丁建安

再議勞動規(guī)章與勞動合同之效力沖突*

丁建安**

就勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突，當(dāng)前學(xué)界所主張的“勞動合同優(yōu)先”、“勞動規(guī)章優(yōu)先”、“雙優(yōu)先”等觀點(diǎn)皆不可取。該等觀點(diǎn)既極端又未切中要害，對勞動關(guān)系的認(rèn)識過于表面化。兩者的效力沖突問題本質(zhì)上為用人單位單方不利變更后的勞動規(guī)章能否對原勞動者適用的問題。鑒于該類糾紛本質(zhì)上為“利益糾紛”而非“權(quán)利糾紛”，故而立法不宜越俎代庖，直接肯定或否定，宜交由原勞動者以集體合意的方式加以決定。

勞動規(guī)章 勞動合同 效力位階 不利變更

調(diào)整勞動關(guān)系的規(guī)則體系是一個包括多項具體規(guī)則形態(tài)的綜合體?！耙话阏J(rèn)為，勞動關(guān)系規(guī)范包括法定勞動基準(zhǔn)、集體合同、企業(yè)規(guī)章制度、勞動合同等。”①常凱主編：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社2011年版，第332頁。在上述諸規(guī)則形態(tài)中，法定勞動基準(zhǔn)的效力位階優(yōu)于集體合同，集體合同的效力位階優(yōu)于勞動規(guī)章制度②勞動規(guī)章又被稱為內(nèi)部勞動規(guī)則、工作規(guī)則、就業(yè)規(guī)則、職場規(guī)則等，其內(nèi)涵、外延并非完全一致。前者實際上已成為用人單位制定的所有與勞動有關(guān)的規(guī)章制度之統(tǒng)稱；后者則并未超出“組織勞動過程、進(jìn)行勞動管理”的“行為規(guī)則”范疇。盡管如此，出于行文的需要，本文對這些概念不作詳細(xì)區(qū)分，認(rèn)為其具有同一意義。、勞動合同，這已為學(xué)界、實務(wù)界所公認(rèn)，基本不存在爭議。③以我國周邊地區(qū)為例，《日本勞動基準(zhǔn)法》第92條規(guī)定：“雇傭規(guī)則不得違反法令或適用于該工場的勞動協(xié)約”；《韓國勞動基準(zhǔn)法》第99條規(guī)定：“雇傭規(guī)則不得違反法令或作業(yè)場所的團(tuán)體協(xié)約”；我國臺灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法”第71條亦規(guī)定：“工作規(guī)則，違反法令之強(qiáng)制或禁止規(guī)定或其它有關(guān)該事業(yè)適用之團(tuán)體協(xié)約規(guī)定者，無效?！比欢?，當(dāng)勞動規(guī)章與勞動合同內(nèi)容相抵觸時，兩者效力孰高孰低，實踐中爭議頗多。由于勞動立法對此未作任何規(guī)定，故而在實踐中，勞動者多強(qiáng)調(diào)勞動合同優(yōu)先，用人單位則多強(qiáng)調(diào)勞動規(guī)章優(yōu)先；至于學(xué)界，主張勞動合同效力優(yōu)先者有之④參見董保華：《勞動合同法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第418頁；姜穎：《勞動合同法論》，法律出版社2006年版，第83頁；石美遐：《對我國企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則立法的幾點(diǎn)初步建議》，載《中國勞動》1999年第7期。，主張勞動規(guī)章效力優(yōu)先者有之⑤參見程延園：《勞動合同立法：尋求管制與促進(jìn)的平衡》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2006年第5期；廖正江：《用人單位適用勞動規(guī)章制度疑難問題解讀》，中國法制出版社2007年版，第67頁；廖名宗：《論完善勞動規(guī)章與勞動合同和集體合同沖突的解決原則》，載《中國司法》2008年第7期。。，主張“雙優(yōu)先原則”（又被稱為“有利原則”）者亦有之⑥參見胡立峰：《勞動規(guī)章制度與勞動合同制效力沖突》，載《法學(xué)》2008年第11期；邱捷：《合同約定與規(guī)章制度的協(xié)調(diào)》，載《中國勞動》2005年第7期；王俊英、宋新潮：《論用人單位勞動規(guī)章的法律效力》，載《河北法學(xué)》2003年第5期。此外，常凱教授早前雖曾主張“勞動規(guī)章效力優(yōu)先”（參見常凱主編：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第348頁），但近年來其已明顯支持“雙優(yōu)先原則”。（參見常凱：《勞動法》，高等教育出版社2011年版，第337頁）。。認(rèn)識之混亂，由此可見一斑，這與實踐中該類糾紛的頻頻發(fā)生形成極大反差。基于此，本文將從對現(xiàn)有學(xué)說、見解的梳理入手，就此問題發(fā)表一點(diǎn)個人的看法。

一、學(xué)說的梳理

已如上述，當(dāng)勞動規(guī)章制度與勞動合同對同一事項存在不同規(guī)定、約定時，如何協(xié)調(diào)兩者的適用關(guān)系，現(xiàn)行學(xué)界主要存在以下三種觀點(diǎn)：

1.勞動合同優(yōu)先。理由是勞動合同的訂立屬雙方法律行為，而勞動規(guī)章的制定、變更是用人單位的單方行為；雖然其間也許會存在勞動者一定的民主參與，但基于工會軟弱無力、勞動者民主參與渠道不暢的現(xiàn)實，該種民主參與作用有限，勞動規(guī)章的最終決定權(quán)仍操之于用人單位管理層之手，是所謂“先民主、后集中”的“共議單決”程序。因此，勞動規(guī)章的“效力層次顯然應(yīng)當(dāng)?shù)陀隗w現(xiàn)締約雙方自由意思表示并規(guī)定用人單位與勞動者個體權(quán)利義務(wù)的勞動合同”⑦姜穎：《勞動合同法論》，法律出版社2006年版，第83頁。。

