李明德

關于反不正當競爭法的幾點思考

李明德

內容提要：依據(jù)相關的國際公約和世界各國的法律，反不正當競爭法是對于人類智力活動成果提供保護的法律，是知識產權法律體系的一個組成部分。按照《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》，應當予以制止的行為有仿冒、商業(yè)詆毀、虛假宣傳、竊取他人商業(yè)秘密。我國于1993年制定的《反不正當競爭法》不僅規(guī)定了上述內容，而且規(guī)定了一些反壟斷及其他內容。近年來，無論是在反不正當競爭法與反壟斷法的關系上，還是在誠實信用一般條款與具體事例的關系上，我國反不正當競爭法的理論和實踐，都在很大程度上受到了德國的影響。我們應當站在相關國際公約和美歐日的高度上，重新審視我國究竟需要一部什么樣的《反不正當競爭法》。

制止不正當競爭 知識產權 誠實信用

一.反不正當競爭法的歷史軌跡

在人類智力活動成果的保護方面，與專利法和版權法相比較，反不正當競爭法的出現(xiàn)要晚得多。例如，就專利保護而言，世界上的第一部具有近代專利制度性質的專利法，是1474年由威尼斯議會制定的專利法。后來，英國于1624年制定了現(xiàn)代的專利法——《壟斷法》，美國于1790年制定了專利法，法國于1791年制定了專利法。又如，就版權保護而言，英國于1709年制定了世界上的第一部版權法——《安娜法》，后來美國于1790年制定了版權法，法國于1791年制定了表演權法、于1793年制定了復制權法。然而，關于反不正當競爭法，直到19世紀中葉才在法國產生了制止不正當競爭的法律規(guī)則，直到1896年才在德國產生了單行的反不正當競爭法。至于法國、瑞士、奧地利、意大利等國制定單行的反不正當競爭法，則是進入20世紀以后的事情了。

有關知識產權保護的國際公約的制定，也反映了反不正當競爭的保護晚于專利、版權保護的事實。例如，《保護工業(yè)產權巴黎公約》締結于1883年，主要規(guī)定了對于專利、商標的保護。又如，《保護文學藝術作品伯爾尼公約》締結于1886年，規(guī)定了對于版權的保護。然而直到1900年，《巴黎公約》才制定第10條之二，增加了制止不正當競爭的原則。根據(jù)該規(guī)定，公約的國民，在該聯(lián)盟的所有成員國中，應當獲得給予其國民的制止不正當競爭的保護。①參見《巴黎公約》布魯塞爾文本第10條之二。顯然，這僅僅是相關原則的宣示，并沒有多少實際意義。直到1925年，《巴黎公約》的海牙文本才規(guī)定了成員應當制止兩種不正當競爭行為，即商業(yè)標識的仿冒和商業(yè)詆毀。到了1934年的倫敦文本，又增加了成員國應當制止誤導公眾的虛假宣傳的規(guī)定。

大體說來，反不正當競爭法的產生晚于專利法和版權法，反映了智力活動成果保護的歷史發(fā)展順序。具體說來，隨著資本主義商品經(jīng)濟的產生，當人的智力活動成果，例如技術發(fā)明和作品可以成為商品，可以成為交易對象的時候，就產生了知識產權保護的必要。然而在資本主義商品經(jīng)濟產生和發(fā)展的早期，當市場競爭關系還比較簡單的時候，首先納入法律保護范圍的是技術發(fā)明，然后是作品。這就是歐洲各國的專利法和版權法相繼產生于17、18世紀的原因。到了19世紀中葉，隨著歐美各國市場競爭關系的日益成熟和復雜，才出現(xiàn)了制止不正當競爭的需要。首先是在法國，法院依據(jù)1804年《民法典》第1382條的規(guī)定，在一些案件中裁定商標仿冒等行為屬于不正當競爭行為。隨后，德國、法國、意大利等歐洲大陸國家還相繼制定了單行的《反不正當競爭法》。至于英美等普通法系國家，則從制止商標欺詐或者欺騙的判例法，逐步發(fā)展出了制止不正當競爭的法律規(guī)則。

值得注意的是，無論是歐美各國的反不正當競爭法，還是國際公約中關于制止不正當競爭的規(guī)定，都是從商標保護開始的。例如，英國在相當長的時間里，一直以制止欺詐或者欺騙為由，提供了對于商標的保護。在制止商標欺詐的基礎上，英國法院還逐步提煉出了制止商業(yè)標識仿冒的法律，并由此而形成了英國的反不正當競爭法。時至今日，英國的反不正當競爭法仍然稱為“仿冒法”。②See Cornish, Llewelin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6th edtion, PP 606-607, 2007.至于英美法系中的美國，也是在制止商標欺詐和商標仿冒的基礎上，發(fā)展出了制止不正當競爭的法律規(guī)則。又如，法國曾經(jīng)依據(jù)《民法典》第1382條的規(guī)定，任何人以自己的行為致使他人受到損害時，應當因為自己的過失而對他人負賠償責任，提供了對于商標的保護。正是依據(jù)《民法典》第1382條，法國于1857年制定了世界上第一部注冊商標法，并且在后來制定了反不正當競爭法。再如，當《巴黎公約》1900年的布魯塞爾文本納入制止不正當競爭保護時，所針對的也主要是商業(yè)標識的仿冒。因為，當時公約主要成員國的制止不正當競爭法律，主要是集中在商業(yè)標識的仿冒上。到了1925年的海牙文本，第10條之二列舉成員國應當予以制止的兩種不正當競爭行為，其第一種就是商業(yè)標識的仿冒。

