楊 光

企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中的董事信義義務研究

楊 光*

在企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中，董事信義義務例外延伸至債權人。信義義務的種類包括勤勉義務、忠實義務、詢問義務和納稅義務。在判斷董事是否履行信義義務時，應以商業(yè)判斷規(guī)則為主、公平標準為輔。我國目前不宜排除或者限制董事因違反信義義務而承擔的責任。董事信義義務的理論基礎是信托基金理論。在判斷董事承擔信義義務的時點時，以“最后交易”標準中的主觀標準為主，同時以市價計算公司資產價值。我國《破產法》對董事信義義務的規(guī)定應從具體要求、資產管理、自我交易、關聯(lián)交易、D&O險處理和免責等方面進行完善，同時關注SOX法案的最新要求。董事應從多個角度更好地履行信義義務。

董事信義義務 企業(yè)瀕臨破產 破產重整程序 信托基金理論

董事是公司的業(yè)務執(zhí)行者和事務管理者，對公司股東負有信義義務，違反該義務應承擔違信責任。一般而言，董事對公司債權人不負有信義義務。但在企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中，董事信義義務例外延伸至債權人。其他國家對此已有先例。比如，美國在州公司法中明確規(guī)定董事對股東的信義義務，但破產法對適用第11章進行破產重整企業(yè)的董事額外規(guī)定了其對債權人的信義義務。我國《企業(yè)破產法》對此缺乏明確規(guī)定，亟待完善。

一、董事信義義務的基本框架

（一）董事信義義務的種類

1.勤勉義務。勤勉義務是指董事應當“以一般人在相同情況下所應有的注意和謹慎”執(zhí)行公司業(yè)務、管理公司事務。因此，董事應在充分搜集相關信息的基礎上作出決定，并在認定重大信息時盡到合理注意。對于違反勤勉義務的標準，通說認為必須缺乏善意，即董事未能系統(tǒng)（systematic）、持續(xù)（sustained）地履行監(jiān)督職能。但也有觀點認為這一標準過高，無法保護債權人。①In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A. 2d 959 (Del. Ch. 1996).

2.忠實義務。忠實義務是指董事應當為公司或股東的利益行事。因此，董事不得以篡奪公司機會或者從公司獲得不合理個人利益等方式進行自我交易，并且應當公平對待公司和各位股東。公平包括兩方面含義，即公平交易和公允價格。②Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (Del. 1983); Bastian v. Bourns, Inc., 256 A.2d 680, 681-82 (Del. Ch. 1969).違反忠實義務的主要表現(xiàn)為在股東受損的情況下使單一債權人受益，比如董事為了使其持有的公司本票增值，接受不利于公司的競爭要約便是一例。③Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., 506 A.2d 173, 182 (Del. 1986).

3.詢問義務。為保證董事勤勉、忠實，應特別強調董事的詢問義務。詢問是董事履行監(jiān)督職能的重要方式，董事應敢于提出相反意見、提出有針對性的問題，而不能僅僅走過場或者敷衍了事。為保證董事全面、適當?shù)嘏镀渌獣缘闹卮笮畔?，其應當關注公司的財務報表、關聯(lián)交易以及其他提交董事會審議的事項。雖然董事不可能完全理解相關財務信息，但其至少應當盡力分析公司目前財務狀況可能給公司或者股東帶來的影響。因此，董事在欠缺相關知識或者管理層未充分提供全部重大信息的情況下，可以聘請專業(yè)中介機構。美國破產法規(guī)定董事在獲得法院批準后，可聘請具有處理破產案件經(jīng)驗以及商業(yè)實踐經(jīng)驗的專家提供幫助。④11 U.S.C.§327(a)(2000).

4.納稅義務。除了私法上的義務，董事還應當承擔公法上的義務，其中比較重要的是納稅義務。作為納稅人或者代扣代繳義務人，若公司未能及時足額繳納企業(yè)所得稅、財產稅、營業(yè)稅和消費稅，則董事應當承擔責任。在破產申請前后，董事和高管都應當對公司的稅收繳納事宜履行監(jiān)督職責。我國《企業(yè)破產法》未對此予以明確，應當完善。

