賈愛玲

論無意—思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)從類型劃分到責(zé)任分配的研究

賈愛玲*

無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)現(xiàn)象在現(xiàn)代社會(huì)屢見不鮮，由于現(xiàn)行分類和責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的抽象性，導(dǎo)致在實(shí)際生活中的處理方式存在著巨大的差異。因此，對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的整個(gè)理論體系進(jìn)行再構(gòu)架意義重大。在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的情況下，應(yīng)以損害在事實(shí)上不可分作為其存在之基，以損害在法律上是否可分作為責(zé)任人以何種方式承擔(dān)法律責(zé)任之據(jù)：當(dāng)損害在法律上可分時(shí)，按照先比較過錯(cuò)再比較原因力大小的思路，劃分各行為人的責(zé)任份額；在原因力和過錯(cuò)大小難以證明時(shí)，推定損害在法律上不可分，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán) 事實(shí)上不可分 法律上不可分 責(zé)任承擔(dān)

現(xiàn)代社會(huì)，人們之間的相互聯(lián)系日益密切，由此產(chǎn)生了大量的數(shù)人侵權(quán)行為。其中行為人在主觀上無意思聯(lián)絡(luò)而因行為偶然因素結(jié)合造成受害人損害的，即為無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)。于此情形，如何公平地分擔(dān)責(zé)任、彌補(bǔ)受害人的損失至關(guān)重要。近年來，對(duì)于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的討論，一直是民法學(xué)界的熱點(diǎn)。而對(duì)其類型劃分及最后的責(zé)任承擔(dān)問題，學(xué)界存在較大爭(zhēng)議。

一、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)之構(gòu)成

從廣義上來說，根據(jù)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人行為造成的受害人損害在事實(shí)上是否可分，可將數(shù)人侵權(quán)分為造成受害人不同損害與造成受害人同一損害兩類。①王剛：《無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)問題研究》，載萬鄂湘：《民商法理論與審判實(shí)務(wù)研究》，人民法院出版社2004年版，第341頁。實(shí)際上，前者是數(shù)個(gè)侵權(quán)。而本文所探討的是后者，即造成受害人同一損害的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)。對(duì)于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)概念的界定，目前有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

1.無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)個(gè)行為人主觀上事先既沒有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有共同過失，只是由于其行為客觀上的偶然結(jié)合，而共同造成了一個(gè)損害結(jié)果。②楊立新：《侵權(quán)法論》（第2版），人民法院出版社2004年版，第556頁。

2.無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)個(gè)行為人并不存在共同過錯(cuò)，由于行為的偶然結(jié)合對(duì)同一受害人造成同一損害。③王利明：《侵權(quán)行為法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第705頁。

3．各加害人雖然在主觀上沒有意思聯(lián)絡(luò)，但是從客觀上看其行為造成了同一損害，則構(gòu)成共同加害行為。如果各加害人主觀上沒有意思聯(lián)絡(luò)，而且各加害人的行為造成了不同的損害結(jié)果，就不成立共同加害行為，各行為人對(duì)其造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。④錢國(guó)成：《共同侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為》，載鄭玉波、刁榮華主編：《現(xiàn)代民法基本問題》，臺(tái)灣漢林出版社1981年版，第61頁。

可以看出，學(xué)界對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)制度的某些認(rèn)識(shí)已經(jīng)達(dá)成了初步共識(shí)，都認(rèn)為數(shù)行為人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，并且各行為造成了同一損害。但上述各觀點(diǎn)仍然有不同之處：首先，何為意思聯(lián)絡(luò)，其理解存在分歧，有學(xué)者堅(jiān)持共同故意說，有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采共同過錯(cuò)說。其次，對(duì)“同一損害”內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)也存在差異。

法律概念貴在精簡(jiǎn)，只要能充分地概括一個(gè)制度的基本特點(diǎn)，沒有必要做到全面，細(xì)節(jié)方面應(yīng)在構(gòu)成要件或特征中進(jìn)行詳細(xì)論述。因而，所謂無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)個(gè)行為人在沒有共同過錯(cuò)的前提下，其行為偶然相結(jié)合而造成了同一損害結(jié)果的侵權(quán)行為。在全面理解與把握無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)制度方面，其構(gòu)成要件的分析格外重要。

（一）主體要件：兩個(gè)以上的行為人

這一要件的存在是毋庸置疑的，如果行為人的個(gè)數(shù)是單一的，則僅僅構(gòu)成單獨(dú)侵權(quán)。無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)屬于數(shù)人侵權(quán)范疇。在這一范疇中，還包括共同侵權(quán)、共同危險(xiǎn)行為，其前提都必須是有數(shù)個(gè)行為人的存在。共同侵權(quán)與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的每一個(gè)行為人都是加害人，且加害人是確定的，不存在加害人不明的情況。共同危險(xiǎn)行為與前兩者的區(qū)別在于：共同危險(xiǎn)行為“非因全體之行為使其發(fā)生損害，惟因其中之某人之行為而使其發(fā)生結(jié)果，然不知其為誰之時(shí)也”⑤史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第175頁。。