值得注意的是，從歐美各國反不正當競爭法的發(fā)展來看，商標注冊制度就是在制止不正當競爭規(guī)則的基礎上產生的。例如，法國先是依據(jù)《民法典》第1382條提供了對于商標的制止不正當競爭的保護，隨后則是在1857年制定了世界上第一部商標注冊法。又如，英國也是在制止商標欺詐、仿冒的基礎上，或者說在仿冒法的基礎上，于1875年制定了商標法，對于商標提供了注冊保護。至于美國，在相當長的一段時間里，一直是由各州的反不正當競爭法提供著對于商標的保護，直到1946年才制定了聯(lián)邦的商標法《蘭哈姆法》，對于商標提供了聯(lián)邦的注冊保護。而且，無論是在英國、美國，還是在法國和德國，直到今天商標法仍然與反不正當競爭法一起，提供了對于注冊商標、未注冊商標和商號的保護。

反不正當競爭法雖然在一開始主要是針對商業(yè)標識的仿冒，但是卻沒有停留在商標仿冒的層面上。這是因為，在早期較為簡單的市場競爭關系中，某些市場主體的不良競爭行為，主要是體現(xiàn)在商業(yè)標識的仿冒上。而隨著市場競爭關系的進一步發(fā)展，不良競爭行為則不再局限于商業(yè)標識的仿冒。正如美國紐約州法院在1950年的“歌劇協(xié)會”一案中所說，在那些簡單而平靜的年代里，主要的不良商業(yè)行為是仿冒。隨著商業(yè)競爭關系的進一步發(fā)展，也就不幸而產生了一些新的不正當競爭行為。③Metropolitan Opera Association v. Wagner-Nichols Recorder Corp., 199 Misc. 786, 101 N.Y.S.2d 483 (1950).與此相應，制止不正當競爭的法律規(guī)則，或者反不正當競爭法，也就納入了更多的不正當競爭行為。

在國際公約的層面上，《巴黎公約》1900年的布魯塞爾文本在第10條之二規(guī)定了制止不正當競爭的基本原則，在當時主要是針對商業(yè)標識的仿冒。到了1925年的海牙文本，第10條之二特別提到了兩種不正當競爭行為，即商業(yè)標識的仿冒和商業(yè)詆毀。到了1934年的倫敦文本，第10條之二又增加了制止虛假宣傳的規(guī)定。時至今日，《巴黎公約》明確要求成員國加以制止的仍然是仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳三種行為。至于世界貿易組織的《TRIPS協(xié)定》，又在《巴黎公約》第10條之二的框架之下，提供了對于商業(yè)秘密的保護。根據(jù)第39條，任何人不得未經(jīng)許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式，披露、獲得或者使用他人的商業(yè)秘密。除此之外，《TRIPS協(xié)定》第16條還規(guī)定，如果將他人的馳名注冊商標或者與馳名注冊商標近似的商標，使用在不類似的商品或者服務上，有可能暗示該商品或者服務與注冊商標所有人存在某種聯(lián)系，而且注冊商標所有人的利益可能因此受損，屬于法律應當制止的行為。這就是馳名商標的反淡化保護。關于馳名商標的反淡化保護，有些國家例如我國是規(guī)定在商標法中，而有些國家例如美國和日本則是規(guī)定在反不正當競爭法中。

除了《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》所規(guī)定的仿冒、商業(yè)詆毀、虛假宣傳、竊取商業(yè)秘密和淡化，有些國家還規(guī)定了形象權保護和制止依樣模仿。例如，依據(jù)美國《反不正當競爭法重述》以下簡稱《重述》第46條，為了商業(yè)性的目的，未經(jīng)許可使用他人的姓名、肖像或者其他身份標記，屬于盜取他人身份中的商業(yè)價值，應當承擔禁令和損害賠償?shù)呢熑?。①American Law Society: Restatement (third) of Unfair Competition, Section 46.又如，按照德國《反不正當競爭法》的規(guī)定，模仿他人的產品或服務的樣式，屬于不正當競爭行為。在這方面，日本也在1993年修訂《不正當競爭防止法》，規(guī)定了制止依樣模仿（日文的術語是dead copy）。

關于制止依樣模仿的保護，是由德國法院創(chuàng)設的規(guī)則，并在后來納入了德國《反不正當競爭法》中。根據(jù)德國《反不正當競爭法》第4條第9項，如果競爭者模仿他人商品或服務的樣式，導致消費者對于商品或服務來源的混淆，或者不合理地利用或損害了被模仿商品或服務的聲譽，構成不正當競爭。然而，在專利法或外觀設計專門法保護產品外觀設計的前提下，在商標法和反不正當競爭法保護有識別性的商品或服務樣式的條件下，是否有必要再在反不正當競爭法中對于產品或者服務的樣式提供額外的保護，是一個值得深入探討的問題。在這方面，世界知識產權組織于1996年發(fā)布的《關于反不正當競爭的示范規(guī)定》，就刻意沒有將制止依樣模仿納入其中。關于這一點，《示范規(guī)定》的注釋解釋說：“本示范規(guī)定沒有包括制止依樣模仿的規(guī)定。這是因為，至少在目前的條件下，還無法規(guī)定制止此種行為的普遍接受的條件，以證明在專利法之外采用該條件有正當?shù)睦碛??！雹赪IPO Model Provisions on Protection Against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.