按此見解，用人單位對勞動規(guī)章制度的變更并不必然影響勞動合同的效力。在未取得勞動者個別同意且規(guī)范相同事項的勞動合同未作相應(yīng)變更的情況下，用人單位對勞動規(guī)章的單方變更對勞動者無效，雙方的勞動關(guān)系仍應(yīng)適用勞動合同的約定。

2.勞動規(guī)章優(yōu)先。其認(rèn)為，勞動規(guī)章制度“是對個別勞動合同之共同內(nèi)容作出的適用于用人單位全體勞動者的規(guī)則”⑧同注①，第339頁。，是針對用人單位內(nèi)所有員工一體適用的、具有普遍法律效力的內(nèi)部行為規(guī)范，勞動合同則是雙方當(dāng)事人的特殊約定，僅對個別勞動者有效。基于勞動規(guī)章制度旨在規(guī)范集體勞動條件之性質(zhì)，以及在用人單位內(nèi)普遍適用、反復(fù)適用的特征，其效力位階理當(dāng)高于勞動合同，“個別勞動合同不能與之相抵觸”⑨程延園：《勞動合同立法：尋求管制與促進(jìn)的平衡》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2006年第5期。。

當(dāng)前，日本《勞動基準(zhǔn)法》、韓國《勞動基準(zhǔn)法》采納的就是勞動規(guī)章優(yōu)先模式。前者第93條、后者第100條均規(guī)定，勞動合同所約定的勞動條件未達(dá)到勞動規(guī)章制度所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時，該部分無效，無效部分依據(jù)勞動規(guī)章制度的標(biāo)準(zhǔn)確定。⑩《日本勞動基準(zhǔn)法》第93條規(guī)定：“勞動合同所規(guī)定的勞動條件低于雇傭規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)時無效。在此情況下，失效部分以雇傭規(guī)則所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)代替?！表n國《勞動基準(zhǔn)法》第100條亦規(guī)定：“勞動合同所規(guī)定的勞動條件不符合雇傭規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)時無效。在此情況下，失效部分應(yīng)按雇傭規(guī)則所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！?/p>

按照該見解，用人單位對勞動規(guī)章的單方變更可以改變勞動合同的相關(guān)規(guī)定，“對已有的勞動合同也具有約束力”，否則“勢必造成一個用人單位執(zhí)行不同的管理制度，使用人單位的管理秩序陷入混亂”?廖正江：《用人單位適用勞動規(guī)章制度疑難問題解讀》，中國法制出版社2007年版，第67頁。。

3.雙優(yōu)先原則，也被稱為有利原則。該見解不贊同對勞動規(guī)章制度與勞動合同進(jìn)行絕對化的效力位階設(shè)置，而是采機(jī)會主義態(tài)度，主張原則上勞動合同的效力位階優(yōu)于勞動規(guī)章，但當(dāng)勞動規(guī)章的內(nèi)容對勞動者更為有利時，優(yōu)先適用勞動規(guī)章的規(guī)定。對該“雙優(yōu)先原則”，我國最高人民法院2006年《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）已明確加以肯定?最高人民法院的《解釋二》第16條雖只賦予了勞動者選擇權(quán)，并未明確勞動規(guī)章與勞動合同間的效力位階，但考慮到勞動者作為理性的經(jīng)濟(jì)人，天然具有維護(hù)、擴(kuò)張自身利益的傾向，其必然會按照“雙優(yōu)先原則”主張自己的權(quán)利。，很多地方立法也存在類似規(guī)定?如《上海市勞動合同條例》第27條、《江蘇省勞動合同條例》第22條。。泰國的勞動法、相關(guān)判例也持類似的態(tài)度。?參見陳龍帝（Mr. Vitoonthep Nawadejo）：《勞動規(guī)章制度立法比較研究》，華東政法大學(xué)2011年博士論文，第63～67頁。

二、對諸學(xué)說的評析：皆不可取

毫無疑義，“勞動合同優(yōu)先”充分體現(xiàn)了對勞動者意思的尊重，合乎現(xiàn)代法治社會勞資平等、自決、自治的理念，對勞動者的權(quán)益保護(hù)具有積極意義；尤其是按照該見解，用人單位對勞動規(guī)章的單方變更未取得勞動者的個別同意，對勞動者并不當(dāng)然生效，這無疑有助于遏制用人單位通過單方變更勞動規(guī)章的手段達(dá)到篡改勞動合同、剝奪勞動者既得權(quán)益之目的。從勞動者權(quán)益保護(hù)的角度，為防止用人單位片面削減勞動者在勞動合同中的既得權(quán)利，也不應(yīng)容許勞動規(guī)章的法律效力凌駕于勞動合同之上。

此外，從法理的角度，按照市場經(jīng)濟(jì)的一般法制原則，勞動關(guān)系的發(fā)生、存續(xù)通常以勞動者與用人單位締結(jié)勞動合同為前提，經(jīng)由勞動合同，雙方建立勞動關(guān)系，互享權(quán)利，互負(fù)義務(wù)，其中勞動者負(fù)有遵守用人單位的勞動規(guī)章制度、按照用人單位的指揮與命令提供勞動的義務(wù)，同時享有工資請求等權(quán)利。換言之，勞動合同的簽訂是勞動規(guī)章適用于勞動者的前提，從效力發(fā)生依據(jù)的角度，“勞動規(guī)章制度的效力是來源于勞動合同的”?董保華：《勞動法論》，上海世界圖書出版公司1999年版，第320頁。，其效力自然應(yīng)弱于勞動合同。

