白艷青

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽 110036

假冒注冊(cè)商標(biāo)罪客觀行為的認(rèn)定

白艷青

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽 110036

目前，我國國內(nèi)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序相對(duì)比較混亂，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品恣意橫行，其中不乏有些制造銷售假冒偽劣商品的行為不僅嚴(yán)重阻礙著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，構(gòu)成了生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而且還損害了合法企業(yè)和商標(biāo)所有人的合法的經(jīng)濟(jì)利益，從而構(gòu)成對(duì)著作商標(biāo)權(quán)的侵犯。所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)行為的進(jìn)行進(jìn)一步刑法規(guī)制。但目前存在的現(xiàn)實(shí)狀況是，對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪客觀行為的認(rèn)定還存在模糊不清的問題，本文對(duì)此作以探討。

注冊(cè)商標(biāo);客觀行為;假冒;認(rèn)定

一、關(guān)于“注冊(cè)商標(biāo)”的界定問題

德、日的刑法規(guī)定均包括了注冊(cè)商標(biāo)，其中對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)”的界定有明確的立法條文。注冊(cè)商標(biāo)即由國家商標(biāo)主管部門核準(zhǔn)注冊(cè)，并刊登在注冊(cè)商標(biāo)公告中的商標(biāo)。通常認(rèn)為，經(jīng)過合法申請(qǐng)注冊(cè)并在保護(hù)期的商標(biāo)是受刑法保護(hù)的，如果行為人沒有經(jīng)合法授權(quán)而使用注冊(cè)商標(biāo)就侵犯了商標(biāo)所有權(quán)人的合法利益。關(guān)于商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的分類是從商標(biāo)的使用范圍上區(qū)分的，商品商標(biāo)是在不同生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)、銷售的類似商品上使用的商標(biāo)。而在現(xiàn)實(shí)生活的市場(chǎng)交易中，企業(yè)提供給消費(fèi)者的“產(chǎn)品”并不都是有形的商品，而向消費(fèi)者提供某種商業(yè)性質(zhì)的服務(wù)項(xiàng)目來出售自己的“產(chǎn)品”在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中占了相當(dāng)大的比例。并不是所有的國家或地區(qū)都對(duì)服務(wù)商標(biāo)予以注冊(cè)保護(hù)，英國、我國以及其他一些國家的商標(biāo)法直止20世紀(jì)80年代以前，都找不到關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定，而第一次開服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)成文法之先河的是美國1946年的《蘭哈姆法》。受美國影響，英國、德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)等國家和地區(qū)在對(duì)商標(biāo)法修改時(shí)，紛紛把注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)和注冊(cè)商品商標(biāo)予以同等的保護(hù)。我國內(nèi)地刑法在后來的商標(biāo)法修改中也規(guī)定注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象。

而對(duì)于馳名商標(biāo)是否是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象呢，答案是肯定的，對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)，有些國家都采取了特殊的保護(hù)方式。我國在刑事法領(lǐng)域主要是將對(duì)馳名商標(biāo)的侵犯行為認(rèn)定為特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，并予以相應(yīng)的法律制裁。有些學(xué)者也稱之為商品淡化，所謂的商品淡化，是指將和馳名商標(biāo)相同或相似的文字、圖形及其之間的組合，在其他不相同或不類似的商品或服務(wù)上使用，而這種使用行為并未經(jīng)商標(biāo)所有人許可。

二、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客觀行為認(rèn)定問題

(一)“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可”的再解讀

沒有經(jīng)過注冊(cè)商標(biāo)所有的許可而使用注冊(cè)商標(biāo)，是構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的必要條件，也是本罪違法性的客觀表現(xiàn)形式。一般使用許可和獨(dú)占使用許可是注冊(cè)商標(biāo)使用許可的兩種形式。前者是指商標(biāo)所有權(quán)人可以允許兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為人在同一地區(qū)，在同一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)使用在被指定的商品上。后者是指商標(biāo)所有權(quán)人在授權(quán)一個(gè)行為人在規(guī)定的地區(qū)和指定的商品上獨(dú)家使用其注冊(cè)商標(biāo)。

合同說和同意說是學(xué)界關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)所有人許可存在的兩種學(xué)說。合同說認(rèn)為被許可人是否與許可人簽訂了商標(biāo)使用許可合同。同意說認(rèn)為商標(biāo)的使用許可和轉(zhuǎn)讓以許可人的同意為前提。筆者認(rèn)為這兩種學(xué)說都存在不足。通常情況下，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓與使用許可行為，要簽訂合同并由國家工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如果許可和被許可人在合同里沒有約定經(jīng)國家工商行政管理部門批準(zhǔn)為合同的生效要件，那么使用許可和轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)是否經(jīng)國家工商行政管理部門的批準(zhǔn)，并不影響合同的效力，行為人的行為也不構(gòu)成侵權(quán)，也不會(huì)構(gòu)成犯罪。如果雙發(fā)簽訂的合同約定報(bào)國家工商管理部門批準(zhǔn)為合同生效要件，而沒有經(jīng)批準(zhǔn)則行為人就沒有取得使用的權(quán)利，行為人的使用行為的仍然構(gòu)成侵權(quán)。是否構(gòu)成犯罪呢，則可以運(yùn)用司法推定“應(yīng)當(dāng)知道”，能夠推定為“應(yīng)當(dāng)知道”的，則成立犯罪。

