● 崔永新

崔永新，中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院勞動關(guān)系專業(yè)研究生，天津市人力資源和社會保障局調(diào)解仲裁處主任科員。電子郵箱：ok8515@sina.com。

勞動關(guān)系 | LABOR RELATION

競業(yè)限制三大焦點問題與人力資源管理應(yīng)對策略

● 崔永新

崔永新，中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院勞動關(guān)系專業(yè)研究生，天津市人力資源和社會保障局調(diào)解仲裁處主任科員。電子郵箱：ok8515@sina.com。

內(nèi)容摘要《勞動合同法》對競業(yè)限制的規(guī)定只有兩個條款，無法來解決日益增多的競業(yè)限制糾紛，競業(yè)限制為保護企業(yè)之商業(yè)秘密，同時得兼顧勞動者之生存發(fā)展，要注意以下原則：1、企業(yè)有可以保護的特殊得益；2、勞動者應(yīng)有適當?shù)难a償；3、對勞動者的就業(yè)對象、期間、區(qū)域限制應(yīng)合理。在具體爭議中，個別問題分歧很大，甚至出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，有必要進一步梳理和探討。競業(yè)限制的約定和管理應(yīng)引起重視，本文還針對競業(yè)限制提出了人力資源管理策略性建議。

關(guān) 鍵 詞競業(yè)限制 勞動爭議 人力資源管理策略

一、典型案例：競業(yè)限制引發(fā)的勞動爭議

申請人陳婕于2010年1月被聘請到被申請人BEN建筑設(shè)計（天津）有限公司（以下簡稱BEN公司）。入職時雙方訂立了為期5年的勞動合同，期限自2010年1月1日起至2014年12月31日止。勞動合同約定陳婕擔任CEO，主要負責(zé)該公司業(yè)務(wù)開展和行政管理工作；同時約定其月工資為6萬元人民幣。

雙方還約定了在勞動合同解除或終止履行后，申請人在一年內(nèi)不得在中國區(qū)域內(nèi)自營、合資或受雇于與BEN公司存在競爭關(guān)系的相同或相近工作，并有鑒于陳婕競業(yè)限制義務(wù)的履行，公司在每月支付陳婕6萬元工資的基礎(chǔ)上另行支付1萬元的保密費。但如若陳婕未履行競業(yè)限制業(yè)務(wù)，則需承擔違約金10萬元。

2013年12月1日， BEN公司總部決定將其監(jiān)事會副主席Bill派至天津全權(quán)負責(zé)該公司各項業(yè)務(wù)工作，要求陳婕于十五日內(nèi)辦理完工作交接并轉(zhuǎn)任公司物業(yè)經(jīng)理，陳婕不服從公司安排。BEN公司于12月31日向陳婕送達《解除勞動合同通知書》，以陳婕不服從公司轉(zhuǎn)崗安排為由與其解除勞動合同。

2014年1月，BEN公司停止為陳婕繳納社會保險，并將其人事檔案關(guān)系轉(zhuǎn)至人才中心，陳婕自2014年1月開始在個人窗口繳納社會保險。 2014年7月1日，天津賓得建筑設(shè)計有限公司成立，工商登記顯示其法定代表人為陳婕。

2014年8月1日，陳婕將BEN建筑設(shè)計（天津）有限公司訴至勞動人事爭議仲裁委員會。要求裁定被申請人違法解除勞動合同，并支付違法解除勞動合同賠償金48萬元；要求被申請人按照月工資標準的30%一次性支付申請人2014年1月至7月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償12.6萬元。被申請人BEN公司接到應(yīng)訴通知書后隨即提出了反申請，反申請事項1：請求裁決被反申請人陳婕立即停止其在天津賓得建筑設(shè)計有限公司的工作，并履行競業(yè)限制義務(wù)；2：請求裁決被反申請人陳婕支付反申請人違約金10萬元。

庭審中，BEN公司代理人在答辯中稱：該公司每月隨工資發(fā)放給陳婕的保密費就是競業(yè)限制經(jīng)濟補償，并提供了天津賓得建筑設(shè)計有限公司的工商注冊信息及本市某行業(yè)協(xié)會主辦的刊物，其中一篇文章是陳婕作為天津賓得建筑設(shè)計有限公司法人接受記者采訪。工商信息和刊物所載文章中引用的陳婕對賓得公司營業(yè)范圍、服務(wù)區(qū)域的介紹，與BEN公司營業(yè)范圍、區(qū)域高度一致。