受到德國關于反不正當競爭理論和實踐的影響，日本也在1993年修訂《不正當競爭防止法》，在第2條第3項規(guī)定了對于依樣模仿的制止。不過日本的規(guī)定有兩點不同于德國的規(guī)定：一是僅僅涉及了產品的樣式，而沒有涉及服務的樣式；二是對產品的樣式僅僅提供三年的保護，自相關的產品在日本銷售之日起算。③參見 日本《不正當競爭防治法》第2條第1款第3項、第19條第1款第5項。由此可見，日本雖然受德國的影響，規(guī)定了制止依樣模仿的保護，但在相關的保護上打了很多折扣。近年來，受到德國反不正當競爭法理論和學說的影響，我國個別專家學者也希望在制止不正當競爭的框架下，提供對于依樣模仿的制止。然而，在我國已經(jīng)通過《專利法》保護產品外觀設計并通過《商標法》和《反不正當競爭法》保護具有識別性的商業(yè)標識的條件下，我們顯然沒有必要模仿德國和日本的作法，提供制止依樣模仿的保護。至少，按照目前的知識產權法律體系和很多國家的做法，產品的外觀設計在符合相關法律要求的情況下，可以獲得外觀設計權利的保護，商品或服務的樣式在指示商品或者服務來源的意義上，可以獲得商標的保護。如果產品的外觀設計不能獲得外觀設計法的保護，如果商品或者服務的樣式不能作為商標獲得商標法或者反不正當競爭法的保護，則沒有必要對之提供一個額外的制止依樣模仿的保護。

知識產權制度，包括反不正當競爭法，都是產生于歐美的法律制度。在輸入到東方國家后，也顯示了先有對于技術發(fā)明和作品的保護，后有制止不正當競爭保護的態(tài)勢。例如日本于1885年制定《專利法》，對技術發(fā)明提供了保護，于1899年制定《著作權法》，對文學藝術作品提供了保護。然而直到1934年，日本才制定《不正當競爭防止法》，依據(jù)《巴黎公約》提供了制止仿冒和商業(yè)詆毀的保護。不過在當時，日本的市場經(jīng)濟尚處于發(fā)育階段，所以這部法律并沒有發(fā)揮多少作用。直到20世紀60年代以后，隨著日本經(jīng)濟的恢復和市場競爭關系的日益成熟，《不正當競爭防止法》才逐步獲得重視。與此相應，日本的《不正當競爭防止法》也有了長足的發(fā)展，于1991年提供了對于商業(yè)秘密的保護，于1993年提供了對于馳名商標的反淡化保護和制止依樣模仿的保護。①參見 中山信弘著：《工業(yè)所有權法（第二版增補版）》（上），弘文堂2000年版。

我國現(xiàn)代知識產權制度的建設，同樣顯示了先有對于專利、作品的保護，后有制止不正當競爭保護的歷史發(fā)展規(guī)律。例如，我國于1983年實施《商標法》，1985年實施《專利法》，1991年實施《著作權法》，但直到1993年才制定和實施《反不正當競爭法》。而且，即使是適用《反不正當競爭法》，在相當長一段時間里，相關的案件也主要是在商業(yè)秘密和未注冊商標的保護上。至于虛假宣傳和商業(yè)詆毀的案件，則比較少見。近年來，隨著我國市場競爭關系的日益成熟和復雜多變，尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，《反不正當競爭法》已經(jīng)越來越多地受到了市場主體、律師、法官和專家學者的關注。可以預見，在未來的一段時間里，有關《反不正當競爭法》的實踐和理論研究會有一個很大的發(fā)展。

二、知識產權法與混合法

按照相關的國際公約，制止不正當競爭屬于知識產權的范疇。例如，1967年的《建立世界知識產權組織公約》第2條規(guī)定，“知識產權應當包括與以下內容相關的權利：……對于制止不正當競爭的保護，以及所有其他的工業(yè)、科學、文學和藝術領域中智力活動成果的權利?！备鶕?jù)這個定義，知識產權是有關智力活動成果的權利，不僅包括了有關作品、發(fā)明、工業(yè)品外觀設計、商業(yè)標識的權利，而且包括了對于制止不正當競爭的保護。與此相應，對于制止不正當競爭的保護屬于知識產權的保護，反不正當競爭法屬于知識產權法。

按照傳統(tǒng)的劃分方法，知識產權主要由版權和工業(yè)產權構成。其中的工業(yè)產權，包括了專利、商標和制止不正當競爭。例如，《巴黎公約》第2條明確規(guī)定，“工業(yè)產權保護的客體，包括發(fā)明專利、實用新型、工業(yè)品外觀設計、商品商標、服務商標、商號、貨源標記或原產地名稱，以及制止不正當競爭。”顯然，《保護工業(yè)產權巴黎公約》的名稱就表明，對于制止不正當競爭的保護，屬于工業(yè)產權的一個組成部分。在這方面，《巴黎公約》第10條之二進一步規(guī)定，該公約的成員國應當確保各成員國的國民，享有制止不正當競爭的有效保護；工商業(yè)活動中違反誠實信用的所有行為，屬于不正當競爭的行為；成員國尤其應當制止仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳。