（二）主觀要件：意思聯(lián)絡(luò)的缺失

對(duì)于意思聯(lián)絡(luò)的范圍，代表觀點(diǎn)主要有共同故意說與共同過錯(cuò)說兩種，其核心區(qū)別在于是否將共同過失納入到意思聯(lián)絡(luò)的范疇。主張共同故意說的學(xué)者認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)只可能是共同故意，無法想象存在意思聯(lián)絡(luò)的共同過失；法律之所以讓有意思聯(lián)絡(luò)的行為人承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)樾袨槿恕巴膮f(xié)力，加害程度必較單一之行為為重，故應(yīng)使之負(fù)較重之責(zé)任。否則若未同心，焉能協(xié)力？既不能協(xié)力，則雖有數(shù)人，其所為者與由各個(gè)人單獨(dú)所為之者何異？”⑥鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第142頁。而主張共同過錯(cuò)說者認(rèn)為，在共同過失的情況下，行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)方式與共同故意中的積極交流不同，是一種較為隱晦的相互影響。顯然，共同過錯(cuò)說將傳統(tǒng)德國(guó)法系中意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)張。

事實(shí)上，從內(nèi)涵來看，意思聯(lián)絡(luò)是指各行為人事先通謀，事先具有統(tǒng)一的致他人損害的共同故意，而不包括共同過失。意思聯(lián)絡(luò)使得各主體間的意志融合為一，并將各主體的行為引向一個(gè)共同的目標(biāo)，合力通謀，相互作用，以致盡管各行為人的分工不同，但由于該共同的目標(biāo)，使得他們的活動(dòng)結(jié)合起來成為一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的共同的侵權(quán)行為。⑦伍再陽：《意思聯(lián)絡(luò)是共同侵權(quán)行為的必要條件》，載《法學(xué)季刊》1984年第2期，第28頁。但是，在通常情況下，數(shù)個(gè)行為人之間不僅無意思聯(lián)絡(luò)，甚至沒有任何的身份關(guān)系和其他關(guān)系，彼此間甚至互不相識(shí)，因而不可能認(rèn)識(shí)到他人的行為性質(zhì)和后果，尤其是各行為人不能預(yù)見到自己的行為會(huì)與他人的行為結(jié)合并造成對(duì)受害人的同一損害。⑧張艷、馬強(qiáng)：《試論無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5期，第33頁。因此，在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中，行為人不僅沒有共同故意，而且也沒有共同過失。當(dāng)然我們所強(qiáng)調(diào)的是各個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生沒有共同過錯(cuò)，并不意味著各個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生沒有過錯(cuò)。

所以，為避免歧義，將無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)稱為無共同過錯(cuò)的數(shù)人侵權(quán)⑨為行文方便，也為與既有的表述相一致，本文依然使用“無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)”一詞，但含義上指“無共同過錯(cuò)的數(shù)人侵權(quán)”。更恰當(dāng)。從這個(gè)意義上講，數(shù)人侵權(quán)可分為：有共同過錯(cuò)和無共同過錯(cuò)的數(shù)人侵權(quán)。無共同過錯(cuò)的數(shù)人侵權(quán)包括無共同故意即無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，也包括無共同過失的數(shù)人侵權(quán)⑩“原本意義上的共同侵權(quán)行為，只是包括共同故意，然而，大陸法系從擴(kuò)大責(zé)任范圍，及時(shí)填補(bǔ)損害出發(fā)，近幾十年的司法實(shí)踐逐漸發(fā)生變化，漸次承認(rèn)共同過失也可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為”。（魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第705頁。）正如民法學(xué)家史尚寬所言：“民法上之共同侵權(quán)行為與刑法上之共犯不同，尚各自之行為，客觀上有關(guān)聯(lián)共同，即為足以?！保ㄊ飞袑挘骸秱傉摗?，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第173頁。）意思聯(lián)絡(luò)或共同故意是構(gòu)成狹義共同侵權(quán)的主觀要件，也稱共同加害行為。廣義的共同侵權(quán)還包括共同過失構(gòu)成的共同侵權(quán)行為。這里的共同過失，應(yīng)限定在各行為人均負(fù)有法律上的同一內(nèi)容的義務(wù)。如兩個(gè)鍋爐工，在上班時(shí)忙于下棋，忘記給鍋爐加水造成鍋爐爆炸。基于此種共同違反同一內(nèi)容注意義務(wù)的過失，將各行為人的行為連接為一個(gè)整體。（王利明：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國(guó)法制出版社2012年版，第386頁。）。在共同危險(xiǎn)侵權(quán)的情況下，行為人雖然沒有意思聯(lián)絡(luò)即沒有相互通謀，但共同危險(xiǎn)行為的實(shí)施使他人置于一種極有可能遭受損害的危險(xiǎn)之中，這表明行為人是有過錯(cuò)的，即使危險(xiǎn)行為人中的某些人并未真正造成損害。這種過錯(cuò)不是共同故意，而是共同過失。