問題是，對于長期性的勞動契約，要求當(dāng)事人于契約成立時即對于未來數(shù)年甚至數(shù)十年的工作性質(zhì)、工作時間、勞動條件等事項巨細(xì)靡遺的約定，實有難處。?王松柏：《勞動契約在法律上的地位》，載臺灣勞動法學(xué)會編：《勞動基準(zhǔn)法釋義：施行二十年之回顧與展望》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第52頁。勞動合同天然具有“不完全合約的性質(zhì)”?[美]D·哈特：《企業(yè)、合同與財務(wù)結(jié)構(gòu)》，費(fèi)方域譯，上海人民出版社1997年版，第2頁。，對勞動關(guān)系“充其量只能發(fā)揮一種觸發(fā)性作用”?[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第45～46頁。。隨著市場競爭、企業(yè)經(jīng)營環(huán)境等因素的變化，勞動合同尤其是勞動條件的變更在所難免。對該等變更，為避免逐一磋商的困難與麻煩，最理想模式莫過于勞資雙方通過集體協(xié)商（談判）締結(jié)集體合同，然而，由于工會體制的原因，當(dāng)前我國大陸地區(qū)（以及其他一些處于類似處境的國家、地區(qū)）的勞資集體協(xié)商基本流于形式，偶爾簽訂的集體合同也根本無法發(fā)揮統(tǒng)一勞動條件的功能。在此情況下，為求便利，也由權(quán)力的擴(kuò)張偏好所決定，以勞動規(guī)章的變更來因應(yīng)勞動條件等的變化對用人單位而言乃自然且無奈之舉。在此背景下，若仍堅持“勞動合同優(yōu)先”，則難免僵化用人單位的人力資源管理，削弱用人單位（尤其是企業(yè)）靈活應(yīng)對市場變化的能力；從長遠(yuǎn)看也未必有利于勞動者，因為用人單位完全可以通過解雇的方式實現(xiàn)自己的經(jīng)營目的。

至于“雙優(yōu)先原則”，則除上述問題外，還存在法理基礎(chǔ)匱乏、實踐中難以操作等問題。之所以稱其法理基礎(chǔ)匱乏，乃在于其唯一的理論支撐就是勞動法上的“傾斜保護(hù)原則”。然而，“傾斜保護(hù)”并非無原則的偏袒，更不能成為機(jī)會主義、民粹路線的理由與借口，用人單位的正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營需要同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。這也是勞動者權(quán)益保護(hù)的大前提。至于難以操作的問題，則是因為伴隨著勞動合同訂立的格式化、附合化，“勞動契約的內(nèi)容大量地為存在于契約外部的規(guī)范，如工作規(guī)則、團(tuán)體協(xié)議的規(guī)定所填充、替代”?臺灣“國立”政治大學(xué)法律學(xué)系：《調(diào)職問題之立法問題研析》，載臺灣“行政院國家科學(xué)委員會”專題研究成果報告：《勞工調(diào)動問題之研究：企業(yè)內(nèi)、企業(yè)外及海外調(diào)動時勞工權(quán)益之保障》，2005年11月2日發(fā)布，第18頁。。換言之，勞動規(guī)章中有關(guān)勞資雙方權(quán)利義務(wù)、勞動條件的規(guī)定本身就是勞動合同的一個組成部分，此時何者優(yōu)先？

與此相反，“勞動規(guī)章優(yōu)先”對推進(jìn)勞動命令的執(zhí)行、提高經(jīng)營管理效率具有極為重要的意義，想必這也是用人單位普遍主張“勞動規(guī)章優(yōu)先”的原因所在。特別是在我國，根據(jù)《勞動合同法》第35條之規(guī)定，除非勞動者不勝任工作崗位，否則勞動合同的任何變更都必須經(jīng)過勞資雙方“協(xié)商一致”，且采用“書面形式”。面對如此強(qiáng)硬之規(guī)定，出于經(jīng)營管理的內(nèi)在需要，特別是為了靈活應(yīng)對變動不定的市場狀況，越來越多的用人單位傾向于將本應(yīng)由勞動合同約定的事項轉(zhuǎn)移到勞動規(guī)章中，以便于將來根據(jù)需要進(jìn)行靈活變動，勞動合同往往只作一些原則性、宏觀性的約定。在此環(huán)境下，承認(rèn)勞動規(guī)章制度的優(yōu)先效力，則無異于容許用人單位任意解釋勞動合同，進(jìn)而徹底擺脫勞動合同的約束。這無疑有?！秳趧雍贤ā返牧⒎ǔ踔裕豢紤]到勞資雙方天然的利益沖突、用人單位集規(guī)則制定者與規(guī)則執(zhí)行者身份于一身的優(yōu)越地位，如此處理無異于將勞動者的合法權(quán)益置于任用人單位處置的境地。

況且僅從法理的角度，“勞動規(guī)章優(yōu)先”也難以成立。原因有二：其一，由市場經(jīng)濟(jì)形勢的復(fù)雜性所決定，用人單位對勞動規(guī)章的不利變更在所難免。按照該見解，用人單位對勞動規(guī)章的不利變更“對已有的勞動合同也具有約束力”，這直接與單方行為不得對他方設(shè)定不利益的基本法律原則相沖突?參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第432頁。。其二，在有關(guān)勞動規(guī)章法律性質(zhì)的諸學(xué)說中，能支持“勞動規(guī)章優(yōu)先”的只能是“集體合意說”、“法規(guī)范說”與“修正的法律規(guī)范說”，前者明顯與我國《勞動合同法》第4條所確立的“共議單決”模式不符，后者則不僅與用人單位的私法主體地位不符，在理論邏輯方面無法自洽，也“過分拔高了內(nèi)部勞動規(guī)則的法律地位”?黃越欽：《勞動法新論》，王惠玲監(jiān)修，臺北翰蘆圖書出版有限公司2012年版，第199頁。，“顛倒了法制上‘從身份到契約’的發(fā)展趨勢，使勞工淪為次等公民”?林更盛：《對工作規(guī)則法律性質(zhì)的幾點(diǎn)初步想法—評最高法院八十年第二二四三號判決》，載林更盛：《勞動法案例研究（二）》，臺北五南圖書出版股份有限公司2011年版，第80～81頁。。雖然勞動規(guī)章的法律性質(zhì)至今仍停留在所謂“四派十三家”階段?參見劉志鵬：《勞動法理論與判決研究》，臺北元照出版有限公司2000年版，第263頁。而缺乏最基本的共識，以至有學(xué)者將其稱為“勞動法上永遠(yuǎn)的難題”?日本學(xué)者下井隆史語。轉(zhuǎn)引自王能君：《工作規(guī)則與懲戒》，載臺灣勞動法學(xué)會編：《勞動基準(zhǔn)法釋義—實行二十年之回顧與展望》，臺北新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第414頁。，然而，其不具備法規(guī)范的性格勞動法學(xué)界并無大的分歧。