到了《TRIPS協(xié)定》，先是在第2條規(guī)定，世界貿易組織的全體成員，應當遵守《巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第1條至第12條，以及第19條。《巴黎公約》的第1條到第19條，是關于工業(yè)產權的保護，包括反不正當競爭保護的實體條款。這表明，在知識產權或者工業(yè)產權保護方面，《TRIPS協(xié)定》完全接受了《巴黎公約》的規(guī)定。在此基礎之上，協(xié)定又在第39條明確規(guī)定，成員應當依據(jù)《巴黎公約》第10條之二的規(guī)定，在制止不正當競爭有效保護的意義上，提供對于商業(yè)秘密的保護。由這個規(guī)定可以看出，正是從制止不正當競爭的角度，協(xié)定將商業(yè)秘密的保護納入了知識產權的范圍。除此之外，協(xié)定在第16條第3款還規(guī)定了對于馳名商標的反淡化保護。

根據(jù)上述三個國際公約可以看出，對于制止不正當競爭的保護毫無疑問屬于知識產權的保護。然而，知識產權是人們關于智力活動成果所享有的權利。如何理解對于制止不正當競爭的保護屬于智力活動成果的保護，需要略作說明。如前所述，制止不正當競爭的規(guī)則起源于對于商標的保護，即市場競爭者不得以仿冒他人商業(yè)標識的方式，造成消費者在商品來源上的混淆。至于商標的保護，包括避免消費者在商品來源上產生混淆可能性，其核心又是保護商標所承載的商譽。商標所承載的商譽，來源于企業(yè)的技術創(chuàng)新和經(jīng)營創(chuàng)新，是商標所有人擁有的無形財產。隨著市場競爭關系的變遷，商業(yè)詆毀和虛假宣傳也納入反不正當競爭法的范疇。事實上，這兩種不正當競爭行為，也與商譽密切相關。例如，商標仿冒和商業(yè)詆毀于1925年明確規(guī)定在《巴黎公約》的海牙文本中。當時，為納入這兩種不正當競爭行為作出說明的波蘭學者佐爾認為，制止不正當競爭的法律，包括制止商業(yè)標識的仿冒和商業(yè)詆毀，其基本點就是要保護市場主體的商譽。①See Christophe Heath: The System of Unfair Competition in Japan, Kluwer Law International, 2001, p15.事實上，《巴黎公約》1934年倫敦文本納入的虛假宣傳也與市場主體的商譽密切相關。因為，虛假宣傳一方面擴大了自己商品的聲譽，另一方面則在事實上貶低了他人商品的商譽。與此相應，在現(xiàn)實的司法實踐中，有關虛假宣傳的案件，總是與商業(yè)詆毀聯(lián)系在一起。至于《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的反淡化保護和商業(yè)秘密保護，毫無疑問屬于智力活動成果的保護。就前者而言，反淡化保護所涉及的顯然是馳名商標所承載的商譽，也即他人對于相同或者近似標記的使用，如果利用了馳名商標所承載的商譽，即使沒有消費者混淆的可能性，也應當予以制止。就后者而言，無論是其中的技術秘密還是營業(yè)秘密，都是商業(yè)秘密所有人擁有的無形財產，他人未經(jīng)許可不得以違背誠實信用的方式加以披露、獲取和使用。

對于制止不正當競爭的保護，不僅在國際公約的層面上屬于知識產權的范疇，而且在國內立法的層面上也屬于知識產權的范疇。在這方面，很多國家的反不正當競爭法就是單純的保護智力活動成果的法律。例如，美國聯(lián)邦的反不正當競爭法是《蘭哈姆法》第43條第1款，其中涉及了仿冒、虛假宣傳和商業(yè)詆毀。又如，為了落實《TRIPS協(xié)定》關于反淡化的規(guī)定，美國國會于1995年修訂《蘭哈姆法》，制定了一個專門的第43條第3款，將已經(jīng)存在于州法中的反淡化規(guī)則納入聯(lián)邦的反不正當競爭法中。除了聯(lián)邦的反不正當競爭法，美國各州的法律還制止未經(jīng)許可而商業(yè)性地使用他人的姓名、形象或者其他身份標記，因為名人的這些身份要素承載了一定的商業(yè)價值，或者通過名人的杰出勞動而獲得，或者通過一些偶然的因素而獲得。關于美國聯(lián)邦和各州的反不正當競爭法，美國法學會于1995年頒布的《反不正當競爭法重述》做了全面總結，包括制止虛假宣傳、商業(yè)詆毀、商業(yè)標識的仿冒和淡化，以及對于商業(yè)秘密和形象權的保護。②See American Law Society: Restatement (third) of Unfair Competition.由此可見，美國的反不正當競爭法，無論是聯(lián)邦層面上的，還是州法層面上的，都是保護智力活動成果的法律，屬于單純的知識產權法。