仲裁庭經(jīng)審理后認為：被申請人BEN公司單方調(diào)整申請人工作崗位不符合法律規(guī)定，并以此為由違法解除勞動合同。申請人不要求繼續(xù)履行合同，被申請人應(yīng)支付雙倍賠償。據(jù)此，仲裁庭作出裁決，裁令被申請人支付申請人陳婕違法解除勞動合同賠償金48萬元；2014年1月至6月競業(yè)限制經(jīng)濟補償10.8萬元；裁令被反申請人陳婕立即停止其在天津賓得建筑設(shè)計有限公司的工作，并履行競業(yè)限制義務(wù)至當年12月31日。裁令被反申請人陳婕支付反申請人BEN公司違約金10萬元。當事人雙方均未起訴。（注：本案例中所涉?zhèn)€人單位均為化名）

二、競業(yè)限制爭議裁審中的法律難題

近年來，經(jīng)濟的快速發(fā)展促進了勞動力資源的流動，卻也產(chǎn)生了“雙刃劍”效應(yīng)，一方面它使得勞動力資源配置更加合理高效，另一方面也增加了用人單位商業(yè)秘密及核心技術(shù)泄露的風(fēng)險。雖然有關(guān)競業(yè)限制問題的案件在這些年一直處于增長態(tài)勢，但是總量并不多。不過，由于法律對勞動者就業(yè)權(quán)進行了限制，其對于勞動者的影響是比較大的；同時，勞動者一旦違反相關(guān)規(guī)定，其后果對用人單位的利益也會產(chǎn)生嚴重影響。實踐中，通過“挖人”來獲取商業(yè)秘密的現(xiàn)象屢見不鮮，由于舉證困難，用人單位捍衛(wèi)權(quán)利的難度比較大。因此，有關(guān)競業(yè)限制爭議的處理問題，勞動者和用人單位都高度關(guān)注。

由于我國競業(yè)限制法律制度起步較晚，在義務(wù)主體、補償條件以及違約責(zé)任方面規(guī)定不盡詳細，這也使得在理論和實務(wù)界對于競業(yè)限制有關(guān)問題的把握上存在差異，這種差異也反映在有關(guān)競業(yè)限制勞動爭議的裁審尺度上。從上述案例中可以歸納出三個爭議焦點：

（一）“保密費”能否等同于“競業(yè)限制經(jīng)濟補償”？

實踐中，不少企業(yè)將競業(yè)限制經(jīng)濟補償隨工資按月發(fā)放，稱之為“保密費”，這樣的保密費能否等同于“競業(yè)限制經(jīng)濟補償”？觀點主要分為兩派，一是認為保密費不能等同于競業(yè)限制經(jīng)濟補償，主要理由是其指向的是用人單位對勞動者自由擇業(yè)權(quán)的限制，并且應(yīng)是在勞動合同解除或終止后再行支付?！氨Ｃ苜M”只是采取的保護商業(yè)秘密的一種措施和手段，競業(yè)限制解決的是職工離職后履行保密義務(wù)而給的一種補償，兩者性質(zhì)不同；二是認為保密費一定條件下可以等同于競業(yè)限制經(jīng)濟補償，第一種情況是應(yīng)尊重當事人的意思，如果雙方認可是保密費就是補償那么可以等同；第二種情況是名稱雖然不是競業(yè)限制經(jīng)濟補償，但應(yīng)從其實質(zhì)上審查雙方簽約的真實意思表示，并且支付時間的早晚應(yīng)重點看是否對勞動者權(quán)益有影響，如果對勞動者權(quán)益沒有損害，某種程度上也是可以等同于競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

筆者認同第二種觀點。實踐中，用人單位和勞動者往往會同時約定保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制義務(wù)，甚至約定在一份協(xié)議里。造成一種錯覺就是兩者是一回事，實際上他們是不同的法律概念?！秳趧雍贤ā返诙?、二十四條對競業(yè)限制做了相應(yīng)規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返谑畻l對商業(yè)秘密的概念和特征做了界定，概括來講有三個特征：一是具有保密性；二是具有經(jīng)濟價值；三是采取了保密措施。從商業(yè)秘密的性質(zhì)來看，保護商業(yè)秘密是法律賦予企業(yè)的一項絕對權(quán)。保密義務(wù)則貫穿于勞動關(guān)系存續(xù)期間及解除終止后的商業(yè)秘密存在的一定時間內(nèi)，屬于勞動者的忠誠義務(wù)。即不論雙方是否簽訂保密協(xié)議，用人單位也不一定要為保密行為支付保密費，勞動者均有保守商業(yè)秘密的義務(wù)。這樣可以看做是勞動合同的一種附隨義務(wù)。總結(jié)一句就是：競業(yè)限制是保密的手段之一，保密是約定競業(yè)限制的目的。但是，保密并不是競業(yè)限制的唯一目的，在很多情況下，競業(yè)限制除了保密以外還涉及到企業(yè)的核心競爭力，即核心人才的競爭。