（三）客觀要件：數(shù)行為結(jié)合造成同一損害

由主觀上無意思聯(lián)絡(luò)的“數(shù)個(gè)行為人的行為相互結(jié)合從而導(dǎo)致同一受害人遭受到不可分割的同一損害”?焦艷紅：《無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)—以類型化研究為目的》，載《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2007年第1輯，第52頁。，使各行為人的行為結(jié)合在一起的因素，不是主觀的，而是行為人所不能預(yù)見和認(rèn)識(shí)的客觀的、外來的、偶然的情況。?同注③，第706頁。這和共同危險(xiǎn)行為中，行為僅具有共同的危險(xiǎn)性、都有致害的可能性，并非行為相結(jié)合造成損害有所不同。

損害的不可分割又劃分為事實(shí)上的不可分與法律上的不可分?如：甲、乙無意思聯(lián)絡(luò)傷害丙。甲傷丙手、乙傷丙腳，如能判定丙手、腳傷為甲、乙分別所致，此種損害的可分應(yīng)視為事實(shí)上的可分。如不能判定丙手、腳傷為甲、乙分別所致，此種損害應(yīng)視為事實(shí)不可分，法律上亦不可分。另：一天夜晚，甲開車逆行迫使騎車人乙為躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（負(fù)責(zé)修路的施工單位對(duì)該坑未設(shè)置保護(hù)措施），造成車毀人傷。對(duì)乙的損失應(yīng)由甲和施工單位各自承擔(dān)責(zé)任。此種損害為事實(shí)上的不可分，而在法律上可根據(jù)過錯(cuò)程度及原因力大小確定責(zé)任，即法律上可分。兩種。對(duì)于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)來說，此處所謂的同一損害是指在事實(shí)上不可分的損害，而在法律上是否可分應(yīng)當(dāng)是在責(zé)任分配中進(jìn)行考量的另一層因素。事實(shí)上不可分的損害是指“受害人所受損害在物理意義上是不可分的”?劉生亮、許煒：《試論無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為—兼評(píng)兩個(gè)侵權(quán)行為法草案的規(guī)定》，載《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第3期，第4頁。，即一個(gè)損害在客觀事實(shí)上是一個(gè)獨(dú)立的難以分割的整體。“如果侵害行為人為數(shù)人，卻沒有造成同一損害結(jié)果，就不構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是數(shù)個(gè)單獨(dú)的侵權(quán)，每個(gè)行為人也就只對(duì)自己所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任”。

（四）因果要件：數(shù)個(gè)行為與損害結(jié)果間存在事實(shí)上的因果聯(lián)系

正如有學(xué)者所言“侵權(quán)行為法上研究的因果關(guān)系，毋庸置疑指的是侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，研究此因果關(guān)系的意義在于解決承擔(dān)民事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)”?李開國(guó)、張玉敏：《中國(guó)民法學(xué)》，法律出版社2003年版，第689頁。。有關(guān)因果關(guān)系的理論從來都是較為抽象與復(fù)雜的，尤其是在此類由多個(gè)原因造成同一損害結(jié)果的因果鏈條中。無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的因果關(guān)系表現(xiàn)為一種“多因一果”的復(fù)雜因果關(guān)系，每個(gè)人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系都是確定的。而在共同危險(xiǎn)的情況下，每個(gè)人的行為都只是有可能導(dǎo)致結(jié)果的產(chǎn)生，因此，每個(gè)具體行為人的行為和損害后果之間的因果關(guān)系是法律推定的。我國(guó)現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的歸責(zé)基礎(chǔ)是從原因力角度著手，對(duì)其進(jìn)行類型劃分并確定責(zé)任分配方式。

二、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)之類型劃分

無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)之責(zé)任承擔(dān)的研究是必要的，而責(zé)任的區(qū)別對(duì)待，是以對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的類型劃分為前提的，對(duì)不同的類型確定不同的責(zé)任分配方式。具體來講，主要依據(jù)侵害行為的結(jié)合方式、侵害行為與損害后果的因果關(guān)系、損害在法律上是否可分三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)進(jìn)行科學(xué)的分類，進(jìn)而確定責(zé)任承擔(dān)。

（一）依侵害行為的結(jié)合方式

根據(jù)數(shù)個(gè)侵權(quán)行為是如何結(jié)合在一起的作為無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)，將其分為直接結(jié)合與間接結(jié)合兩種類型。

到底何為直接結(jié)合，何為間接結(jié)合呢？有學(xué)者嘗試對(duì)其加以明確，“直接結(jié)合是指數(shù)個(gè)行為非常緊密結(jié)合在一起不可分割，對(duì)損害后果而言，每個(gè)原因力無法對(duì)應(yīng)各自的加害部分。雖然這種結(jié)合具有偶然因素，但是數(shù)個(gè)行為由于這種緊密的結(jié)合凝結(jié)為一個(gè)共同加害行為，導(dǎo)致了同一損害后果的產(chǎn)生”?黃松有：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第63頁。。因此，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！伴g接結(jié)合是指每個(gè)行為人的行為對(duì)損害的發(fā)生均有作用，但是各行為作用大小各不相同，可以區(qū)分原因力”?張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第59頁。。因此，行為人承擔(dān)按份責(zé)任。