（二）董事信義義務的“安全港”—商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則假定董事在作出決定時具有善意，是為了公司利益，并且已經(jīng)充分搜集了相關信息。⑤In re Bidermann Indus. U.S.A., Inc., 203 B.R. 547, 552 (Bankr. S.D.N.Y. 1997); see also Williams v. Geier, 671 A.2d 1368, 1376 (Del. 1996).此時，法院不會對董事的決定進行事后評判（second-guess），董事因此免責。起訴董事的原告應證明董事不符合商業(yè)判斷規(guī)則，⑥Spiegel v. Buntrock, 571 A.2d 767, 774 (Del. 1990); Resolution Trust Corp. v. Norris, 830 E Supp. 351, 356 (S.D. Tex. 1993).即證明董事在作出決定時具有欺詐、惡意、過度行事（gross overreaching）或者濫用自由裁量權。⑦Treadway Co. v. Care Corp., 638 F.2d 357, 382 (2d Cir. 1980); Cates v. Sparkman, 11 S.W 846, 849 (Tex. 1889).此外，違反商業(yè)判斷規(guī)則的情形還包括：董事因重大過失致股東受損時；⑧Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., No. Civ. A. 8358, 1991 WL 111134, at 10 (Del. Ch. June 24, 1991).未在充分分析所獲知的重大信息的基礎上作出決定；⑨Brandt v. Hicks, Muse & Co. (in re Healthco International, Inc.), 208 B.R. 288 (Bankr. D. Mass. 1997).涉及自我交易、不合理的費用支出以及招標程序；⑩In re Bidermann Industries，203 B.R. 547 (Bankr. S.D.N.Y. 1997).未對債務人資產進行估值、未按市場價計算債務人資產價值或者禁止競爭要約參與合理的招標程序。?In re Performance Nutrition, Inc., 239 B.R. 93 (Bankr. N.D. Tex. 1999).需要注意的是，若董事在交易中偶然獲得利益，并且公司的所有股東同樣可以獲得該利益，則不應視為違反信義義務。?Gilbert v. El Paso Co., 575 A.2d 1131 (Del. 1990).

（三）商業(yè)判斷規(guī)則適用的例外

在特定情況下，商業(yè)判斷規(guī)則不存在適用余地。若交易的雙方當事人均為公司董事，則法院應當適用“公平標準（fairness test）”來檢驗該交易的合法性，而不再適用商業(yè)判斷規(guī)則。?Nixon v. Blackwell, 626 A.2d 1366, 1376 (Del. 1993).公平標準要求董事進行此項交易應當出于善意以及固有的公平性（inherent fairness），特別是證明該交易對公司而言也是公平的。?Kahn v. Lynch Communication Sys., Inc., 638 A.2d 1110, 1115 (Del. 1994); Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400, 403-05 (Del. 1987).根據(jù)公平標準，法院無權像適用商業(yè)判斷規(guī)則那樣拋開董事作出的決定，自己進行二次評判，其僅有權評判董事作出的決定是否具有合理性。

判斷董事是否符合公平標準的重要因素是董事的獨立性。美國法院認為，所謂“獨立性”，是指董事作出決定時完全以公司利益為重，并且不受任何個人或者外來因素的干擾；相反，若董事通過允許該交易獲得豐厚回報，則不符合客觀、中立、獨立的標準。?Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345 (Del. 1993).該觀點具有一定道理，但問題也隨之產生。董事在交易中獲得利益本身并不違反信義義務，只有在不勤勉、不忠實的情況下才會承擔違信責任，因此僅僅以“利益”作出衡量標準，并不全面。此外還需要解決的一個問題是，為何單一董事違反信義義務會使整個董事會的決定無法適用商業(yè)判斷規(guī)則？本文認為，確定董事的獨立性、中心性應當結合具體情況，從多個角度進行評判，僅從“利益”或單一董事著眼并不妥當。由于適用公平標準僅是商業(yè)判斷規(guī)則的例外，因此應盡量限制公平標準的適用范圍。

（四）董事信義義務的新發(fā)展—美國特拉華州的做法

隨著安然、世通等公司丑聞的曝光，公司治理問題得到立法機關和法院更多的關注，對于信義義務的爭論再次躍然紙上。特拉華州雖然沒有對本州公司法進行大幅度修改，但是通過修改本州有限合伙法和有限責任公司法對信義義務進行了調整。突出表現(xiàn)為對于合伙人或者股東因違反信義義務而承擔的責任，可以通過合伙協(xié)議或者公司章程的形式予以排除或者限制，只要合伙協(xié)議或者公司章程是在善意以及公平的基礎上訂立的即可。

這種新發(fā)展如何影響債權人的權利至今仍不明確。比如，若合伙協(xié)議或者公司章程可以排除或者限制因違反信義義務而承擔的責任，那么上述文件能否排除或者限制債權人基于違反信義義務而享有的起訴權？此舉是否會導致債權人更愿意申請破產清算，而使得破產重整的制度功能無法發(fā)揮？本文認為，美國特拉華州的做法合理與否難以評判，結合我國現(xiàn)實情況，不宜盲目跟風?，F(xiàn)階段仍應當強調董事對債權人的信義義務，若違反則應承擔相應責任。