（二）未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議的效力問題

1.未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議是否具有效力？

盡管協(xié)議雙方?jīng)]有約定給付經(jīng)濟補償，但基于當事人就競業(yè)限制具有一致性的真實意思表示，競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力，競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行。勞動者已經(jīng)履行了競業(yè)限制義務(wù)，主張競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，?yīng)予支持；勞動者違反競業(yè)限制條款，也應(yīng)支付違約金。

也就是說，未約定經(jīng)濟補償并不必然導(dǎo)致協(xié)議的無效。由于《勞動合同法》對此未做明確規(guī)定，這里可以參照《合同法》的有關(guān)規(guī)定，當滿足違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定等導(dǎo)致合同無效條件的情形下才可以認定合同無效，僅僅是合同條款約定有瑕疵不影響合同的效力，事后雙方可以通過協(xié)商等方式補救。并且，沒有約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議如果被認為無效，可能會導(dǎo)致企業(yè)濫用競業(yè)限制約定。

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議有關(guān)問題的司法解釋（四）》第六條規(guī)定：當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。在司法解釋出臺之前，北京、上海市也有類似的地方規(guī)定，如上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于適用＜勞動合同法＞若干問題的意見》的通知【滬高法（2009）73號】第十三條規(guī)定勞動合同當事人僅約定勞動者應(yīng)當履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動者支付經(jīng)濟補償，或者雖約定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)疵鞔_約定具體支付標準的，基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。經(jīng)濟補償數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就經(jīng)濟補償?shù)臉藴蔬M行協(xié)商；協(xié)商不能達成一致的，用人單位應(yīng)當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。因此，此種情形下，勞動者在履行了競業(yè)限制義務(wù)后，可以向用人單位主張經(jīng)濟補償。

2.勞動者能否以用人單位未支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償為抗辯事由而違反競業(yè)限制的約定？

這跟前面所述是一個問題的另一個方面，答案是不可以的。單位未履行支付義務(wù)是可以通過其他方法去補救的，但不等于說勞動者就可以違約。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議有關(guān)問題的司法解釋（四）》第八條規(guī)定：當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者要求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持。

按照法律規(guī)定，除了雙方協(xié)商一致外，同時滿足3個法定條件也可以使勞動者免除競業(yè)限制：1、用人單位與勞動者已同時約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償；2、勞動合同已經(jīng)解除或終止；3、因用人單位原因?qū)е?個月未支付經(jīng)濟補償。

3.用人單位未依約支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償，勞動者是否可以直接違反競業(yè)限制協(xié)議？

筆者認為勞動者的解除權(quán)雖然是一種形成權(quán)，但仍需履行一個通知程序，也就是說應(yīng)當通知用人單位，競業(yè)限制協(xié)議自通知到達對方時解除。

（三）違法解除勞動合同后是否還需履行競業(yè)限制協(xié)議？

《勞動合同法》第48條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

那么，用人單位違法解除合同后，之前訂立的競業(yè)限制協(xié)議效力如何？對此，有不同意意見。在《勞動合同法》制定過程中，有學(xué)者認為：企業(yè)違反法律或勞動合同規(guī)定而解除勞動合同時，競業(yè)限制條款無效（鄭愛青，2006）。筆者認為，違法解除勞動合同的行為和競業(yè)限制協(xié)議雙方依約履行是兩回事，兩者是具有獨立性的并列關(guān)系。違法解除勞動合同并不導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議的解除，勞動者如若不主張恢復(fù)履行合同，則可以在主張違法解除勞動合同賠償金之外，在競業(yè)限制期限內(nèi)向用人單位主張競業(yè)限制經(jīng)濟補償，來作為其遵守競業(yè)限制約定行為的對價。這樣不僅有利于維護公平的市場經(jīng)營秩序，也凸顯了競業(yè)限制約定的目的。