我國(guó)《民法通則》中并沒有關(guān)于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的規(guī)定。一直到2003年《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的頒布才首次對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)作出了以“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分責(zé)任人責(zé)任的相關(guān)規(guī)定：數(shù)人之間無共同過錯(cuò)，但是數(shù)個(gè)侵權(quán)行為直接結(jié)合造成了同一損害結(jié)果的，屬于共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任；而當(dāng)數(shù)個(gè)侵權(quán)行為間接結(jié)合時(shí)，每個(gè)侵權(quán)行為人所承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍依據(jù)過失程度或者原因力大小來決定。

（二）依侵害行為與損害后果之間的因果關(guān)系

此種分類方法，是按照行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)分為聚合因果關(guān)系型與結(jié)合因果關(guān)系型兩類。聚合因果關(guān)系，是指同時(shí)存在的多個(gè)原因?qū)е铝藫p害后果的發(fā)生，而且其中任何一個(gè)原因均足以導(dǎo)致全部的損害后果發(fā)生。?張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第330頁。結(jié)合因果關(guān)系，是指任何一個(gè)行為單獨(dú)實(shí)施的時(shí)候都不足以造成損害后果的發(fā)生，但是，數(shù)個(gè)行為人的行為相結(jié)合卻導(dǎo)致了此種損害后果的發(fā)生。?王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第375頁。

不同因果關(guān)系的情況下，責(zé)任承擔(dān)的方式是不同的：構(gòu)成聚合因果關(guān)系的應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；構(gòu)成結(jié)合因果關(guān)系的，如能確定責(zé)任大小則各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如若不能則平均承擔(dān)責(zé)任。此種分類給出了一個(gè)相對(duì)來說明確可操作的分類標(biāo)準(zhǔn)，較第一種分類標(biāo)準(zhǔn)有可取之處。

2010年我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)一步明確了無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問題。第11條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?2條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”從上述規(guī)定看出，現(xiàn)行法不再采用“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”的區(qū)分方式，而是以因果關(guān)系作為無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的類型化劃分標(biāo)準(zhǔn)并確定相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)方式。

（三）依損害在法律上是否可分

與上述兩種分類相比，此種分類方法更為流行，為大多數(shù)國(guó)家所采用。其將無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的損害結(jié)果在法律上分為可分的損害后果與不可分的損害后果兩種。當(dāng)造成不可分的損害后果時(shí)，要求行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，當(dāng)造成可分的損害后果時(shí)，則根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，要求行為人承擔(dān)按份責(zé)任。

所謂法律上“不可分的損害”，是指無法確定各行為造成的損害范圍的大小，從而無法在各致害人之行為與損害后果之間建立對(duì)應(yīng)的關(guān)系。?同注?。也就是說，當(dāng)損害結(jié)果能夠確定是由數(shù)個(gè)行為人造成的，但無法根據(jù)一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)（過錯(cuò)程度、原因力大?。﹣泶_定各行為造成的損害范圍的大小時(shí)，這就是一個(gè)在法律上不可分的損害。

誠(chéng)然，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的構(gòu)成要件之一即損害在事實(shí)上不可分。但依損害是否可分進(jìn)行的類型劃分是指以損害在法律上是否可分。損害在事實(shí)上的不可分與損害在法律上不可分是兩個(gè)不同層次的概念。既然將不可分的損害劃分為如上兩個(gè)層次，那么接下來就需要討論兩者之間的關(guān)系。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“損害事實(shí)上不可分則在法律上必然不可分”?同注?，第5頁。。與此相反的觀點(diǎn)是“損害在事實(shí)上不可分，但在法律上可分”。這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。損害在事實(shí)上不可分是一個(gè)事實(shí)問題，而在法律上是否可分是一個(gè)法律問題，從而將其劃分成有先后順序的、更加清晰的兩個(gè)層次。法律問題應(yīng)當(dāng)是在明確損害事實(shí)上是否可分后，為確定行為人相互之間責(zé)任的一種補(bǔ)充手段。

一個(gè)損害如果在事實(shí)上是可以被區(qū)分的，那么在法律上就沒有必要讓其不可分化，這兩個(gè)不可分是兩個(gè)層次。?如甲、乙二人無意思聯(lián)絡(luò)侵入丙宅，甲打傷丙、乙竊取丙的財(cái)物。于此情形，甲侵害丙的人身權(quán)、乙侵害丙的財(cái)產(chǎn)權(quán)。此謂事實(shí)上可分，法律上亦可分。損害如果在事實(shí)上可以被區(qū)分，那么就可以被分成數(shù)個(gè)損害結(jié)果，而有數(shù)個(gè)損害結(jié)果就可以引申出數(shù)條不同的因果鏈條，由相應(yīng)的行為人分別承擔(dān)責(zé)任，這樣就沒有必要在法律上將其不可分割，從而使這一問題更加復(fù)雜。當(dāng)然，損害在事實(shí)上已經(jīng)可分，是數(shù)個(gè)侵權(quán)，也就不屬于我們所探討的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)了。