至于日本明文規(guī)定“勞動規(guī)章優(yōu)先”，除去“終身雇用制”的因素外，另有其特殊的制度背景，不可不察。日本《勞動基準(zhǔn)法》在規(guī)定勞動者必須遵守用人單位勞動規(guī)章的同時，于該法第89條?《日本勞動基準(zhǔn)法》第89條規(guī)定：“經(jīng)常雇傭10人以上的雇主，應(yīng)就下列事項草擬雇傭規(guī)則并呈報行政官廳。雇傭規(guī)則修改時情況亦同：1.上下班的時間、休息時間、休息日、休假以及有兩組以上的工人輪班時有關(guān)換班的事項；2.工資的決定、計算及支付方法，工資的發(fā)放日期及截止計算日期，以及有關(guān)增加工資的事項；3.有關(guān)退職的事項；4.與規(guī)定退職津貼及其它津貼、分紅、最低工資等有關(guān)的事項；5.與規(guī)定工人負(fù)擔(dān)膳費(fèi)、工作用品及其它開支有關(guān)的事項；6.與規(guī)定安全及衛(wèi)生規(guī)則有關(guān)的事項；7.與規(guī)定職業(yè)訓(xùn)練有關(guān)的事項；8.與規(guī)定事故補(bǔ)償、非因工負(fù)傷和疾病的救濟(jì)有關(guān)的事項；9.與規(guī)定獎懲辦法、獎懲的種類及程度有關(guān)的事項；10.在上列各項之外，與適用于該企業(yè)全體工人的規(guī)定有關(guān)的事項。雇主認(rèn)為有必要時，可對工資、安全衛(wèi)生、事故補(bǔ)貼和非因工傷病救濟(jì)分別訂立規(guī)則?！痹敿?xì)規(guī)定了用人單位所必須提供的勞動條件，同時第90、91、92條?《日本勞動基準(zhǔn)法》第90條規(guī)定：“起草或修改雇傭規(guī)則時，雇主應(yīng)征求有關(guān)企業(yè)中過半數(shù)工人所組成的工會的意見，如無此種工會時應(yīng)征求過半數(shù)工人的代表的意見。雇主根據(jù)前條第1款的規(guī)定將雇傭規(guī)則呈報時，應(yīng)在雇傭規(guī)則之后將前款的意見附入?！?第91條規(guī)定：“雇傭規(guī)則中如有扣除工資的規(guī)定時，每次扣除數(shù)不得超過一日平均工資的半數(shù)，扣除總額不得超過一個工資支付期間工資總額的1/l0?！钡?2條規(guī)定：“雇傭規(guī)則不得違反法令或適用于該工場的勞動協(xié)約。行政官廳有權(quán)命令更改不符合法令或勞動協(xié)約的雇傭規(guī)則?！庇謴某绦?、內(nèi)容控制等角度對用人單位的勞動規(guī)章制度作了詳細(xì)的規(guī)范，勞動規(guī)章由此擁有了“小勞動基準(zhǔn)法”的性質(zhì)，扮演著類似于由集體合同保障最低勞動條件的作用。在此背景下，為防止個別勞動者因各種壓力而被迫接受較低水準(zhǔn)的勞動條件，該法才明文規(guī)定勞動合同所定勞動條件不得低于勞動規(guī)章制度所確定的標(biāo)準(zhǔn)。韓國勞動基準(zhǔn)法大體亦是如此。反觀我國大陸地區(qū)，經(jīng)歷過20世紀(jì)80年代至90年代的、以落實國有企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)為核心的勞動制度改革，勞動規(guī)章制度的制定、變更基本為用人單位管理層所把持，勞動者的參與程度非常有限，用人單位權(quán)利濫用的情形極為普遍；在整個社會的認(rèn)知層面，受長期的單位社會、勞動行政關(guān)系等的影響，“廠規(guī)廠法”等不準(zhǔn)確言論也一直頗有市場；《勞動合同法》對用人單位的專斷雖有所警惕，也曾試圖采取各種措施保障勞動者的話語權(quán)，但由于各種制約性因素的存在，最終該法對勞動規(guī)章的法律性質(zhì)、制定與變更程序等問題進(jìn)行了模糊處理。在這樣的大環(huán)境中，效法日本、韓國的“勞動規(guī)章優(yōu)先”模式無異于將用人單位的“規(guī)則侵權(quán)”合法化。

換言之，在我國大陸地區(qū)，在勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突問題上，無論是“勞動合同優(yōu)先”、“勞動規(guī)章優(yōu)先”還是所謂的“雙優(yōu)先原則”皆不可取。

三、上述諸學(xué)說皆不可取的成因

之所以無論是“勞動合同優(yōu)先”、“勞動規(guī)章優(yōu)先”還是所謂的“雙優(yōu)先原則”皆不可取，從表面上看在于其法理基礎(chǔ)的缺失（“勞動合同優(yōu)先”除外），以及在勞資利益維護(hù)的取向上過于極端，但從根本上講，筆者以為原因有二：其一，上述諸見解對勞動關(guān)系、勞動規(guī)章與勞動合同關(guān)系的認(rèn)識過于表面化，非此即彼，并未抓住真正的爭議點(diǎn)；其二，以解決“權(quán)利爭議”的手段對待“利益爭議”?權(quán)利爭議是指圍繞著法律、勞動合同、集體合同已確定的勞動權(quán)利的解釋、實施而發(fā)生的爭議，利益爭議則是指因確定或變更勞動條件而發(fā)生的爭議。，缺乏對勞動者意志、利益的真正尊重。具體言之：