三、競業(yè)限制的人力資源管理應(yīng)對策略

（一）競業(yè)限制協(xié)議約定的技巧

1.競業(yè)限制約定要素必須合法

《勞動合同法》第24條規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。也就是說，用人單位僅可以與上述“負有保密義務(wù)”的勞動者約定競業(yè)限制。實踐中，有的單位將物業(yè)、保安、保潔等輔助性崗位人員也列入了競業(yè)限制范圍，沒有實際意義，也加大了管理成本。

除了競業(yè)限制的主體必須在法定范圍之內(nèi)，還應(yīng)注意對于競業(yè)限制協(xié)議中其他要素的把握?！秳趧雍贤ā芬?guī)定競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。但對于競業(yè)限制的范圍、地域，應(yīng)做合理界定，競業(yè)限制的地域范圍取決于用人單位的業(yè)務(wù)范圍和市場影響力（吳圣奎，2009）?？梢愿鶕?jù)企業(yè)自身特點整理出一份存在競爭關(guān)系的企業(yè)和地域范圍名冊，而不是籠統(tǒng)地用“全球”、“全國”這樣模糊的區(qū)域來做約定。此外，競業(yè)限制的期限不得超過2年，超過此期限的競業(yè)限制協(xié)議是否有效？雖然法律沒有明確指出，但勞動者過長時間就業(yè)自由權(quán)的讓度會削弱勞動力的流動能力，有違法律制定本意，應(yīng)為無效。

2.競業(yè)限制經(jīng)濟補償應(yīng)當合理

對于競業(yè)限制的經(jīng)濟補償標準，法律沒有做出明確規(guī)定。我們不妨從競業(yè)限制的性質(zhì)入手來分析這個問題。競業(yè)限制，實質(zhì)上是限制了勞動者自由選擇職業(yè)的權(quán)力，而勞動者不能選擇自己擅長的崗位或熟悉的領(lǐng)域意味著其就業(yè)競爭力下降，無法取得與其自身勞動力價值相匹配的勞動報酬。比如一些冷門專業(yè)，在世界范圍內(nèi)同類崗位都非常稀少，勞動者如果遵守競業(yè)限制幾乎等同于失業(yè)，此時給予100%的經(jīng)濟補償也不為過。所以說，競業(yè)限制的經(jīng)濟補償，實質(zhì)上就是用人單位所給予勞動者的勞動報酬，其對價是勞動者一定期限內(nèi)讓度就業(yè)自由權(quán)，保全了用人單位的商業(yè)秘密或核心技術(shù)。但由于勞動者未提供正常勞動，加上競業(yè)限制對其就業(yè)自由權(quán)的限制程度并不一致，立法難以固定一個統(tǒng)一的補償標準。只能留待競業(yè)限制主體雙方合理約定，而由仲裁和訴訟程序糾正不合理約定。

針對競業(yè)限制補償標準，目前國內(nèi)一些區(qū)域有一些地方性規(guī)定。那么，用人單位在與勞動者約定競業(yè)限制的補償標準時，應(yīng)按照區(qū)域范圍嚴格執(zhí)行這些地方性規(guī)定，以避免承擔敗訴的法律風(fēng)險。

3.競業(yè)限制的違約責(zé)任不可或缺

《勞動合同法》對于競業(yè)限制的違約責(zé)任做了兩條規(guī)定，分別是第23條規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金；再有就是第90條規(guī)定勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。違約金是對違反競業(yè)限制協(xié)議勞動者的經(jīng)濟性懲罰，在《勞動合同法》制定過程中，曾在草案中規(guī)定競業(yè)限制違約金不得超過勞動者所取得經(jīng)濟補償?shù)娜?，由于反對的聲音很多，于是采取了與經(jīng)濟補償一樣的處理方式，即由協(xié)議雙方約定。并且很多情況下，由于勞動者違反協(xié)議到有競爭關(guān)系的用人單位就職，給原用人單位造成了重大的損失，這一點上僅憑違約金是遠遠不能彌補的，因此法律又規(guī)定了一個賠償責(zé)任。這兩種責(zé)任是否并行不悖，法律沒有明確。實踐中，如果一份競業(yè)限制協(xié)議沒有約定違約金，用人單位在勞動者出現(xiàn)違約行為時再提出違約金之訴一般不會得到支持。并且，在發(fā)生競業(yè)限制勞動爭議時，用人單位可以從違約金和賠償兩個方面主張權(quán)益，如所遭受損失遠大于違約金數(shù)額，則可以采用追索損失賠償?shù)姆绞骄S權(quán)。當然，違約金約定數(shù)額不易畸高，如果違約金的數(shù)額遠遠超過了勞動者的承受能力，其約定也就沒有了實際意義。在裁審實踐中，參照《合同法》第114條關(guān)于“約定的違約金過分高于造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”的規(guī)定，仲裁員或法官往往根據(jù)勞動者所取得的競業(yè)限制經(jīng)濟補償標準衡量和依法調(diào)整違約金標準。并且，勞動者違反了競業(yè)限制義務(wù)并支付了違約金后，并不意味著競業(yè)限制業(yè)務(wù)的終止。用人單位仍有權(quán)要求其依約履行協(xié)議直至期限屆滿。