但在數(shù)人侵權(quán)造成的損害后果事實(shí)上不可分割時(shí)，到底這一損害在法律上能否分割，要看能不能有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（如行為人的過錯(cuò)程度、原因力的大小等）來區(qū)分各行為人的責(zé)任。也就是說，損害在事實(shí)上不可分，而在法律上可分或不可分的情況是同樣存在的。由此，以數(shù)人無意思聯(lián)絡(luò)造成受害人的損害在法律上是否可分有兩種情形：（1）損害結(jié)果在事實(shí)上不可分而在法律上不可分。（2）損害結(jié)果在事實(shí)上不可分而在法律上可分。

三、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)分類標(biāo)準(zhǔn)之評(píng)析

對(duì)于侵權(quán)行為，歸責(zé)絕對(duì)是其核心問題，因?yàn)橐磺袑?duì)侵權(quán)行為的分析，最終歸宿就是確定侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，確定科學(xué)合理的責(zé)任區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的。

（一）以侵害行為的結(jié)合方式確定類型太過抽象

關(guān)于侵權(quán)行為的直接結(jié)合與間接結(jié)合的說明太過抽象，不具實(shí)際操作性。一般而言,直接與間接的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是看在原因與結(jié)果之間是否有其他因素的介入，而很少看到直接或間接被用來描述原因與原因的結(jié)合狀態(tài)。?同注?。這種分類導(dǎo)致的結(jié)果就是賦予了法官太大的裁量權(quán)，對(duì)于相同案例，不同法官根據(jù)自己的理解可能得出不同的結(jié)論，其對(duì)司法的公正性與權(quán)威性將會(huì)帶來極大的損害。

（二）依因果關(guān)系劃分不夠科學(xué)

用因果關(guān)系進(jìn)行無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)分類有其正當(dāng)性與合理性。對(duì)于累積的因果關(guān)系情況，各行為人的各個(gè)行為都足以造成全部損害，也就是說各行為均是損害結(jié)果發(fā)生的“充足理由”，每個(gè)侵權(quán)行為都可以單獨(dú)成立侵權(quán)責(zé)任，要求行為人承擔(dān)連帶責(zé)任也沒有實(shí)質(zhì)增加各行為人所應(yīng)承擔(dān)之責(zé)。?全國(guó)人大法工委民法室：《中華人民共和國(guó)〈侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第57頁。而在結(jié)合因果關(guān)系中，各個(gè)行為都不足以造成全部損害，因而只有所有行為結(jié)合才能構(gòu)成造成結(jié)果的充分理由，要他們承擔(dān)連帶責(zé)任太過苛求，依按份責(zé)任進(jìn)行處理是符合自己責(zé)任原則的。但因果關(guān)系分類法存在如下缺陷：

首先，其并不能涵蓋因果關(guān)系的各種情況，不夠全面。從制度研究的前景來看，有關(guān)因果關(guān)系的研究一直是“侵權(quán)行為法上最困擾法院與學(xué)者的問題”?張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第61頁。。因果關(guān)系是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的體系，除了累積因果關(guān)系與結(jié)合因果關(guān)系外，還存在假設(shè)的因果關(guān)系、因果關(guān)系中斷?因果關(guān)系中斷，第三人的介入行為有可能中斷原有的因果關(guān)系鏈，從而使第三人承擔(dān)責(zé)任而免去被告的責(zé)任。A將有瑕疵的車租給B，車在路上拋錨，B下車修車，C過失駕車，將B撞傷。A對(duì)車的瑕疵有過失，C對(duì)B的撞傷有過失，比較而言，C的過失行為中斷了A的過失行為，C對(duì)B承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任，他的行為“替代”了A的過失行為成為B受傷的法律上的原因。、超越的因果關(guān)系?超越因果關(guān)系，本質(zhì)上是外來因素介入因果關(guān)系的一種，其具體含義為先前某行為人實(shí)施的行為已經(jīng)對(duì)受害人造成一定的損害，但是另一行為人或者受害人本人所實(shí)施的行為造成了受害人最終的損害結(jié)果，從而使得先前的行為與損害結(jié)果之間并未形成直接的因果聯(lián)系。等等，不一而足。面對(duì)現(xiàn)有的因果關(guān)系劃分理論的缺陷，一般的做法無外乎兩種：或是繼續(xù)深入研究該理論以期改良理論彌補(bǔ)缺陷，或是退而求其次構(gòu)建其他的理論體系，從另外的角度討論原有之問題。從立法效率的角度來看，基于因果關(guān)系理論的復(fù)雜性，彌補(bǔ)現(xiàn)有因果分類方法的缺陷難度較大。反觀損害是否可分的劃分標(biāo)準(zhǔn)，較之因果理論復(fù)雜性大大降低，具有更廣闊的制度研究前景。在我國(guó)現(xiàn)有的法律環(huán)境下，從理論復(fù)雜的因果角度討論問題似乎有點(diǎn)強(qiáng)人所難，容易造成法官司法裁量權(quán)的濫用。

