā)行短期票據(jù)須經(jīng)評級機構(gòu)的評級。

（五）發(fā)達國家和地區(qū)票據(jù)市場的共性

第一，票據(jù)市場交易工具的多樣化。既有交易性票據(jù)（主要為銀行承兌匯票），也有融資性票據(jù)（主要為融資性商業(yè)本票），而后者逐漸占據(jù)主要地位。此外，還有國庫券、貨幣市場基金、大額可轉(zhuǎn)讓存單、債券等其他交易工具。

第二，票據(jù)專營機構(gòu)發(fā)揮重要作用。這些機構(gòu)在票據(jù)市場中承擔著做市商、信息撮合、經(jīng)紀、信用評級、擔保、咨詢等業(yè)務(wù)，使得交易渠道暢通、交易速度更快、成本降低，并增強市場的穩(wěn)定性。

第三，完備的監(jiān)管制度。發(fā)達國家的票據(jù)市場在充分發(fā)揮市場的主導(dǎo)作用之外，還建立規(guī)范的法律制度，從市場準入、信息披露、總量控制、利率控制等諸多方面對票據(jù)市場進行監(jiān)管，降低風險。

第四，電子票據(jù)應(yīng)用較為普遍。承認電子票據(jù)的效力，推行票據(jù)電子化和無紙化，以實現(xiàn)資源共享、提高效率并防范風險。

四、民間票據(jù)融資的法律規(guī)制建議

綜上，作為對民間票據(jù)融資的法律回應(yīng)，我們應(yīng)當修改法律、釋放票據(jù)融資功能，并建立完備的監(jiān)管制度以防范風險，最終將民間票據(jù)融資重置于法律監(jiān)管之下。具體而言，在借鑒域外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，本文提出以下法律規(guī)制建議。

（一）融資性票據(jù)的簽發(fā)及其監(jiān)管

修改《票據(jù)法》第10條，刪除有關(guān)票據(jù)關(guān)系必須以“真實、合法交易基礎(chǔ)”的內(nèi)容，允許企業(yè)發(fā)行融資性的商業(yè)本票，并針對其建立相應(yīng)的監(jiān)管制度，具體來講：

第一，市場準入方面，在對企業(yè)經(jīng)營狀況、資金流量、償債能力、誠信狀況等進行審查的基礎(chǔ)上進行信用評級，達到一定級別以上的企業(yè)才能發(fā)行融資性商業(yè)本票。

第二，信息披露制度。企業(yè)發(fā)行融資性票據(jù)要發(fā)行招募說明書，披露有關(guān)公司財務(wù)、業(yè)務(wù)發(fā)展的具體情況。在融資性票據(jù)發(fā)行存續(xù)期間，還要定期披露其財務(wù)信息、未清償余額與影響票據(jù)投資人實現(xiàn)其債權(quán)的重大事項。

第三，余額控制。企業(yè)發(fā)行融資性票據(jù)實行余額控制，待償還融資性票據(jù)余額不得超過該企業(yè)凈資產(chǎn)的40%，或負債率的20%。

第四，保險機制。從我國目前的商業(yè)信用發(fā)展情況考慮，為了有效減少信用風險，可以由成立專門為中小企業(yè)發(fā)行融資性票據(jù)的擔保公司，或者要求發(fā)行融資性票據(jù)的企業(yè)按照發(fā)行總額繳納一定比例的保證金。

第五，監(jiān)管主體。確立專門的監(jiān)管機構(gòu)，對融資性票據(jù)的發(fā)行人與票據(jù)市場中介機構(gòu)的發(fā)行、承兌、貼現(xiàn)、經(jīng)紀、評級等行為進行監(jiān)管，并制定相應(yīng)的懲罰措施。

（二）培育票據(jù)中介機構(gòu)