（二）競業(yè)限制約定和履行中的特殊問題

1.在職期間可否約定競業(yè)限制？

勞動者在本單位任職期間，用人單位可以在競業(yè)限制協(xié)議中約定其不得在相應(yīng)區(qū)域內(nèi)自營、合資或受雇于與該用人單位存在競爭關(guān)系的相同或相近工作。當然，由于這樣的約定并不完全不符合《勞動合同法》中有關(guān)違約金的適用條件，因此是否能約定勞動者在職期間違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)支付違約金存在爭議（何力，2014）。建議把這一項目作為禁止性條款列入企業(yè)規(guī)章制度中加以約束，用人單位可以據(jù)此解除勞動合同，不需支付經(jīng)濟補償，還可以要求勞動者賠償損失。

2.可否以股票期權(quán)作為競業(yè)限制經(jīng)濟補償？

近年來，一些用人單位與勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定，以股票、期權(quán)的方式支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償。對此，法律雖然沒有禁止性規(guī)定。但是，從競業(yè)限制經(jīng)濟補償設(shè)立的初衷來看，其相當于向被限制就業(yè)自由權(quán)的勞動者所發(fā)放的基本生活保障。而如果以股票、期權(quán)來支付經(jīng)濟補償，不僅其實際價值存在不確定性，在補償時間上也遠遠滯后于勞動者的實際需要，存在一定的法律風(fēng)險。因此不建議用人單位采用股票、期權(quán)形式支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償。

3.競業(yè)限制經(jīng)濟補償可否一次性支付？

《勞動合同法》中明確規(guī)定：對于負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并預(yù)定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。對于經(jīng)濟補償?shù)牡闹Ц稌r間，立法中雖然明確是按月支付，實踐中有的用人單位選擇一次性支付的形式，當出現(xiàn)此類情形時，如勞動者未提出異議，仲裁或法院不宜作出無效的認定。誠然，競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)囊淮涡灾Ц?，對用人單位和勞動者均有益處。勞動者避免了離職后因受領(lǐng)經(jīng)濟補償而與原單位之間的奔波、交涉；而用人單位選擇一次性支付也可避免日后因支付的遲滯而導(dǎo)致的法律風(fēng)險。立法可能是更多地考慮競業(yè)限制經(jīng)濟補償作為對勞動者競業(yè)限制的對價，雙方在協(xié)議履行和補償支付上的意思表示匹配問題。

4.勞動者拒絕受領(lǐng)經(jīng)濟補償如何處理？

勞動者拒絕受領(lǐng)競業(yè)限制經(jīng)濟補償并不意味著競業(yè)限制約定條款的無效，也不代表原用人單位默許其違反競業(yè)限制約定。用人單位在勞動合同解除或終止之后，如勞動者拒絕受領(lǐng)競業(yè)限制經(jīng)濟補償，用人單位可要求其作出書面確認，或通過有效送達方式通知勞動者領(lǐng)取經(jīng)濟補償或直接劃轉(zhuǎn)至個人賬戶，通過送達和劃款的單據(jù)固定證據(jù)。如若其違反競業(yè)限制約定，則可以通過法律渠道主張違約金或賠償來維護用人單位合法權(quán)益。