其次，依因果關(guān)系進(jìn)行類型劃分存在如下悖論，其肯定了在結(jié)合因果關(guān)系下無法確定責(zé)任大小情況的存在，并規(guī)定在此種情況下平均分配責(zé)任。但是，既然難以確定責(zé)任的大小，也就是說并不能構(gòu)建起清晰的因果鏈條，那么又如何能夠肯定每個(gè)行為不足以造成所有損害的發(fā)生，何以其會(huì)被歸類于結(jié)合因果關(guān)系之下而不是聚合的因果關(guān)系呢？如果確定不了實(shí)際的原因力，那么某個(gè)行為就可能構(gòu)成一個(gè)損害結(jié)果之充分原因。在這種情況下，認(rèn)定各行為人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害卻為已足，因?yàn)樗^足以并非指實(shí)際確定之因果，本就指的是存在充分理由的合理可能性。因此，從保護(hù)受害人的角度來說，當(dāng)難以確定責(zé)任大小時(shí)，應(yīng)當(dāng)成立累積因果關(guān)系而要求行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。換言之，要想證明累積因果關(guān)系的成立，等同于要確定損害在法律上不能通過一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分即難以確定責(zé)任大小。

正如有學(xué)者所言，所謂“足以”僅僅是對(duì)侵權(quán)行為原因力的揣測(cè)，實(shí)際大小、多少卻并不明確。這與“難以確定責(zé)任大小”又有何異？逆言之，“難以確定責(zé)任大小”則說明數(shù)個(gè)侵權(quán)行為中，任何一個(gè)侵權(quán)行為都有可能是造成全部損害的原因，那這與“每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”又有何分別。?丁?？?、吳克孟：《論作為法律技術(shù)的連帶責(zé)任——兼評(píng)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法草案（二次審議稿）》第 12、13 條及相關(guān)條文》，載《政法論叢》2009年第4期，第39頁。因果關(guān)系分類方法的探究，其本質(zhì)仍然是要回歸到責(zé)任確定問題上來。由于損害在法律上不可分即責(zé)任大小難以確定的情況下，各行為人都無法否定自身的行為對(duì)整個(gè)在事實(shí)上不可分的損害結(jié)果存在因果關(guān)系，要求各行為人對(duì)整個(gè)結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任，完全符合自己責(zé)任原則，對(duì)侵害人來說并不苛求。

在實(shí)務(wù)中也可能會(huì)出現(xiàn)這樣的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)：其中一個(gè)行為足以造成全部損害而另一行為卻不足以，也就是出現(xiàn)了累積因果關(guān)系與結(jié)合因果關(guān)系結(jié)合的情況，在這種情況下如何確定行為人的責(zé)任分配，也是一個(gè)理論難題。因此，僅僅規(guī)定累積因果關(guān)系與結(jié)合因果關(guān)系而不考慮其他情況，將會(huì)出現(xiàn)司法實(shí)務(wù)中的混亂。此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為雖然累積因果關(guān)系情形下要求行為人承擔(dān)連帶責(zé)任很有說服力，但其實(shí)踐意義不大，因作為而構(gòu)成真正意義上雙重因果關(guān)系的情況很少，因此無需浪費(fèi)過多篇幅去論述它。?[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第504頁。

（三）依損害在法律上是否可分確定責(zé)任更具客觀性

這一劃分標(biāo)準(zhǔn)的宗旨在于，盡管一個(gè)損害在事實(shí)上是不可分的，但只要法官能夠依照一定的標(biāo)準(zhǔn)（過錯(cuò)和原因力）來確定行為人的責(zé)任承擔(dān)份額，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任，即說明損害在法律上是可分的。反之，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，則損害在法律上不可分。此種分類方法有其如下優(yōu)勢(shì)：

首先，對(duì)損害是否可分的判斷較之從因果關(guān)系角度來討論問題更加客觀實(shí)際，沒有太強(qiáng)的理論性，不像因果關(guān)系那樣背后有一套學(xué)界至今仍眾說紛紜的因果理論。在司法實(shí)踐中，法官的思路只需首先判斷無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)行為人的侵權(quán)行為在事實(shí)上是否造成了同一損害，從而將其劃入到無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的考慮范疇。再按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，通說主張比較原因力大小與各行為人的主觀過錯(cuò)程度，來確定損害在法律上是否可分，如果可分則按份承擔(dān)責(zé)任，如果不可分則要求行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。盡管仍可能要討論到原因力的問題，但是卻沒有必要進(jìn)行復(fù)雜的因果關(guān)系的定性。