1．上述諸學(xué)說對勞動規(guī)章與勞動合同關(guān)系的認(rèn)識過于表面化。勞動規(guī)章與勞動合同的關(guān)系具有復(fù)雜的特性，除去制定變更程序、法律效力上的差異外，在內(nèi)容上，兩者既可能相互交錯，也可能是相互排斥、相互補(bǔ)充?參見胡立峰：《勞動規(guī)章制度與勞動合同制效力沖突》，載《法學(xué)》2008年第11期。；在制定、變更的時間上，既可能勞動規(guī)章制定在前，勞動合同訂立在后，也可能是勞動合同訂立在前，勞動規(guī)章制定、變更在后，更可能是兩者的制定、變更交錯進(jìn)行。由此所決定，絕對化的效力位階設(shè)置、泛泛地探討勞動規(guī)章與勞動合同的效力位階等既無法反映兩者的錯綜復(fù)雜關(guān)系，也無法發(fā)現(xiàn)真正的爭議點(diǎn)，所得結(jié)論自然難以令人信服。換言之，勞動規(guī)章與勞動合同的效力關(guān)系應(yīng)分對象、分時段，具體探討。詳言之：

（1）當(dāng)前勞動合同的締結(jié)，由用人單位雇傭人數(shù)日增、勞動分工與合作日趨復(fù)雜的客觀條件所決定，為避免傳統(tǒng)“要約—承諾”模式下“一對一”就合同內(nèi)容逐一磋商所不可避免的締約成本高昂、同一單位內(nèi)部勞動者間勞動條件支離破碎等問題，已如前述，勞動合同締結(jié)的格式化、附合化已成為一種潮流，而格式化的工具即為用人單位“最直接的勞務(wù)管理手段”?趙瑞紅主編：《勞動關(guān)系》，科學(xué)出版社2007年版，第151頁。—勞動規(guī)章制度。具體地說，用人單位往往在其事先單方擬定的、以規(guī)范單位內(nèi)生產(chǎn)工作秩序為初衷的勞動規(guī)章中直接將各勞動合同的共同內(nèi)容一并加以規(guī)定，并以此作為雙方締約的基礎(chǔ)，勞動者“要么全盤接受，要么走開”。

（2）由上所決定，于勞動合同訂立階段，勞動者不同意用人單位事先單方擬定之勞動規(guī)章的內(nèi)容卻得以與用人單位締結(jié)勞動關(guān)系，除非另有特約，否則實為不可想象。若存在合法有效特約，考慮到能與用人單位另訂特約之勞動者的較強(qiáng)談判實力，所訂特約應(yīng)當(dāng)能反映雙方的真實意思，自然特約優(yōu)先；若不存在合法有效特約，則合同一經(jīng)締結(jié)，勞動規(guī)章中有關(guān)雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定往往也就成為勞動合同的一部分，效力沖突無從談起。退一步，若用人單位未履行公示義務(wù)，如實告知勞動者有關(guān)勞動規(guī)章的內(nèi)容，亦只涉及勞動規(guī)章對該勞動者生效與否的問題，所謂的效力沖突依然不存在。

換言之，勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突問題對于勞動規(guī)章制定、變更后與用人單位締結(jié)勞動關(guān)系的勞動者（以下簡稱“新進(jìn)勞動者”）而言，是個偽命題；當(dāng)且僅當(dāng)勞動合同締結(jié)后，用人單位對勞動合同賴以締結(jié)的勞動規(guī)章制度單方進(jìn)行變更，因涉及到變更后的勞動規(guī)章制度對原勞動者（即變更前與用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者，全文同）是否適用，此時方產(chǎn)生變更前所締結(jié)之勞動合同與變更后的勞動規(guī)章規(guī)定不一致、何者優(yōu)先適用的問題。

（3）就原勞動者而言，用人單位對勞動規(guī)章的單方變更也并不意味著對勞動合同的必然改變，更非全然不利。具體言之：若用人單位對勞動規(guī)章的變更僅涉及行為規(guī)則部分，無關(guān)乎勞動條件，則該變更與勞動合同無關(guān)，無所謂效力沖突；即使用人單位對勞動規(guī)章的變更涉及勞動條件，但若對勞動者更為有利，至少無不利影響，因其符合、至少不違背勞動者的職業(yè)追求，原勞動者一般不會拒絕，也沒有拒絕的權(quán)利，因為于此情形用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營需要應(yīng)優(yōu)先考慮；當(dāng)且僅當(dāng)用人單位對勞動規(guī)章的變更涉及直接關(guān)系勞動者切身利益的勞動條件，且對原勞動者存在不利益的情形時，才可能涉及到因用人單位對勞動規(guī)章的單方改變導(dǎo)致原勞動者既得利益、預(yù)期利益受損的問題。?至于何等事項為直接關(guān)系勞動者切身利益的勞動條件，何等事項屬于與勞動者切身利益無直接關(guān)系的行為規(guī)則，請參見拙著：《論“根據(jù)二分說”的優(yōu)越性—再議企業(yè)勞動規(guī)章的法律性質(zhì)及其制定、變更程序》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第150～160頁。

換言之，即使就原勞動者而言，勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突問題也僅存在于勞動關(guān)系存續(xù)期間、用人單位對勞動規(guī)章進(jìn)行單方變更（包括制定新的勞動規(guī)章，下同）、涉及勞動者切身利益，且對原勞動者存在不利益的情形之時。由此所決定，勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突問題，從消極的角度體現(xiàn)為用人單位單方不利變更后的勞動規(guī)章制度能否對原勞動者適用的問題，從積極的角度則體現(xiàn)為如何遏制用人單位對勞動規(guī)章的惡意不利變更。泛泛地探討勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突不僅未切中要害，反而模糊了爭議的焦點(diǎn)。