在國內立法層面上，日本的《不正當競爭防止法》基本屬于智力活動成果的保護法。根據(jù)該法第2條，應當予以制止的不正當競爭行為，包括仿冒、淡化、依樣模仿、竊取他人商業(yè)秘密、商業(yè)詆毀和虛假宣傳。其中的依樣模仿，是指競爭者依樣模仿了他人商品的樣式，以至于消費者無法區(qū)別原創(chuàng)產品與模仿產品。其中的樣式，主要是指產品的外觀設計，屬于智力活動成果的范疇。當然，日本也在《不正當競爭防止法》中規(guī)定了一些其他內容。例如，第2條第10項和第11項規(guī)定，不得規(guī)避他人保護音像制品和計算機軟件而設定的技術措施；第2條第12項規(guī)定，不得將他人的商標或者商號搶注為域名；第2條第15項規(guī)定，代理人或者代表人，不得搶注和使用被代理人或者被代表人的商標；第18條規(guī)定，不得賄賂外國公務人員。上述內容中，不得規(guī)避他人技術措施屬于著作權保護的內容，不得搶注域名與商標和商號的保護密切相關，代理人不得搶注和使用被代理人的商標在有些國家規(guī)定在商標法中。應該說，這三個規(guī)定都與知識產權密切相關。只有第18條規(guī)定的不得賄賂外國公務員，與知識產權沒有關系。正是從這個意義上說，日本的《不正當競爭防止法》基本屬于保護智力活動成果的法律。

在國內立法層面上，德國的《反不正當競爭法》最為特殊，其變化也值得深入探討。德國于1896年頒布的第一部《反不正當競爭法》，其宗旨是規(guī)范市場競爭者之間的關系。與此相應，該法所列舉的不正當競爭行為，如誤導、貶低、商業(yè)詆毀、仿冒和泄露企業(yè)秘密，都是從規(guī)范競爭者的角度加以規(guī)定的。德國1909年《反不正當競爭法》主要是增加了不得違反善良風俗的一般條款，在規(guī)范競爭者的問題上沒有變化。但是到了后來，受到社會法學的影響，法院在20世紀30年代將公眾利益的保護納入《反不正當競爭法》。到了1965年，法院又授權消費者團體（而非個人）可以依據(jù)《反不正當競爭法》提起訴訟。①參見 安斯加爾·奧利：《德國反不正當競爭法導讀》，載范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第2頁。這樣，德國的《反不正當競爭法》就形成了保護目標上的三疊系，即競爭者、社會公眾和消費者。例如，德國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第1條規(guī)定：“本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者免受不正當商業(yè)行為，同時保護社會公眾在正當競爭方面的利益?！闭菑倪@樣的三疊系宗旨出發(fā)，再加上1909年以來對于一般條款的靈活運用，德國法院發(fā)展出了一系列的案例群，不僅涉及了對競爭者的保護，而且涉及了對消費者保護和社會公眾的保護，屬于一種混合立法的模式。

德國《反不正當競爭法》奉行的三疊系宗旨，來自于一元論的學說。按照這種學說，市場競爭者、消費者和其他的市場參與者，是一個不可分割的共同體，應當在同一部法律中規(guī)定對于他們的保護。這與法國等國采納的二元論不同。因為按照二元論的學說，應當分別立法保護市場競爭者和消費者。②同注釋j ，第1頁?；谝辉摰膶W說，德國《反不正當競爭法》不僅規(guī)定了對于市場競爭者的保護，而且規(guī)定了對于消費者的保護，不僅允許市場主體提起制止不正當競爭的訴訟，而且允許消費者團體提起制止不正當競爭的訴訟。當然，保護市場競爭者和消費者，又最終達到了保護社會公眾利益的目的。

在成員國立法的層面上，我國《反不正當競爭法》是一種不同于德國的混合立法模式，其中，既規(guī)定了對于智力活動成果的保護，如制止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取商業(yè)秘密，又規(guī)定了反壟斷的內容和其他的內容。關于反壟斷的內容，第6條規(guī)定公用企業(yè)或其他具有市場獨占地位的經(jīng)營者不得限制他人公平競爭，第7條規(guī)定政府及其所屬部門不得濫用行政權力限制他人公平競爭，第12條規(guī)定經(jīng)營者不得違背購買者的意愿搭售或者附加其他不合理條件，第15條規(guī)定經(jīng)營者不得串通投標。關于其他內容，第8條規(guī)定了商業(yè)賄賂，第11條規(guī)定了低價傾銷，第13條規(guī)定了重獎銷售。這些內容，既不屬于智力活動成果的保護，又不屬于反壟斷的范圍。應該說，我國于1993年制定《反不正當競爭法》，采取混合立法的模式，有其特定的歷史原因。首先，我國應當依據(jù)《巴黎公約》和中美1992年的知識產權保護諒解備忘錄，提供制止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取商業(yè)秘密的保護。其次，我國當時沒有制定反壟斷法，同時又必須對某些影響經(jīng)濟發(fā)展的壟斷行為做出必要的規(guī)范。此外，由于認識上的原因，又將商業(yè)賄賂、低價傾銷和重獎銷售納入了應當予以制止的范疇。