其次，此種分類方式不僅做到了對(duì)受害人權(quán)利的保護(hù)，也兼顧了自己責(zé)任原則的立法宗旨。依照累積的因果關(guān)系，各行為人的各個(gè)行為都足以造成全部損害，就說明損害之結(jié)果無法通過對(duì)各侵權(quán)人原因力大小與主觀過錯(cuò)程度進(jìn)行分割，各行為及于損害之整體，即構(gòu)成法律上不可分；對(duì)于“難以確定各行為人的責(zé)任大小”的情形，則說明數(shù)個(gè)侵權(quán)行為中，任何一個(gè)侵權(quán)行為都有可能是造成全部損害的原因，損害在法律上也是不可分的。這兩種情況下，各行為人都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而不是按份責(zé)任，即責(zé)任及于損害之整體，有利于保護(hù)受害人權(quán)利。而當(dāng)損害在法律層面上可以用原因力和主觀過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)劃分，則每個(gè)部分的損害都由相應(yīng)的責(zé)任人進(jìn)行承擔(dān)，符合侵權(quán)責(zé)任法的自己責(zé)任原則，即行為人只對(duì)因自己行為所由發(fā)生之損害負(fù)責(zé)。

四、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)之責(zé)任承擔(dān)

采用因果關(guān)系對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的類型進(jìn)行劃分雖有積極之處，但比較之下，我國(guó)應(yīng)按照損害在法律上是否可分為標(biāo)準(zhǔn)來劃分并確定無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)。

（一）以損害在法律上是否可分為標(biāo)準(zhǔn)確定責(zé)任承擔(dān)

立法從來都不是一蹴而就的，尤其是要從整個(gè)理論思路上來改變一個(gè)法律制度，絕非一朝一夕能夠?qū)崿F(xiàn)，現(xiàn)階段可以在我國(guó)現(xiàn)行因果關(guān)系分類法的基礎(chǔ)上進(jìn)行改良和彌補(bǔ)。即將現(xiàn)行的“在結(jié)合因果關(guān)系情況下，難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任”的立法規(guī)定進(jìn)行修改，要求根據(jù)損害在法律上不可分確定承擔(dān)連帶責(zé)任。拋開理論分析，損害是否可分的分類方法與因果關(guān)系分類方法的主要區(qū)別在于對(duì)“難以確定責(zé)任大小”時(shí)的處理方式不同。因而，如能對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修改，則能達(dá)到實(shí)務(wù)操作中較為理想的效果。當(dāng)然，最終的歸宿還是應(yīng)當(dāng)改變?cè)械膹囊蚬P(guān)系層面討論無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問題，轉(zhuǎn)而從損害是否可分的角度來探討會(huì)更加清晰明朗。

美國(guó)對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的處理方式就是根據(jù)損害結(jié)果的可分與否來決定的，如果某個(gè)損害可以找到一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行責(zé)任劃分，則各自承擔(dān)自己的比較份額責(zé)任，如若不然，則承擔(dān)連帶責(zé)任。如美國(guó)《侵權(quán)法重述 第二次》第879 條規(guī)定“二人或多人以上每一人之侵權(quán)行為均為不可分之損害之法律原因者，不論該二人或多人之行為系同時(shí)發(fā)生或連續(xù)發(fā)生，每一人均須就全部傷害負(fù)責(zé)任”?劉興善譯：《美國(guó)法律整編·侵權(quán)行為法》，臺(tái)灣“司法院”1986 年版，第 712 頁。。其第 881 條又規(guī)定“在損害可分情況下，每一人僅就其所致之損害之部分負(fù)責(zé)”?同注?，第 713 頁。。

1.損害在法律上不可分時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。如學(xué)者Von K ü bel所述：“數(shù)人無意圖，純因偶然共同作用，導(dǎo)致同一損害結(jié)果時(shí)，若各人之加害部分得予確定時(shí)，則各人應(yīng)就其部分負(fù)責(zé)；至若各人加害部分無法確定時(shí)，則為保護(hù)受害人，有特別使行為人負(fù)連帶責(zé)任之必要?！?王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第l冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第59頁。無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中，由于各行為人之間無共同過錯(cuò)，因此不能使行為人共同負(fù)連帶責(zé)任，而應(yīng)根據(jù)各行為人的過錯(cuò)程度、原因力大小確定各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。但是，當(dāng)對(duì)數(shù)個(gè)行為人對(duì)自己造成的損害部分不能確定時(shí)，數(shù)個(gè)行為人無法只對(duì)自己的行為后果負(fù)責(zé)，只有用共同侵權(quán)的規(guī)則來解決，既各行為人負(fù)連帶責(zé)任。?年冬陽：《無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)內(nèi)涵外延之初探》，載《法制與社會(huì)》2009 年第 8 期。此時(shí)，由于各個(gè)侵權(quán)行為都與損害結(jié)果之間構(gòu)成了因果關(guān)系，而損害之結(jié)果無法通過對(duì)各侵權(quán)人原因力大小與主觀過錯(cuò)程度進(jìn)行分割，那么要求行為人對(duì)整個(gè)損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任是仍然符合自己責(zé)任原則的，因?yàn)榻Y(jié)果是一個(gè)不可分割的整體。