（4）從積極的角度進(jìn)行源頭治理，以遏制用人單位對勞動規(guī)章的惡意不利變更，除早已被拋棄的立法取代模式外?前蘇聯(lián)、東歐、我國勞動合同制度改革前的做法，立法直接對勞動規(guī)章的內(nèi)容作綱要性規(guī)定，企業(yè)僅能以此為基礎(chǔ)進(jìn)行必要的細(xì)化，如我國原《國營企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則綱要》。，其途徑無外乎內(nèi)容控制、程序再造兩種。所謂內(nèi)容控制，亦即嚴(yán)格限制用人單位勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍（亦稱規(guī)范事項），個別學(xué)者稱之為“勞動合同保留原則”?沈同仙：《勞動法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第118頁。。眾所周知，現(xiàn)代各國的勞動規(guī)章制度均由工作規(guī)則演變而來，而工作規(guī)則“在最早時期被稱為工廠規(guī)則，顧名思義，單指工場礦場‘職廠規(guī)律’之狹窄意義而已”?同注?。，“系雇主基于指揮權(quán)之行使，就職場紀(jì)律所為之規(guī)定……為維護(hù)職場秩序而作成”?李洙德：《定型化勞動契約之研究》，臺北中國文化大學(xué)中山學(xué)術(shù)研究所2002年博士論文，第252頁。。只不過伴隨著現(xiàn)代化大生產(chǎn)的發(fā)展，用人單位雇用人數(shù)的增多，“雇主……為求便利之計，乃有勞動契約定型化傾向，一般以工作規(guī)則的形式出現(xiàn)，遂使工作規(guī)則涉及勞雇雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”?同注?。，相關(guān)爭議才由是產(chǎn)生?；貧w傳統(tǒng)，將勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍限定于維護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營秩序所必需的行為規(guī)則部分，避免在內(nèi)容上與勞動合同交叉、重疊，這有助于從源頭上消除爭議存在的土壤。

法國勞動立法即是這方面的典范。其立法肯定了用人單位擁有勞動規(guī)章的制定、變更權(quán)，認(rèn)為這是單位的一項規(guī)范性權(quán)利，但是在法律中對勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，僅限于行為規(guī)則部分以及懲戒權(quán)方面，對勞動條件部分，根據(jù)“契約保留”原則，屬勞動合同的固有事項，勞動規(guī)章無權(quán)妄加規(guī)定。?參見羅結(jié)珍譯：《法國勞動法典》，國際文化出版公司1996年版，第55～56頁。除法國外，喀麥隆的勞動立法亦是如此。根據(jù)喀麥隆《勞動法》第29條，“由企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)制定內(nèi)部制度，其內(nèi)容限制在只涉及符合常規(guī)和紀(jì)律程序的勞動的技術(shù)管理制度，涉及企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)必須的衛(wèi)生和勞動安全。所有其它條款，尤其是酬勞條款，除第68條第4款列舉的情況除外，均視為無效”。

至于程序改造，則是指對勞動規(guī)章的制定、變更實行“勞資共決”，借勞動者的集體意思來阻止用人單位任意苛待勞動者。當(dāng)前的德國勞動立法即是該方面的典范。?參見[德]曼弗雷德·魏斯、馬琳·施米特：《德國勞動法與勞資關(guān)系》，倪斐譯，商務(wù)印書館2012年版，第264～274頁。此外，根據(jù)瑞典1995年修訂的《工作場所共決法》第11條，在雇主作出會對其活動、會對雇員組織成員的工作或雇用條件產(chǎn)生重大影響的決定前，應(yīng)主動與根據(jù)集體協(xié)議確定的雇員組織進(jìn)行談判。按照該規(guī)定，企業(yè)勞動規(guī)章實際上屬于勞資集體談判的一部分，也實行是“勞資共決”。參見葉靜漪、[瑞典]Ronnie Eklund主編：《瑞典勞動法導(dǎo)讀》，北京大學(xué)出版社2008年版，第89～90頁?！秳趧雍贤ā分贫ㄇ昂螅覈芏鄬W(xué)者也極力主張采該立法模式。?比如中華全國總工會民主管理部部長郭軍以及學(xué)者王向前、王春暉等就一直主張“規(guī)章制度由企業(yè)自主決定，并不等于由企業(yè)的經(jīng)營管理者單方?jīng)Q定，這應(yīng)該是一個勞資雙方的問題”。參見奚丹霓編著：《央視記者與立法專家面對面解讀〈勞動合同法〉與〈勞動合同法實施條例〉》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第17～18頁。按此模式，勞動規(guī)章的制定、變更需由勞資雙方通過集體協(xié)商共同決定，勞動者與用人單位擁有同等的決定權(quán)；未經(jīng)集體協(xié)商，勞動規(guī)章的制定、變更不生效力。既然勞動規(guī)章已被改造成集體合同?參見董保華：《勞動合同法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第404頁。，為勞資雙方集體意志的體現(xiàn)，限制其內(nèi)容范圍也就沒有必要了，其與勞動合同的效力爭議也同樣不存在。

上述兩條途徑，應(yīng)該說德國的“勞資共決”模式最為理想，而且從勞動關(guān)系長遠(yuǎn)發(fā)展的角度，由勞資雙方通過集體協(xié)商決定用人單位的勞動規(guī)章制度也完全符合社會發(fā)展趨勢。問題是，集體協(xié)商作用的發(fā)揮、制度的運(yùn)轉(zhuǎn)是以強(qiáng)大的工會、強(qiáng)大而又理性的集體談判力量作支撐的。德國之所以能“勞資共決”，與其較高的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化傳統(tǒng)、勞動者素質(zhì)、工會體制是分不開的。離開這一前提，貿(mào)然要求所有的勞動規(guī)章都必須通過集體協(xié)商方能生效，將不可避免地僵化用人單位的人力資源管理，與市場經(jīng)濟(jì)條件下用人單位靈活配置勞動力資源的客觀要求嚴(yán)重沖突。這也是迄今為止除德國外鮮有國家采“勞資共決”模式的最為主要原因。?即使是在德國，這個曾在20世紀(jì)70年代至80年代被譽(yù)為“楷?！钡闹贫?，如今也面臨著廣泛的質(zhì)疑。IBM的前歐盟區(qū)總裁、德國人亨克爾（Hankel）就曾指出，德國的共同決策體制“是一個沒有任何國家愿意模仿的管理模式”，德國前總理科爾也認(rèn)為該模式?jīng)]有前途與未來。同注?，第405～406頁。況且不加區(qū)分勞動規(guī)章的不同內(nèi)容，全部要求集體協(xié)商，這也會從根本上抹殺勞動關(guān)系的從屬性、管理性特征，抹殺勞動規(guī)章的用工管理性質(zhì)，與現(xiàn)實相脫離。