二、董事信義義務的理論依據(jù)

前已提及，董事原本對公司債權人不負有信義義務，公司債權人享有的權利由其與公司之間的合同予以限定。?United States v. Jolly, 102 E3d 46, 48 (2d Cir. 1996); Simons v. Cogan, 549 A.2d 300, 304 (Del. 1988).但在企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中，董事信義義務例外延伸至債權人，此點已為法院所認可。?Unsecured Creditors Comm. of Debtor STN Enters., Inc. v. Noyes (in re STN Enters.), 779 E2d 901, 904 (2d Cir. 1985); FDIC v. Sea Pines Co., 692 E2d 973, 976-77 (4th Cir. 1982); Clarkson Co. v. Shaheen, 660 E2d 506, 512-15 (2d Cir. 1981).

但是，在企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中，董事是否仍對股東負有信義義務則存在爭議。反對觀點認為此時董事信義義務的對象已由股東轉移到債權人；?Sea Pines Co., 692 F.2d at 976-77; Hovis v. Powers Constr. Co. (in re Hoffman Assoes., Inc.), 194 B.R. 943, 964 (Bankr. D.S.C. 1995); First Options of Chicago, Inc. v. Polonitza, No. 88 C 2998, 1990 WL 114740, at *4 (N.D. 111. July 31, 1990).贊成觀點則認為此時董事信義義務的對象是整個公司的利害關系人，既包括股東也包括債權人。?Ed Peters Jewelry Co. v. C &J Jewelry Co., 124 E3d 252, 276 (1st Cir. 1997); Butler v. Bantz (Jn re Howe Grain, Inc.), 209 B.R. 496, 499 (Bankr. D. Neb. 1997); Comm. of Creditors of Xonics Med. Sys. v. Haverty (in re Xonics, Inc.), 99 B.R. 870, 872 (Bankr. N.D. 111. 1989); Geyer v. Ingersoll Publ'ns Co., 621 A.2d 784, 787-89 (Del. Ch. 1992) Gans v. MDR Liquidating Corp., Civ. A. No. 9630, 1990 WL 2851, at *9 (Del. Ch. Jan. 10, 1990).同時，對于董事信義義務何時延伸至債權人，法院的觀點并未取得一致。?Nat'l Bank of Austin v. MortgageAmerica Corp. (In re MortgageAmerica Corp.), 714 E2d 1266, 1268-70 (5th Cir. 1983); Miramar Res., Inc. v. Shultz (In re Shultz), 208 B.R. 723, 729 (Bankr. M.D. Fla. 1997).針對上述問題，學界抽象出“信托基金理論（Trust Fund Theory）”和“風險理論（At Risk Theory）”作為董事信義義務的理論依據(jù)。

（一）信托基金理論

根據(jù)該理論，在企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中，董事是債權人的受托人，公司資產是信托財產，董事為債權人的利益管理公司資產。?Helm Fin. Corp. v. MNVA R.R., Inc., 212 E3d 1076, 1081 (8th Cir. 2000).美國法院最先在Miramar Resources, Inc. v. Shultz (In re Shultz)?208 B.R. 723 (Bankr. M.D. Fla. 1997).案中確立該理論。本案法院認為，企業(yè)瀕臨破產時，董事成為公司及債權人的受托人，因此，對于一項有利于董事而不利于公司的交易，董事未能及時披露即違反了信義義務。該理論目前較為流行。

（二）風險理論

除了信托基金理論，還有少數(shù)持有“風險理論”的觀點。該理論認為，在企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中，董事為了使公司營利或者保證股東利益而將公司債權人置于高風險的交易中。因為在企業(yè)瀕臨破產時，通過將債權人資產置于高風險交易的方式博得股東出資的回報是成本最小的選擇，董事有如此行事的動機（incentive）。?Civ. A. No. 12150, 1991 WL 277613 (Del. Ch. Dec. 30, 1991).該理論首先確立于Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corporation案，隨后在In re Buckhead America Corporation案?Unsecured Creditors of Buckhead Am. Corp. v. Reliance Capital Group, Inc. (In re Buckhead Am. Corp.), 178 B.R. 956, 968 (Bankr. D. Del. 1994).得到進一步推廣。

在Credit Lyonnais案之前，法院認為在企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中，董事信義義務的對象已由股東轉移到債權人；?Clarkson Co. v. Shaheen, 660 F.2d 506, 512 (2d Cir. 1981); FDIC v. Sea Pines Co., 692 F.2d 973, 976-77 (4th Cir. 1982).但在本案之后，法院的主流觀點認為此時董事信義義務的對象不僅包括股東及債權人，還包括公司所代表的共同利益（community of interests），從而擴大了信義義務的外延。