關(guān)于各行為人的內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)此種連帶責(zé)任的內(nèi)部責(zé)任劃分應(yīng)當(dāng)采用比較過錯(cuò)或是比較原因力大小的方法。?王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第306頁。但是，如果損害在法律上不可分割，也就難以確定各個(gè)行為人的過錯(cuò)或是原因力大小，用此種方法難以對(duì)內(nèi)部責(zé)任進(jìn)行明確劃分。因此，我們只能尋求一種穩(wěn)妥的權(quán)宜之計(jì)，那就是由各個(gè)行為人平均承擔(dān)責(zé)任。

2.損害在法律上可分時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。對(duì)于一個(gè)事實(shí)上不可分的損害，如果能夠在法律上進(jìn)行分割，那么讓各個(gè)部分對(duì)應(yīng)的侵權(quán)人承擔(dān)自己的比較份額責(zé)任無疑是最為恰當(dāng)?shù)?。但這一問題的核心在于如何對(duì)分割損害的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。對(duì)于分割損害時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，實(shí)際上學(xué)界已經(jīng)形成通說，那就是比較過錯(cuò)程度與原因力大小。由于《侵權(quán)責(zé)任法》這一新法的生效而失效的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其類型劃分方式雖不可取，但其規(guī)定“當(dāng)數(shù)個(gè)侵權(quán)行為間接結(jié)合時(shí)，每個(gè)侵權(quán)行為人所承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍依據(jù)過失大小或者原因力來決定”。很顯然為責(zé)任區(qū)分指出了一個(gè)方向，即結(jié)合原因力大小與過錯(cuò)程度雙重標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任判斷。《侵權(quán)責(zé)任法》盡管規(guī)定了不同因果關(guān)系情況下的責(zé)任處理方式，但對(duì)責(zé)任依照何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行大小區(qū)分則存在立法規(guī)定之缺失，使得這一制度在實(shí)施效果上大打折扣。按照先比較過錯(cuò)程度再比較原因力大小的思路，劃分各行為人的責(zé)任份額，已是勢(shì)在必行。

在法國(guó)的審判實(shí)踐與理論通常對(duì)數(shù)侵權(quán)行為人主觀上是否有意思聯(lián)絡(luò)不作判定，其更多關(guān)注的是數(shù)侵權(quán)行為人的行為是否結(jié)合造成受害人同一損害，以及各行為與損害后果之間因果關(guān)系的聯(lián)系程度，從而決定各侵權(quán)行為人是按份承擔(dān)責(zé)任，還是共同對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。?張鐵薇：《共同侵權(quán)制度研究》，法律出版社2007年版，第107頁。

（二）明確確定責(zé)任大小的標(biāo)準(zhǔn)

比較過錯(cuò)又稱比較過失，簡(jiǎn)單地說就是比較各個(gè)行為人的過錯(cuò)大小并據(jù)此劃分行為人的責(zé)任。過錯(cuò)一般可以劃分為故意與過失兩大類，而故意又分為直接故意與間接故意，過失又分為重大過失與一般過失。對(duì)于過錯(cuò)大小的比較應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持直接故意＞間接故意＞重大過失＞一般過失的整體思路。

原因力是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中，每一個(gè)原因?qū)τ趽p害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力。?同注②，第525頁。判斷一個(gè)原因?qū)Y(jié)果發(fā)生所發(fā)揮的作用，取決于這一原因本身的性質(zhì)、原因與結(jié)果發(fā)生的時(shí)空緊密性以及原因本身的強(qiáng)度等因素。在實(shí)務(wù)中，一般考察某一行為到底是損害發(fā)生的主要原因還是次要原因，是直接原因還是間接原因來進(jìn)行原因力大小的比較。原因力比較的方法盡管較為抽象，但較之前文論及的對(duì)因果關(guān)系是累積因果關(guān)系還是結(jié)合因果關(guān)系的定性來講，難度較小。

近年來，上述兩種標(biāo)準(zhǔn)一直呈現(xiàn)相互融合的趨勢(shì)，即在考察原因力時(shí)考慮行為人主觀惡性程度，在討論過錯(cuò)程度時(shí)也考量原因力大小。因此，現(xiàn)在通行的做法應(yīng)當(dāng)是綜合運(yùn)用兩種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行責(zé)任大小的認(rèn)定。但是，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)如果沒有主次之分，容易造成司法適用上的混亂。而原因力問題始終逃避不了對(duì)行為與結(jié)果結(jié)合程度的討論，較之過錯(cuò)分析難度更大。在實(shí)務(wù)中，對(duì)于過錯(cuò)的認(rèn)定只需考察行為人所實(shí)施的客觀行為，再以主觀見之于客觀的方式分析行為人的主觀過錯(cuò)。因此，對(duì)確定責(zé)任大小的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)以比較過錯(cuò)程度為主，先考慮各行為人過錯(cuò)的輕重，在過錯(cuò)相當(dāng)或是難以確定過錯(cuò)的情況下，再來討論原因力的大小。

賈愛玲，浙江農(nóng)林大學(xué)法政學(xué)院法律系副教授、碩士生導(dǎo)師。