至于效仿法國，嚴(yán)格限制勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍，確實也能達(dá)到防范用人單位通過變更勞動規(guī)章的手段篡改勞動合同、避免相關(guān)爭議的目的。問題是，一味地限制、回避并不能真正解決問題。正是勞動合同的“一對一”締結(jié)模式無法滿足用人單位大規(guī)模用工的需要，用人單位才不得不利用勞動規(guī)章這一勞動管理工具替代勞動合同的部分功能。若將有關(guān)勞動條件的內(nèi)容完全排斥于勞動規(guī)章之外，則該等事項只能交由集體合同加以規(guī)范，這同樣不可避免地涉及到對一國勞動關(guān)系體制，尤其是工會體制的追問?？紤]到我國工會體制、勞資集體協(xié)商機(jī)制的現(xiàn)狀，可以預(yù)見在相當(dāng)長的時期內(nèi)，該種模式也不切實際。

換言之，基于我國工會體制、勞資集體協(xié)商機(jī)制的現(xiàn)實，任何試圖“畢其功于一役”、從源頭上杜絕用人單位對勞動規(guī)章的惡意不利變更、徹底杜絕其與勞動合同效力沖突的想法都不太現(xiàn)實。由此所決定，用人單位單方不利變更后的勞動規(guī)章制度能否對原勞動者生效，這才是勞動規(guī)章與勞動合同效力沖突的焦點(diǎn)所在。

（5）從勞動規(guī)章不利變更的角度探討其與勞動合同的效力沖突問題還有一個優(yōu)點(diǎn)，即更為精準(zhǔn)，能更清晰地反映勞動規(guī)章不利變更對勞動者的影響。因為由勞動關(guān)系的長期性、繼續(xù)性特征以及相伴而來的勞動合同不完備性所決定，勞動合同的變更在所難免，這就意味著勞動者的既得利益、預(yù)期利益遠(yuǎn)非勞動合同所能包含，勞動關(guān)系的實際履行狀況同樣值得重視。?參見董保華、陸胤：《論實際履行原則—調(diào)整個別勞動關(guān)系的基本原則》，載《中國勞動》2005年第9期。在勞動關(guān)系的實際運(yùn)行過程中，勞動規(guī)章的不利變更導(dǎo)致勞動者既得利益的減損卻不違背勞動合同約定的情況屢見不鮮，對此僅從勞動規(guī)章與勞動合同效力沖突的視角進(jìn)行規(guī)范難免存在無能為力之處，但從勞動規(guī)章不利變更的視角進(jìn)行規(guī)范、治理則可杜絕該類現(xiàn)象的發(fā)生。

2．以解決“權(quán)利爭議”的手段對待“利益爭議”。爭議類型的混同、以解決“權(quán)利爭議”的手段對待勞資“利益爭議”，這也是上述諸學(xué)說觀點(diǎn)非此即彼、難以令人信服的一個極為重要原因。誘發(fā)勞動爭議的類型歸納起來不外乎兩種：一種為勞動合同的一方或雙方當(dāng)事人不依約履行，即“違約”，另一種是履約沒有爭議，但基于社會、經(jīng)濟(jì)狀況尤其是市場形勢的波動，當(dāng)事人認(rèn)為依約履行難以滿足其合同目的，從而要求重新締約或修改原合同約定，如勞動者因為通貨膨脹要求增加工資、用人單位因訂單劇增而要求延長工時等。前者被稱為權(quán)利爭議，后者則被稱為利益爭議。臺灣已故大法官黃越欽教授曾形象地將權(quán)利爭議概括為“履約”問題，將利益爭議概括為“締約”、“換約”的問題。?同注?，第447頁。

基于這兩種爭議的極大差異，各國勞動立法一般都分類處理。在權(quán)利爭議中，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是既定的，或者由法律、法規(guī)直接加以規(guī)定，或者已由勞動合同、集體合同加以確認(rèn)，所涉及的僅是權(quán)利貫徹問題。通常情況下，如果雙方都依法、依約行使權(quán)利履行義務(wù)，爭議不大可能發(fā)生；即使?fàn)幾h發(fā)生，由于權(quán)利義務(wù)已經(jīng)明確，完全可以通過仲裁、訴訟等司法途徑加以解決。利益爭議則不然，由于雙方所主張的權(quán)利義務(wù)事先并沒有確定，加之其所要解決的是經(jīng)營過程中利益、風(fēng)險的分配問題，無法納入現(xiàn)行的司法程序加以解決，故只能通過勞資雙方的集體協(xié)商（談判）來解決。

在誘發(fā)用人單位對勞動規(guī)章不利變更的諸多因素中，轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險、節(jié)約用工成本的考慮固然有之，然而不可否認(rèn)的是，由經(jīng)濟(jì)形勢、市場競爭環(huán)境等外部壓力所導(dǎo)致的不利變更同樣也為數(shù)不少。對該等變更，一概承認(rèn)其對原勞動者的法律約束力顯然不當(dāng)，因為這無異于允許用人單位隨意篡改勞動合同；但一概否認(rèn)其對原勞動者的法律約束力，對用人單位而言同樣有失公允，因為這不僅與用人單位的性質(zhì)相悖，置其于缺乏必要勞動管理工具的窘境，也從根本上否定了勞動關(guān)系的從屬性、管理性這一基本特征。?按照著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、1991年度諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯的觀點(diǎn)，企業(yè)的產(chǎn)生即是為了以科層組織的協(xié)調(diào)取代市場，以節(jié)約交易成本。參見[美]R·H·科斯：《企業(yè)、市場和法律》，盛洪等譯，上海三聯(lián)書店1990年版，第8頁。故而正確做法應(yīng)是分類處理，以便揚(yáng)長避短、趨利避害。