（三）一個初步結論

本文認為，現(xiàn)階段我國應選擇信托基金理論作為董事信義義務的理論基礎。同時，應明確在企業(yè)瀕臨破產時與破產重整程序中，董事信義義務的對象已由股東延伸至債權人，從而加強對債權人的保護。

三、董事向債權人承擔信義義務的時點

對此問題，缺乏統(tǒng)一認識，目前存在四種觀點：第一，資產負債表標準，又稱為事實破產（insolvency in fact）標準。根據(jù)此標準，當企業(yè)資產低于負債時，為董事向債權人承擔信義義務的時點。?Akers v. Koubourlis (in re Koubourlis), 869 E2d 1319, 1321 (9th Cir. 1989); Barrett v. Commonwealth Fed. Sav. & Loan Assoc. (in re Barrett), 104 B.R. 688, 693 (Bankr. E.D. Pa. 1989).該標準涵蓋了向法院申請破產之前的一段時間。比如，在美國的司法實務中，法院判定董事從債權人向法院申請破產之前四天起向債權人承擔信義義務。?Value Property Trust v. Zim Co. (In re Mortgage & Realty Trust), 195 B.R. 740 (Bankr. CD. Cal. 1996).

第二，現(xiàn)金流標準。根據(jù)此標準，當企業(yè)不能支付其到期債務時，為董事向債權人承擔信義義務的時點。?In re Maxx Race Cards, Inc., 266 B.R. 74, 78 (Bankr. W.D.N.C. 1998); Shakey's Inc. v. Caple, 855 E Supp. 1035, 1042-43 (E.D. Ark. 1994).有些法院將現(xiàn)金流標準和資產負債表標準混為一談，并不妥當。比如，在Geyer v. Ingersoll Publications Co.案?621 A.2d 784 (Del. Ch. 1992).中，法官在判決書中提及：“……當企業(yè)無法支付其到期債務時，即面臨破產。也就是說，企業(yè)的債務超過其資產的市場價值時，構成破產……”。但是，現(xiàn)金流量標準對應的是不能清償(或支付不能)；資產負債表標準對應的是債務超過(或資不抵債)。資產負債表是反映企業(yè)整體資產和負債、所有者權益情況的分析表，反映的是靜態(tài)效果；現(xiàn)金流量表是反映企業(yè)現(xiàn)金流入與流出情況的分析，反映的是動態(tài)效果。因此，兩個標準之間的差異明顯，不應混淆。

第三，“最后交易”標準。該標準是在Brandt v. Hicks, Muse & Co.案?208 B.R. 288 (Bankr. D. Mass. 1997.中確立的，即若董事進行的某項交易使公司陷入破產或者瀕臨破產，則該交易開始時董事向債權人承擔信義義務（客觀標準）。本案中，董事批準一項杠桿收購,公司因此需要向銀行借款以及發(fā)行次級債券。同時，杠桿收購的利益歸屬于董事而非公司，并且公司將在杠桿收購完成時破產。法院認為此時董事違反了信義義務，并進一步指明，若董事進行的某項交易使得公司資本減少到不合理小的數(shù)額，則其同樣違反信義義務。

但還有觀點認為董事應在批準該交易時，向債權人承擔信義義務（主觀標準）。?In re Hechinger Inv. Co. of Del., 274 B.R. 71, 91 (Bankr. D. Del. 2002).該觀點是在in re Hechinger Investment Company of Delaware案?274 B.R. 71 (Bankr. D. Del. 2002).中確立的。本案中，董事批準一項合并交易，根據(jù)當時情況，可以預見該交易完成后公司將破產。法院認為此時董事違反了信義義務，并指出，此時需要考慮的不是交易的結構，而是交易當事人的背景知識與主觀目的。

第四，公允價值標準。該標準認為，在確定公司是否破產時，應按照市價計算公司資產價值，而不應按照賬面價值計算。?LaSalle Nat'l Bank v. Perelman, 82 F. Supp. 2d 279, 291 (D. Del. 2000).原因在于，在公司瀕臨破產時，公司賬面很難反映出該事實，因此按照市價計算能夠更好確定公司財務狀況。?Charles Henry Still, A Handbook on Corporate Governance: All the Issues in One Place 179 (2003).該標準進一步認為此時商業(yè)判斷規(guī)則應有適用余地，若董事批準的交易使一部分債權人優(yōu)先受償，則同樣違反信義義務。?Steinberg v. Kendig (in re Ben Franklin Retail Stores, Inc., 225 B.R.-646 (Bankr. N.D. 111. 1998).