前些年，受到德國一元論學說的影響，我國的一些學者曾經(jīng)提出，應當允許消費者提起制止不正當競爭的訴訟。至少可以學習德國，讓消費者團體提起制止不正當競爭的訴訟。然而在這個問題上，我國顯然采取了二元論的立法宗旨，不僅于1993年制定了保護經(jīng)營者的《反不正當競爭法》，而且在同年制定了《消費者權益保護法》。在這方面，《反不正當競爭法》的相關規(guī)定，也明確排除了消費者，包括消費者團體提起訴訟的可能性。例如，我國《反不正當競爭法》第2章在11個條文中規(guī)定了不正當競爭行為，其中有9個條文的規(guī)定是“經(jīng)營者”不得采取相應的行為。只有第7條規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權力”，第15條規(guī)定投標者不得串通投標，投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。顯然就前者而言，“政府及其所屬部門”與消費者無關，就后者而言，投標者和招標者具體所指也是經(jīng)營者。又如，《反不正當競爭法》第2條中的一般條款，明確規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中”，應當遵守誠實信用原則。此外，我國《反不正當競爭法》第2條第3款還對經(jīng)營者下了一個定義，即經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。由此可見，我國《反不正當競爭法》與消費者的保護沒有直接關系。

盡管我國從規(guī)范經(jīng)營者的角度制定了《反不正當競爭法》，但是這部法律卻是一部混合法，還容納了反壟斷的內容和其他的一些內容。依據(jù)《建立世界知識產權組織公約》、《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》，“制止不正當競爭”是對于智力活動成果的保護，反不正當競爭法應當是知識產權法的一個組成部分。時至今日，我國已經(jīng)在2007年制定了《反壟斷法》，同時對于低價傾銷和重獎銷售也有了不同的認識，在刑法等法律中規(guī)定了對商業(yè)賄賂的制裁。在這種情況下，我們是否還需要保留《反不正當競爭法》的混合法性質，是一個值得深入探討的問題。

三、一般條款與具體事例

在反不正當競爭法中，一般條款是指法律所規(guī)定的誠實信用、善良風俗、商業(yè)倫理等原則。在這方面，《巴黎公約》和大多數(shù)國家的反不正當競爭法，都規(guī)定了誠實信用一類的一般條款，并在此基礎之上列舉了應當加以制止的不正當競爭行為。例如，《巴黎公約》第10條之二第2款規(guī)定：“在工商業(yè)活動中，任何違反誠實信用的行為，屬于不正當競爭的行為。” 又如，德國2008年《反不正當競爭法》第3條規(guī)定，禁止損害其他競爭者和消費者利益的“不正當”商業(yè)行為。再如，我國《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定，市場經(jīng)營者應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。

然而，誠實信用、善良風俗和商業(yè)倫理一類的原則，就像公平、正義一類的原則，都是抽象的概念，應當借助具體事例加以說明。正是由此出發(fā)，《巴黎公約》在誠實信用原則之下，規(guī)定了仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳構成不正當競爭行為。而《TRIPS協(xié)定》又在《巴黎公約》的基礎之上，規(guī)定了竊取他人商業(yè)秘密屬于不正當競爭的行為。在這方面，我國《反不正當競爭法》也在誠實信用原則之下，規(guī)定了應當制止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取他人商業(yè)秘密等不正當競爭行為。至于美國、德國和日本等國，還在《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》的基礎上，進一步規(guī)定未經(jīng)許可商業(yè)性地使用他人的形象屬于不正當競爭，以及依樣模仿屬于不正當競爭。這樣，無論是在《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)定》的層面上，還是在成員國立法的層面上，都是通過具體事例來說明和解釋一般條款的。

在一般條款與具體事例的關系上，一個經(jīng)常引起爭論的問題是，相關國家的反不正當競爭立法，是否一定要規(guī)定誠實信用的一般條款。在這方面，《巴黎公約》明確規(guī)定了誠實信用的一般條款，我國和德國的反不正當競爭法，也明確規(guī)定了正當競爭或者誠實信用的一般條款。不過也有一些國家，例如日本和美國的反不正當競爭法，沒有誠實信用一類的一般條款。由此出發(fā)，一些人甚至認為，美國和日本的反不正當競爭法沒有規(guī)定一般條款，是立法上的一個弊端，應當加以改正。

應該說，《巴黎公約》第10條之二先規(guī)定誠實信用的一般條款，然后列舉一些具體的不正當競爭事例，這種體例有其存在的必要性。因為，從國際公約的角度來看，《巴黎公約》只有在成員國達成一致或者基本一致的情況下，才有可能規(guī)定或者增加不正當競爭的事例。這樣，在規(guī)定了誠實信用一般條款的前提下，一些成員國就可以在公約所列舉的事例之外，進一步規(guī)定其他不正當競爭的事例。值得注意的是，公約第10條之二規(guī)定的一般條款是，“任何”違反誠實信用的行為都屬于不正當競爭行為。通過這樣一種包容一切的規(guī)定，就為成員國將更多的事例納入反不正當競爭法留下了足夠的空間。例如，在這樣一個框架之下，美國和英國等國家將形象權的保護納入反不正當競爭法中。又如，德國和日本將依樣模仿納入反不正當競爭法中。事實上，世界貿易組織的《TRIPS協(xié)定》也是利用了《巴黎公約》第10條之二規(guī)定的一般條款，在制止不正當競爭的意義上，提供了對于商業(yè)秘密的保護。可以預計，在這樣一種框架之下，無論是相關的國際公約，還是成員國的立法，都有可能規(guī)定一些新的不正當競爭的事例。