專業(yè)的票據(jù)中介機構(gòu)是成熟的票據(jù)市場不可缺少的組成部分。美國的中介機構(gòu)采取兼營模式，其票據(jù)業(yè)務(wù)主要由投資銀行的全資子公司經(jīng)營，而英國、日本、臺灣地區(qū)都建立了相應(yīng)的票據(jù)專營機構(gòu)（英國是以貼現(xiàn)所為中心，日本的票據(jù)業(yè)務(wù)則由銀行兼營模式發(fā)展成為專業(yè)的短資公司，臺灣地區(qū)則主要是民營企業(yè)）。

根據(jù)我國的情況，可先考慮二級市場業(yè)務(wù)，建立票據(jù)專營機構(gòu)從事貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)，并制定相關(guān)的法律規(guī)范對其行為進行規(guī)范；再考慮開放票據(jù)承銷等發(fā)行市場業(yè)務(wù)。待票據(jù)市場發(fā)展到一定程度、各金融子市場之間的聯(lián)系加強，鼓勵票據(jù)中介機構(gòu)兼營其他金融服務(wù)，并增加交易工具的種類。

（三）建立票據(jù)征信制度

票據(jù)市場賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)是企業(yè)的商業(yè)信用。在釋放票據(jù)的融資功能之后，為了有效避免票據(jù)市場的信用風險，除了大力宣傳信用文化、提高企業(yè)的信用意識之外，還應(yīng)當以制度建立起具有約束機制的征信體系。一方面建立票據(jù)的信用評級制度，由專門的票據(jù)評級機構(gòu)對企業(yè)發(fā)行的票據(jù)進行評級，規(guī)定只有達到一定信用等級的企業(yè)才能發(fā)行融資性票據(jù)，為不具備專業(yè)知識和無法掌握相關(guān)信息的投資者提供參考。另一反面，依托并完善央行的企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫，向社會公眾提供免費查詢服務(wù)，發(fā)揮公眾對企業(yè)信用日常監(jiān)督的作用。

（四）發(fā)展電子票據(jù)制度

票據(jù)的電子化和無紙化是票據(jù)市場重要的發(fā)展趨勢之一，建立電子交易平臺可以有效地降低票據(jù)造假的幾率，降低票據(jù)的信用風險。我國《票據(jù)法》沒有規(guī)定電子票據(jù)，但實踐中，在商業(yè)匯票領(lǐng)域，票據(jù)電子化已經(jīng)有所發(fā)展，中國人民銀行于2009年制定了《電子商業(yè)匯票業(yè)務(wù)管理辦法》，2010年10月由其牽頭組建的電子商業(yè)票據(jù)匯票系統(tǒng)正式運行。與商業(yè)匯票相比，無真實交易背景的融資性票據(jù)具有更大的信用風險。應(yīng)當首先修改《票據(jù)法》，添加電子票據(jù)的相關(guān)內(nèi)容，然后在總結(jié)電子商業(yè)匯票業(yè)務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定“電子商業(yè)本票業(yè)務(wù)管理辦法”，并建立融資性商業(yè)本票的電子交易平臺。

（五）完善對銀行的監(jiān)管機制

對于銀行承兌匯票的監(jiān)管一般是通過對承兌銀行的監(jiān)管進行的。對于銀行承兌中可能出現(xiàn)的操作風險，應(yīng)當督促銀行加強其內(nèi)控制度，增強對假票的鑒別能力，同時加強對工作人員的培訓。對實踐中出現(xiàn)的由于承兌總量過大而造成銀行信用的擴張，應(yīng)當借鑒西方經(jīng)驗，建立承兌規(guī)?？刂浦贫龋?guī)定每家銀行承兌匯票的最高金額不得超過其資本金的150%，對任一出票人承擔的承兌金額不得超過銀行資本和公積金的10%。

*本文系司法部法制建設(shè)與法學理論研究部級科研項目（12SFB2047）的階段性研究成果。

**作者簡介：劉子平，北京大學法學院國際金融法方向博士研究生，哈佛大學法學院東亞法律研究中心訪問學者。