上述觀點應以何者為準？本文認為，根據(jù)我國《破產法》第2條和第7條第3款的規(guī)定，我國企業(yè)的破產原因包括不能清償、資不抵債（僅適用于特定情況）、停止支付以及明顯缺乏清償能力（我國《破產法》的創(chuàng)新）。?王欣新：《破產法(第3版)》，中國人民大學出版社2011年版，第35～43頁。據(jù)此，資產負債表標準和現(xiàn)金流標準已經(jīng)被破產原因包括在內。但判斷董事向債權人承擔信義義務的時點與破產原因相比應當提前，從而使董事在企業(yè)瀕臨破產時亦開始承擔信義義務。因此，可以考慮以“最后交易”標準中的主觀標準為主，董事應在批準該交易時，向債權人承擔信義義務。同時以市價計算公司資產價值。

四、我國《破產法》對董事信義義務的規(guī)定及補強

根據(jù)本文統(tǒng)計，我國《破產法》在五個條文規(guī)定了董事義務：第15條第1款第（5）項：不新任義務；?王衛(wèi)國：《破產法精義》，法律出版社2007年版，第43頁。第36條：返還義務；第77條第2款：股份禁止轉讓義務；第113條第3款：按照該規(guī)定計算工資義務；第125條：信義義務。其中最為重要的無疑是第125條。該條文被安排在第十一章“法律責任”中，雖提及董事的忠實義務、勤勉義務，但著眼點在于違反上述義務應當承擔的民事責任，對義務的內涵缺乏具體界定。其他四個條文則可歸入董事信義義務體系中。確切地說，這四個條文并非對董事義務的專門規(guī)定，僅是在規(guī)定其他事項時捎帶提及。本文擬以破產重整程序中的董事信義義務為例，為構建我國《破產法》董事信義義務體系提供些許思路。

（一）董事信義義務的具體要求

破產重整（或稱DIP，debtor-in-possession模式）中，債務人占有并經(jīng)營破產財產，但缺乏受托人對其進行監(jiān)督。董事會是公司的執(zhí)行機關，可以對公司進行控制。同時由于公司通過其董事會和高管對外進行交易，因此董事和高管可以視為公司破產財產的受托人。有國家遵循上述法理規(guī)定，“如果債務人是公司，那么經(jīng)過法院指定，‘債務人’可以延伸至該公司的董事會成員或者高管”。?Fed. R. Bankr. P. 9001(5)(A).DIP在行事時應像受托人一樣承擔信義義務。?Commodity Futures Trading Comm'n v. Weintraub, 471 U.S. 343, 355 (1985); Bowers v. Atlanta Motor Speedway, Inc. (In re Southeast Hotel Props. Ltd. P'ship), 99 F3d 151, 152 n.l (4th Cir. 1996); Koreag, Controle et Revision v. Refco F/X Assoes., Inc. (in re Koreag, Controle et Revision), 961 F2d 341, 354 (2d Cir. 1992); Int'l Yacht and Tennis, Inc. v. Wasserman (in re Int'l Yacht and Tennis, Inc.), 922 E2d 659, 663 (11th Cir. 1991).破產法規(guī)定的受托人義務包括管理公司資產、檢查債權人提供的證明文件、起訴應訴、匯報公司經(jīng)營狀況以及提出重整協(xié)議。受托人應公平對待所有債權人。

對于信義義務的本質，有觀點認為，董事對公司的非擔保債權人負有信義義務，該義務與公司管理層對股東的信義義務相同，但是低于信托法中受托人對委托人的信義義務標準。?Fulton State Bank v. Schipper, 933 E2d 513 (7th Cir. 1991).但也有觀點認為此時的信義義務與信托法中的信義義務無異。?In re Republic Financial Corp., 128 B.R. 793 (Bankr. N.D. Okla. 1991).

本文認為，在破產重整語境下，勤勉義務是指董事應盡力為各方利益保護和保存公司資產，不得因自己的不當行為使公司資產受損，亦不能不合理地阻礙公司重整。而忠實義務則與公司法無異，即避免自我交易和投機行為。此外，法律還應賦予董事調查債務人行為和報告?zhèn)鶆杖素攧諣顩r的權利。

（二）管理公司資產

董事作為受托人的主要職責之一是管理公司資產，這是其承擔信義義務的前提和基礎。因此，董事不得挪用、消耗或者以不合理低價出售公司資產，亦不得因消極應訴或隨意和解致使公司資產受損。比如，美國破產法就規(guī)定故意挪用公司資產、故意敗訴的董事不但會承擔民事責任，還會承擔刑事責任以及專業(yè)不名譽等經(jīng)濟責任。對于和解而言，由于法院在決定是否同意此項和解時可能聽取董事及其聘請的中介機構的意見，因此董事及其聘請的中介機構不得誤導法院，也不能隱瞞重要信息，否則法院可以更換受托人。