遺憾的是，在我國大陸地區(qū)，勞動立法對利益糾紛的解決機(jī)制基本空白，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中的“勞動爭議”僅限于權(quán)利爭議，作用基本局限于為法院、勞動爭議調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)審理、仲裁個體性勞動爭議（權(quán)利爭議）提供裁判規(guī)則。受此影響，當(dāng)前學(xué)界對勞動規(guī)章與勞動合同效力沖突的見解無一不是遵循權(quán)利爭議的解決模式。其結(jié)果，主張“勞動規(guī)章優(yōu)先”者完全缺乏對勞動者意思的最基本尊重，主張“勞動合同優(yōu)先”、“雙優(yōu)先”者則雖注意到了勞動者的意思參與，卻以勞資間的個別合意為視角，完全無視勞動規(guī)章在用人單位經(jīng)營管理上的必要性，所得結(jié)論不僅與勞動規(guī)章的職責(zé)、初衷相悖，在用人單位規(guī)模日趨龐大、市場競爭日趨激烈的今天更缺乏現(xiàn)實意義。

四、本文的見解

既然勞動規(guī)章與勞動合同效力沖突的焦點(diǎn)在于用人單位單方不利變更后的勞動規(guī)章能否對原勞動者適用，考慮到該類糾紛中權(quán)利糾紛、利益糾紛兼而有之，故而從應(yīng)然角度，立法宜分類處理：對于因用人單位利用變更勞動規(guī)章的便利而惡意違約所引發(fā)的權(quán)利糾紛，立法宜確立明確的處理規(guī)則；對于因外部市場環(huán)境所導(dǎo)致的不利變更、進(jìn)而引發(fā)的糾紛則應(yīng)遵循利益爭議的處理模式，交由勞資雙方集體協(xié)商（談判）解決。

然而，這就存在一個可操作性的問題：（1）由用人單位（主要是企業(yè)）的經(jīng)營者、管理者地位所決定，勞動規(guī)章的不利變更，何者是迫于經(jīng)營環(huán)境、市場競爭壓力，何者是出于節(jié)約用工成本、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險之目的的惡意違約，勞動者、立法、司法機(jī)關(guān)都極難判斷，況且實踐中往往兩者兼而有之。換言之，權(quán)利糾紛、利益糾紛的分類處理在用人單位勞動規(guī)章不利變更之場合，極為困難。（2）即使能夠?qū)?quán)利爭議與利益爭議加以區(qū)分，鑒于勞動關(guān)系存續(xù)期間勞資雙方從屬性勞動關(guān)系已生，勞動者已是用人單位組織體的一員，其行為、意思表示效力不僅及于自身，對其他勞動者乃至整個用人單位都有影響，為確保用人單位經(jīng)營管理的順利進(jìn)行，避免同一單位內(nèi)部勞動者間勞動條件的支離破碎，以個別勞動爭議為基本特征的權(quán)利爭議處理模式同樣有其困難。由上所決定，有關(guān)用人單位勞動規(guī)章不利變更的糾紛，無論是權(quán)利爭議所致還是利益爭議所致，比較可行的辦法都是在尊重勞資雙方集體合意的基礎(chǔ)上，參照利益糾紛的解決方式處理之。

對此，韓國的勞動立法非常值得參考。與我國一樣，其立法同樣肯定了用人單位擁有制定、變更勞動規(guī)章的權(quán)利，但為防止用人單位單方進(jìn)行不利于勞動者的變更、剝奪勞動者既得權(quán)益，其《勞動基準(zhǔn)法》第99條在明文規(guī)定“雇傭規(guī)則不得違反法令或作業(yè)場所的團(tuán)體協(xié)約”之余還進(jìn)一步規(guī)定，用人單位可以單方變更雇傭規(guī)則；如果雇傭規(guī)則的變更不存在損害勞動者利益的情形，則變更事項對原勞動者、新進(jìn)勞動者都發(fā)生法律效力；反之，如果雇傭規(guī)則的變更涉及勞動者的切身利益、且存在對勞動者不利益的情形，則必須取得原勞動者集團(tuán)意思的同意，否則變更事項只對新進(jìn)勞動者有效，對原勞動者不生效力。?參見王益英主編：《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第499～500頁。如此處理，既最大限度地滿足了用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要（勞動規(guī)章的提供方始終為用人單位；經(jīng)濟(jì)性裁員權(quán)利的存在也可以防止勞動者漫天要價），又能有效維護(hù)勞動者的合法權(quán)益（特定事項否決權(quán)的存在），并妥善協(xié)調(diào)了勞動規(guī)章與勞動合同的關(guān)系，深值我國借鑒。

五、結(jié)語

基于上述，結(jié)合我國實際，本文認(rèn)為：

1.就勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突，當(dāng)前學(xué)界所主張的“勞動合同優(yōu)先”、“勞動規(guī)章優(yōu)先”、“雙優(yōu)先”等觀點(diǎn)皆不可取。該等觀點(diǎn)既極端又未切中要害，對勞動關(guān)系的認(rèn)識過于表面化。

2.勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突，其焦點(diǎn)在于用人單位單方不利變更后的勞動規(guī)章能否對原勞動者適用，而非其它。

3.鑒于勞動規(guī)章的不利變更既可能是用人單位惡意轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險所致，也可能是市場競爭壓力下的迫不得已，故而，其對原勞動者能否生效的判斷應(yīng)由原勞動者以集體意思作出，立法不宜直接越俎代庖。

*本文系2014年教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“企業(yè)勞動規(guī)章制度研究”（項目編號：14YJC820012）、2014年江蘇省高校哲學(xué)社會科學(xué)課題“企業(yè)勞動規(guī)章的合法性控制”（項目編號：2014SJB536）的階段性成果。

**作者簡介：丁建安，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。