(二)對(duì)“使用”行為的理解

刑法第213條規(guī)定的“使用”是指“在商品上使用”。已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)流通的商品，以及為了銷售而儲(chǔ)存、運(yùn)輸中的商品都屬于使用商標(biāo)的商品。在商品本身或商品的包裝上的使用是社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)使用的理解。有些行為人未經(jīng)授權(quán)將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上等都屬于是使用行為。廣告的宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中也是可以有商標(biāo)的使用。因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)狀況來看，假如行為人沒有經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人許可而在廣告的宣傳以及其他的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中將與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)用于相同或相似的的商品上，同樣會(huì)使顧客產(chǎn)生誤解，使商品的商標(biāo)產(chǎn)生混同，對(duì)他人的合法利益造成侵犯。

(三)如何理解和認(rèn)定“相同的商標(biāo)”

“相同的商標(biāo)”是指“完全相同”還是指“完全相同和基本相同”?在1997年刑法頒布之后，這個(gè)問題在刑法學(xué)界出現(xiàn)了分歧。一些學(xué)者贊同“完全相同”，一些學(xué)者贊同“完全相同和基本相同”。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)會(huì)縮小對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的打擊面。經(jīng)過學(xué)者和廣大司法實(shí)務(wù)者的不斷探索和努力，到2004年，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界有了共同的見解，即“相同的商標(biāo)”是指上述各要素都完全相同或基本相同的商標(biāo)。

那么，如何認(rèn)定“相同的商標(biāo)”呢?關(guān)鍵要看社會(huì)公眾對(duì)相同商標(biāo)的理解，而經(jīng)過調(diào)查顯示社會(huì)公眾所理解的相同的商標(biāo)是“完全相同或基本相同”的商標(biāo)。在具體認(rèn)定侵權(quán)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)的差別時(shí)，需要一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以二者是否足以對(duì)社會(huì)公眾或消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)，是否在視覺上有差別。侵權(quán)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本沒多大差別的，足以誤導(dǎo)消費(fèi)者的判斷，即可視為相同的商標(biāo)。侵權(quán)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上差距明顯的，不足以誤導(dǎo)消費(fèi)者的，消費(fèi)者能夠分清哪一種是注冊(cè)商標(biāo)，即可視為不相同的商標(biāo)。所謂“足以誤導(dǎo)社會(huì)公眾和消費(fèi)者”，是指會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)商品來源地、生產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)，或者產(chǎn)生商標(biāo)使用人與商標(biāo)注冊(cè)人之間，存在某種特殊關(guān)聯(lián)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等情形。如果以上述標(biāo)準(zhǔn)還不能把“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”或“基本相同”的商標(biāo)與“相似的商標(biāo)”區(qū)別開來，在實(shí)踐操作中，根據(jù)具體情況還要考慮其他方面的因素:一、兩種商標(biāo)除了顯著部分相同外，其他細(xì)小的細(xì)節(jié)也相同。如果顯著部分相同，其他細(xì)節(jié)部分不同，不能認(rèn)為是相同商標(biāo)。二、對(duì)商標(biāo)的整體進(jìn)行甄別，商標(biāo)的細(xì)小特征在商標(biāo)的整體形態(tài)上是否表現(xiàn)的明顯，若呈現(xiàn)的不明顯，可以視為相同的商標(biāo)，若呈現(xiàn)的明顯，則為不同的商標(biāo)。三、以社會(huì)大眾的識(shí)別能力來甄別，如果經(jīng)常使用某一種商品的大多數(shù)消費(fèi)者，在通常下也難以發(fā)現(xiàn)兩種商標(biāo)的差別，可視為相同商標(biāo)。但是，觀察之后一般都能予以區(qū)分的，不能認(rèn)為是相同商標(biāo)。

三、結(jié)語

和德、日刑法中假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的有關(guān)規(guī)定比較，假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的客觀行為方式在我國內(nèi)地刑法中還是不多的，而該罪的外延也是不寬廣的?，F(xiàn)實(shí)中的狀況出現(xiàn)的問題不僅反映出我國假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪與德、日刑法刑事立法水平、立法技術(shù)和立法意識(shí)上的差異，從而在一定程度上，導(dǎo)致了我國假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的恣意蔓延，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。對(duì)于實(shí)踐中假冒注冊(cè)商標(biāo)罪客觀行為模糊不清的問題應(yīng)盡快頒布立法解釋予以規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，要從刑法層面上保護(hù)商標(biāo)權(quán)的運(yùn)行，維護(hù)商標(biāo)所有權(quán)人和合法企業(yè)的合法利益，認(rèn)真履行我國在商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面的國際義務(wù)，有效打擊目前猖狂的假冒注冊(cè)商標(biāo)行為，所以，對(duì)于我國內(nèi)地刑法關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客觀行為方式有必要增加并進(jìn)一步充實(shí)，將我國《商標(biāo)法》所規(guī)定的，但還未在刑法典中予以規(guī)定的其他情節(jié)嚴(yán)重行為，規(guī)制為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

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［3］高銘暄.新型經(jīng)濟(jì)犯罪研究［M］.北京:中國方正出版社，2000.

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D924.3

A

2095-4379-(2015)24-0120-02

白艷青(1986-)，女，山東菏澤人，遼寧大學(xué)2013級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。