董事在何種情況下出售公司重大資產可以免責？對此，美國判例認為應當判定此項出售是否具有合理的商業(yè)原因（good business reason）。?Committee of Equity Security Holders v. Lionel Corp. (In re Lionel Corp.), 722 F2d 1063 (2d Cir. 1983).目前這一觀點已經(jīng)得到推廣。?Stephens Indus, v. McClung, 789 F2d 386, 389 (6th Cir. 1986); In re Abbotts Dairies, 788 F.2d 143, 149-50 (3d Cir. 1986).對于出售公司資產的估價問題，董事應當按照公允價值進行出售，以免造成公司資產的浪費。同時，該價格亦不得低于一般人在相同情況下可以接受的合理價格。

（三）董事與公司之間債權的處理

公司內部人(包括董事)亦可以成為公司的債權人，從而在公司破產重整中享有與其他債權人一樣的權利，承擔與其他債權人一樣的義務。但如果此時董事利用自己的受托人地位進行了不公平的優(yōu)先受償，則法律應當為其他債權人提供救濟機制。比如，美國判例規(guī)定，如果董事的行為對其他債權人的利益造成較大損失，則法院應當將該董事的債權劣于其他債權之后受償。?Citicorp Venture Capital, Ltd. v. Comm. of Creditors Holding Unsecured Claims (in re Papercraft Corp.), 211 B.R. 813, 822 (Bankr. WD. Pa. 1997).法院認為此時董事違反了信義義務，因此應當返還多余的所得利益。在極端情況下，董事甚至將被剝奪受償?shù)臋嗬?/p>

（四）董事責任險（D&O insurance）的處理

在特定情況下，公司可以為董事或者高管投保責任險，當董事或高管應承擔賠償責任時可以獲得保障。但當公司進入破產重整程序時再投保責任險，可能意味著將對公司進入破產重整程序之前的董事行為負責，此舉是否合理，存在爭議。因此，應當賦予受托人選擇權，來決定是否將之前的董事行為納入承保范圍，并且經(jīng)過法院同意。對于董事責任險是否屬于公司資產，司法實務中存在爭議，目前尚未取得一致意見。?贊成的觀點包括：Compare Homsy v. Floyd (In re Vitek, Inc.), 51 E3d 530, 535 (5th Cir. 1995);In re Cybermedica, Inc., 280 B.R. 12, 17- 18 (Bankr. D. Mass. 2002);In re First Cent. Fin. Corp., 238 B.R. 9, 21 (Bankr. E.D.N.Y. 1999) (indicating D&O policy was property of estate). 反對的觀點包括：In re Youngstown Ostéopathie Hosp. Ass'n, 271 B.R. 544, 550-51 (Bankr. N.D. Ohio 2002);Landry v. Exxon Pipeline Co., 260 B.R. 769, 787-89, (Bankr. M.D. La. 2001) ;John Collen, Bankruptcy and D&O Insurance, 11 J. Bankr. L. & Prac. 121 (2002).

（五）關聯(lián)方中的共同董事

自然人可能在多個關聯(lián)方中擔任董事，這些董事要對不同關聯(lián)方的債權人承擔信義義務，從而導致共同董事的利益沖突問題。比如，母公司和其一個或幾個子公司共同進入破產重整程序，每個公司的債權人都想其債權獲得最大限度的清償。若一個自然人同時在母公司和子公司中擔任董事，其通過利益輸送的方式將子公司的利潤轉移到母公司，則增加了母公司債權人的利益而使子公司債權人受損。相反，若其通過向母公司借款以及低價出售子公司資產的行為增加了子公司債權人的利益，則會使母公司債權人受損。因此，共同董事應當平等對待每個債權人，不能將母公司債權人的利益凌駕于子公司債權人的利益之上，也不能將子公司債權人的利益凌駕于母公司債權人的利益之上。

（六）董事的免責（exculpation）

根據(jù)公司法原理，公司章程可以規(guī)定董事免責條款。該類免責條款僅在董事具有過失時適用，若董事故意違反信義義務或者其他法定義務，則不具有適用余地。?Tex. Rev. Civ. Stat. Ann. art. 1302, § 7.06(B) (Vernon 2003).同樣，債務人（公司）在重整協(xié)議中也會規(guī)定免責條款。但是該類免責條款往往含有免除第三人（比如董事）責任的內容。此條款是否有效即存在爭議?！睹绹飘a法》第105條（a）款授權法院進一步解釋并頒布禁令；第524條（e）款規(guī)定免除債務人債務并不影響其他主體承擔責任；第524條（g）款則明確規(guī)定法院可以向債務人之外的主體頒布免責書（release）或永久禁止起訴令（permanent injunction）；但對于董事這一既不是債務人也不屬于“債務人之外的主體”的情形卻并未提及。