（三）勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議的舉證技巧

1.證明勞動者存在違約的行為是難點

競業(yè)限制勞動爭議中，勞動者存在違約行為是用人單位舉證的難點。原因是用人單位很難提供簽訂競業(yè)限制協(xié)議的勞動者去競爭方單位工作的證據(jù)，實踐中第三方單位為了自己的利益甚至與勞動者一起采用一些規(guī)避甚至違反法律的行為，使用人單位尋找這方面證據(jù)難上加難（王建平、蘇文蔚，2013）。但總能留下一些蛛絲馬跡，用人單位細心搜集還是能掌握一些證據(jù)。比如：（1）去社保經(jīng)辦部門調(diào)取勞動者的社保繳費記錄。有的用人單位采用人事代理的手段規(guī)避原單位調(diào)查，這時查出來的繳費單位就與競爭方單位不一致，可以進一步對其兩者之間的關(guān)聯(lián)性進行取證。（2）去稅務(wù)部門、公積金中心調(diào)取勞動者繳納個稅及住房公積金的記錄。（3）要求仲裁機構(gòu)或法院到競爭單位發(fā)薪銀行調(diào)取銀行流水單據(jù)。這里需要注意的是目前各大銀行普遍只配合公檢法部門調(diào)證，仲裁機構(gòu)去銀行取證較為困難。（4）勞動者在競爭單位使用的名片，電子郵箱以及代表競爭單位簽訂的合同、單據(jù)等。（5）競爭單位如果是上市公司還可以關(guān)注其信息披露以及對外宣傳信息等。由于競業(yè)限制違約舉證上存在的困難，用人單位應(yīng)在日常工作中注意相應(yīng)信息的收集，不要等到出現(xiàn)競業(yè)限制違約行為才開始著手查找，錯失維權(quán)時機陷于被動。

2.證明第三方單位與本單位存在競爭關(guān)系是重點

《勞動合同法》有關(guān)競業(yè)限制的規(guī)定指向的是與原用人單位生產(chǎn)和經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的用人單位。因此，證明第三方單位屬于上述所說的競爭單位是仲裁或訴訟中舉證的重點。用人單位可以從工商登記信息入手，就兩個單位的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)進行比對。還可以根據(jù)行業(yè)內(nèi)的排名、分析等資料加以佐證，以證明兩者之間存在著競爭關(guān)系。

3.證明競業(yè)限制協(xié)議的有效性及用人單位盡到履約責(zé)任是前提

競業(yè)限制協(xié)議的有效性，可以從主體、范圍、效力三個方面加以分析舉證。比如，勞動者符合《勞動合同法》關(guān)于適用競業(yè)限制條款的相關(guān)崗位；競業(yè)限制協(xié)議約定的范圍和事項符合法律規(guī)定；勞動合同已經(jīng)解除或終止，競業(yè)限制協(xié)議具備生效條件等。涉及商業(yè)秘密的，還要從商業(yè)秘密的三特征（具有保密性、具有經(jīng)濟價值，采取了保密措施）上加以論證。再有就是要對用人單位盡到履約責(zé)任舉證，主要是提供該單位依約支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)南嚓P(guān)憑證。

參考文獻

1.鄭愛青：《從英法勞動法判例看勞動法上的忠實義務(wù)與競業(yè)限制條款》，載《法學(xué)家》， 2006年第2期，第145頁。

2.吳圣奎：《離職競業(yè)限制的自由約定和法律規(guī)制》， 載《首都師范大學(xué)學(xué)報（社科版）》，2009年第5期，第134頁。

3.何力：《新法下的人力資源操作全程指引》，法律出版社，2014年5月版，第238頁。

4.王建平、蘇文蔚：《勞動爭議處理的法律理論與律師實務(wù)》，法律出版社，2013年1月版，第76頁。

■ 責(zé)編/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Three Crucial Issues of Competitive Restriction and the Solutions of HRM

Cui Yongxin

(School of Labour and Human Resources, Renmin University of China; Department of Dispute Mediation and Arbitration; Tianjin Bureau of Human Resource and Social Security)

Abstract:There are merely two articles in regulating competitive restriction in the Labour Contract Law, which is insufficient in addressing ever-increasing disputes regarding competitive restriction. Principles should be obeyed to protect business secret and guarantee employees’ development. 1st, there are special interest of the company which should be protected. 2nd, compensation for the employees should be given. 3rd, the company, duration and location of the employee’s second job should be reasonably defined. In the specific case, it is necessary to review the standard of the judgment because of different sentences upon cases. Therefore, the management on competitive restriction should be highlighted. Several suggestions are raised for HRM in this respect.

Key Words:Competitive Restriction; Labour Disputes; HRM Tactics