但是，就一個具體的成員國來說，是否一定要在反不正當競爭法中規(guī)定誠實信用的一般條款，則是值得討論的。例如，日本的《不正當競爭防止法》并沒有規(guī)定誠實信用、善良風俗一類的一般條款，而是直接列舉了仿冒、淡化、依樣模仿、竊取商業(yè)秘密、商業(yè)詆毀和虛假宣傳等不正當競爭行為。又如，美國的聯(lián)邦反不正當競爭法《蘭哈姆法》第43條第1款和第3款，也沒有規(guī)定誠實信用或者善良風俗的一般條款。但是美國聯(lián)邦法院卻通過一系列判決，確定了仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和商業(yè)標識的淡化為不正當競爭行為。除此之外，各州的法院還通過判例確定了商業(yè)秘密和形象權的保護。值得注意的是，日本和美國都是《巴黎公約》的成員國，雖然這兩個國家沒有規(guī)定公約第10條之二所說的誠實信用原則，但國際上并沒有出現(xiàn)過對日本和美國沒有履行公約義務的指責。這似乎表明，只要相關的成員國規(guī)定了《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》所列舉的不正當競爭的事例，就算是履行了國際公約的義務。至于是否規(guī)定誠實信用的一般原則，則不是履行公約義務的必要條件。

事實上，“反不正當競爭法”的術語，或者“制止不正當競爭”的術語，本身就體現(xiàn)了商業(yè)倫理的要求，反映了誠實信用的理念。正是由這樣的理念出發(fā)，美國法院根據(jù)具體案情的要求，不僅創(chuàng)設了制止商業(yè)標識淡化的事例，而且創(chuàng)設了未經(jīng)許可不得利用他人身份特征的事例。正是由這樣的理念出發(fā)，日本法院也在相關的司法判決中，創(chuàng)設了制止淡化他人馳名商標和制止依樣模仿的事例。而且，日本的立法機關也適時修訂法律，將司法創(chuàng)設的淡化和依樣模仿納入《不正當競爭防止法》中。依據(jù)美國和日本的經(jīng)驗，我們完全可以說“反不正當競爭法”的術語已經(jīng)體現(xiàn)了善良風俗、誠實信用的理念，我們完全可以將“正當競爭”視為相關法律的一般條款。

在一般條款與具體事例的關系上，另一個值得討論的問題是，一般條款是否可以凌駕于具體事例之上。或者說，在發(fā)生了一些不見于具體事例的行為時，法院是否可以依據(jù)一般條款，將相關的行為解釋為不正當競爭并加以制止。關于這個問題，可以通過德國《反不正當競爭法》的變遷予以說明。德國于1896年制定的《反不正當競爭法》沒有一般條款，只是列舉了五種不正當競爭行為，例如誤導、貶低、商業(yè)詆毀、商標仿冒和泄露企業(yè)秘密。然而，無論是市場主體還是司法者和立法者，很快發(fā)現(xiàn)這種簡單列舉的方式，不足以有效規(guī)范市場上層出不窮的不正當競爭行為。于是，德國于1909年修訂《反不正當競爭法》，一方面是在第1條中增加了一個一般條款，“在商業(yè)交易中，以競爭為目的違背善良風俗者，其他競爭者可以請求其不作為以及支付損害賠償?！雹賲⒁?德國1909年《反不正當競爭法》第1條。另一方面則以典型列舉的方式，規(guī)定了一些應當予以制止的不正當競爭行為。按照這樣一種立法體例，在相關案件的處理中，法院應當首先訴諸《反不正當競爭法》所列舉的典型事例。如果不在法律所列舉的典型事例之內，則可以依據(jù)不得違反善良風俗的一般條款，創(chuàng)設新的事例，例如依樣模仿、不當比較廣告、不當利用他人聲譽等。至于立法者，也會在適當?shù)臅r候修訂《反不正當競爭法》，將司法創(chuàng)設的事例加以法典化。在這方面，德國1909年《反不正當競爭法》中的一般條款，甚至有了“帝王條款”的說法。其含義顯然是說，一般條款可以凌駕于具體事例之上。

然而，“不得違反善良風俗”的一般條款，具有過多的模糊性和可供解釋的空間，也造成了司法中的一些混亂。一些不應當加以制止的商業(yè)行為，也因為相應的解釋被納入違反善良風俗的范圍之內。例如，德國曾經(jīng)基于相關的判例，于1932年頒布了《附贈法》，于1933年頒布了《折扣法》，對于附贈商品和價格折扣予以禁止。又如，德國法院曾經(jīng)依據(jù)判例和修訂后的《反不正當競爭法》，對于所有的比較廣告，不論是否恰當，都予以嚴厲禁止。進入20世紀90年代以后，隨著歐洲經(jīng)濟一體化和貿易自由化的進程不斷加深，德國才廢除了制止附贈、折扣和比較廣告的做法。②參見安斯加爾·奧利：《德國反不正當競爭法導讀》，載范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第5頁。隨后，德國又于2004年修訂《反不正當競爭法》，在一般條款與具體事例的關系上做出兩點重大改變。一是使用更為明確的“不正當商業(yè)行為”的術語，取代了原來的“違反善良風俗”的行為。顯然，“不正當商業(yè)行為”比“違反善良風俗”具有更大的確定性，解釋的空間相對較小。二是通過列舉11種不正當競爭行為，將一般條款中的“不正當商業(yè)行為”具體化。按照這種體例，一般條款中的“不正當商業(yè)行為”，是由11種具體行為加以說明的。在相關案件的處理中，法院應當著力訴諸《反不正當競爭法》所列舉的11種不正當競爭行為。只有在無法適用這11種不正當競爭行為的時候，才有可能訴諸“不正當商業(yè)行為”的一般條款。從立法本意來看，適用一般條款應當是特例。③Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.德國于2008年修訂《反不正當競爭法》，除了納入歐盟《不正當商業(yè)行為指令》附錄一所列舉的31種不正當商業(yè)行為，在一般條款與具體事例的關系上沒有其他變化。