美國法院根據(jù)《美國破產法》第105條（a）款的授權進行了解釋，但尚未達成一致意見。第五、九、十巡回法院持否定態(tài)度。這些法院認為，向董事頒布臨時禁止起訴令有助于企業(yè)重組，但重組程序開始后頒布永久禁止起訴令的做法并不妥當。?Am. Hardwoods, Inc. v. Deutsche Credit Corp. (In re Am. Hardwoods, Inc.), 885 E2d 621, 625-26 (9th Cir. 1989).同時，若允許法院免除董事責任，則超越了第105條（a）款的授權范圍。此舉還可能造成債務人董事和高管無法向其D&O險的保險人主張權利的窘境。?Feld v. Zale Corp. (In re Zale Corp.), 62 F.3d 746 (5th Cir. 1995).第九巡回法院還認為，第105條確實授權法院在確認重組協(xié)議能有效保護債權人利益以及保證公司資產有效利用之后，頒布臨時或永久禁止起訴令。但第524條（e）款對第105條的授權進行了限制，此時董事可能是債務人（公司）的保證人或者連帶責任人。?American Hardwoods, Inc. v. Deutsche Credit Corporation (In re American Hard- woods), 885 E2d 621 (9th Cir.1989).

第二、四、六、十一和哥倫比亞特區(qū)巡回法院則持肯定態(tài)度。這些法院認為，若禁令的頒布有助于重組的成功，則應當允許。?Abel v. Shugrue (In re Ionosphere Clubs, Inc.), 184 B.R. 648, 655 (Bankr. S.D.N.Y. 1995) .第七巡回法院則認為，若債權人在通過重整協(xié)議時對其中的免責條款亦表示同意，則可以頒布禁令。(51)In re Specialty Equip. Cos. Inc., 3 F.3d 1043, 1047 (7th Cir. 1993).密蘇里州西區(qū)地方法院列出法院是否頒布禁令的五個考慮因素：第一，第三人與債務人之間的利益平衡；第二，欲獲得禁令的第三人的出資；第三，禁令對于債務人重組成功是否具有積極作用；第四，可能受禁令影響的一類或者幾類債權人以絕大多數(shù)對此表示同意；第五，重整協(xié)議對受禁令影響的一類或者幾類債權人的債權保證全部償還或者大部分償還。(52)In re Master Mortgage Investment Fund, Inc., 168 B.R. 930 (Bankr. W.D. Mo. 1994).

第三巡回法院則認為只有在公平且必要的前提下，才能頒布禁令，因為董事在債務人重整過程中并無任何經(jīng)濟貢獻，基本沒有出資。(53)In re Conti Airlines, 203 E3d 203, 214 (3d Cir. 2000).但債務人（公司）應對董事和高管進行補償并非認定“公平且必要”的決定因素。(54)In re Continental Airlines，203 F.3d 203 (3d Cir. 2000).對于是否可以合同方式免除董事責任的問題，第三巡回法院并未提及。但某些下級法院持肯定觀點。(55)In re Zenith Electronics Corp., 241 B.R. 92 (Bankr. D. Del. 1999).

綜上，對于董事免責的問題，仍然需要進一步研究，但密蘇里州西區(qū)地方法院列出的五個考慮因素較為全面，值得我們在構建破產法的董事信義義務體系時進行借鑒。

（七）SOX法案對董事信義義務的修改

2002年，美國國會對公司治理機制與公司信息披露制度進行大幅修改，頒布《薩班斯-奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下簡稱“SOX法案”）。該法案主要適用于公眾公司（即向SEC提交10-K表格的上市公司），并在會計核算和上市申請方面增加了董事義務。此外，法案還規(guī)定了發(fā)行人審核委員會的職權及責任，審核委員會由董事組成，將負責公司的人事、薪酬以及監(jiān)督事宜。

法案授權SEC頒布規(guī)則，要求公司的CEO和CFO證實其已經(jīng)對公司的財務報告進行檢查，并且確保財務報告未包含虛假信息或遺漏重大信息。在財務報告上簽名的董事應設立和維持公司的內控機制，以保證其及時知曉與公司有關的重大信息。財務報告造假可能會承擔刑事責任。此外，在行政程序和司法程序中故意損毀或偽造交易記錄的董事也會面臨刑事責任。

法案禁止董事在禁鎖期內買賣股票。公司半數(shù)以上退休職工參與的養(yǎng)老基金計劃同樣適用禁鎖期的規(guī)定。若禁鎖期規(guī)定被違反，則公司或者股東有權行使歸入權，迫使董事返還所得。除投資者個人信貸協(xié)議（如住房維修貸款或者信用卡貸款）之外，公司不得向董事借款。但在法案頒布之前已經(jīng)存在的董事個人借款以及公司在正常交易中對董事的借款，可以允許。此外，董事不得為發(fā)布虛假信息影響、強迫、操縱或誤導公司財務報告的審核人。

法案加強了對于證券欺詐、會計不規(guī)范和財務造假的民事責任及刑事責任。若董事直接從事了上述行為，或者教唆、幫助實施了上述行為，亦應受到制裁。

五、董事如何更好地履行信義義務

前述都是以第三人的視角對董事信義義務進行闡述，以下將站在董事的視角對其如何更好履行信義義務提出建議。

董事在破產程序中將面臨越來越多的監(jiān)督和越來越大的壓力。董事必須保證自己的權利不會被控股股東、債權人或其他中介機構侵蝕。同時，在重整程序、現(xiàn)金擔保安排、假馬競標（stalking horse sales）(56)假馬競標(stalking horse bid)是指由申請破產保護企業(yè)選定的買家，提出的最初步公開競標收購行動。此舉可以吸引更多的潛在買家提出具有競爭力的收購價格。這種競標方式可以避免破產企業(yè)被迫接受較低出價，因為規(guī)則要求所有買家只能向上加價。、鎖定協(xié)議中，董事必須繼續(xù)履行信義義務，對公司負責，并作出合理的商業(yè)決定。

但隨著破產法更加強調對債權人的保護，因此在一定程度上降低了董事承擔責任的風險，以便使董事在重整程序中可以盡力為公司利益最大化行事，而不用顧及可能招致的責任。比如，美國破產法規(guī)定，董事必須在獲得破產法院的同意、舉行聽證程序、公告相關事項后，才能轉移或者出售公司資產、通過提供擔保對外借款、撤訴、調解或者向中介機構支付費用。此外，債權人會議也為董事提供了保護機制。根據(jù)非擔保債權人會議通過的重組協(xié)議和交易行事的董事，只在有限的情況下才被認定違反了信義義務。(57)In re Leslie Fay Cos., 207 B.R. 764, 792-93 (Bankr. S.D.N.Y. 1997) .

第一，盡快設立破產法院或者破產法庭，對董事進行指導。在作出重大決定時，若涉及股東、管理層、債權人、董事之間的利益沖突，該決定作出之前應得到法院批準，并充分披露相關信息，向利害關系人發(fā)出通知，邀請相關各方參加聽證會。

第二，將“公平對待債權人”的原則落在實處。在破產程序中，同種類的債權人應獲得平等對待。只有在進行合理、全面的商業(yè)考量后，才能對單一或者一部分債權人優(yōu)先清償，或者使單一或一部分債權人劣后受償。當然，重組協(xié)議和法院命令不得包含違反債權人公平原則的內容。

第三，密切關注關聯(lián)交易。與內部人（如董事、高管、大股東）之間的關聯(lián)交易應受到嚴格審查，若該類交易并非發(fā)生在正常的公司運營中，還應得到法院批準。因此，在審查債務人與其子公司或者其他關聯(lián)方的交易時，董事應當確保交易的公平性，并及時從律師、會計師等中介機構獲得建議，以保證該交易符合法律的相關規(guī)定。

第四，適用“信托基金”理論，切實保護債權人及其他利害關系人權益。董事應作為股東和債權人的受托人，公司資產應界定為信托資產，從而使董事承擔信義義務具有理論基礎。如此一來，董事的關注點應在于管理公司資產并促使公司利潤最大化。此外，董事為了保證公司資產增加，還需要考慮是否需進入破產清算程序、是否對公司的部分業(yè)務進行重組、是否接受其他的重組選擇。總之，在管理公司資產與設計重組協(xié)議時，應著重考慮公司資產的增值，并保證公司資產面臨較小風險和消耗，而不是考慮何種利害關系人會從中獲益。董事在設計重組協(xié)議時具有較大的自由裁量權。董事應當保證重組協(xié)議是在善意且不違反法律的前提下設計出來的。(58)11 U.S.C §1129(a)(3).31 In re Hechinger Inv. Co. of Del., 274 B.R. 71, 91 (Bankr. D. Del. 2002).最后，董事還應當保證按照此協(xié)議進行重組后公司不會陷入破產清算的泥沼或者需要再一次進行重組。

楊光，中國人民大學法學院2012級經(jīng)濟法學博士研究生。