我國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了經(jīng)營者應當遵守誠實信用原則的一般條款，在此基礎之上規(guī)定了4種與智力活動成果有關的不正當行為，規(guī)定了4種壟斷性行為，以及3種其他的行為。近年來，隨著我國市場競爭關系的發(fā)展，一些市場主體、律師、法官和專家學者將目光投向了“誠實信用”的一般條款，試圖在《反不正當競爭法》規(guī)定的具體事例之外，將一些他們所認為的“不正當競爭行為”，納入應當予以制止的行列。一方面，誠實信用原則的模糊性為他們的擴張性解釋留下了充分的空間。另一方面，我國《反不正當競爭法》的混合特征，也為他們對于“不正當競爭行為”的擴充性理解留下了很大的空間。然而，試圖將一般條款凌駕于法律規(guī)定的具體事例，或者將法律沒有明確規(guī)定的行為納入違反誠實信用的范疇，是沒有法律依據(jù)和理論依據(jù)的。

先來看缺乏法律依據(jù)。我國《反不正當競爭法》第2條除了在第1款規(guī)定誠實信用的一般原則，還在第2款明確規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！卑凑盏?款，應當予以制止的是“違反本法規(guī)定”的行為，而非其他的行為。顯然，“違反本法規(guī)定”的不正當競爭行為，既不同于《巴黎公約》第10條之二第1款規(guī)定的“任何”違反誠實信用的行為，也不同于德國《反不正當競爭法》第3條規(guī)定的泛泛而論的“不正當商業(yè)行為”。至于“違反本法規(guī)定”的行為，就是我國《反不正當競爭法》第2章所列舉的11種應當予以制止的商業(yè)行為。事實上，第2章的標題就是“不正當競爭行為”。如果將第2條第2款與第2章結合起來，我們完全可以得出結論說，我國《反不正當競爭法》所制止的行為，或者說違反誠實信用原則的行為，應當是“違反本法規(guī)定”的11種行為，而非其他的行為。至少，我國《反不正當競爭法》中不存在“其他不正當競爭行為”的語句，或者“任何不正當競爭行為”的語句。與此相應，試圖將其他行為解釋為不正當競爭行為，是沒有法律依據(jù)的。

再來看缺乏理論依據(jù)。按照《巴黎公約》第10條之二和《TRIPS協(xié)定》第39條，經(jīng)營者在商業(yè)活動中應當遵守誠實信用的原則，僅僅涉及智力活動成果的保護。因為《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》都是有關知識產權保護的公約，而非有關反壟斷的公約。在這方面，我國《反不正當競爭法》也是依據(jù)《巴黎公約》第10條之二的原則規(guī)定而制定的。具體說來，中美兩國于1992年1月達成了第一個關于知識產權保護的諒解備忘錄，我國政府承諾將在1994年1月以前，依據(jù)《巴黎公約》第10條之二的規(guī)定，對商業(yè)秘密提供制止不正當競爭的保護。①參見 《中美關于保護知識產權的諒解備忘錄》（1992年）第4條。正是依據(jù)這個承諾，我國于1993年9月通過《反不正當競爭法》，于1993年12月開始實施，規(guī)定了制止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取商業(yè)秘密的保護。盡管這部法律中有一些反壟斷的內容和其他的內容，但毋庸置疑的是，這部法律是依據(jù)《巴黎公約》第10條之二和1992年《中美關于保護知識產權的諒解備忘錄》而制定的，其主要目的是對于智力活動成果提供制止不正當競爭的保護。與此相應，假如我們非要依據(jù)《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的一般條款，將某些行為打上“不正當競爭”的標記，也應當在保護智力活動成果的意義上予以考慮。至少，我們不能在保護智力活動成果的意義上，解釋出更多的壟斷行為或者其他行為。假如反壟斷法的專家學者要想對壟斷行為作出擴大解釋，也應當在《反壟斷法》而非《反不正當競爭法》中尋求依據(jù)。

在一般條款與具體事例的關系上，我們應當反思德國所走過的彎路，吸取其中的教訓。事實上，德國法院自1909年以來過于倚重一般條款，對于“違反善良風俗”做出擴大解釋，已經(jīng)在某些方面妨礙了正常的商業(yè)活動。經(jīng)過多年的反思和總結經(jīng)驗，德國于2004年修訂《反不正當競爭法》，重新定位一般條款與具體事例的關系，將一般條款放在幾乎無用的地位上。在這方面，美國的做法或許更有啟發(fā)意義。根據(jù)美國《反不正當競爭法重述第1條，“任何人，在商業(yè)或者貿易活動中，即使對他人的商業(yè)關系造成了損害，也不應當就該損害向他人承擔責任”，除非相關的損害結果是由《重述》予以制止的行為所造成的。至于《重述》予以制止的不正當競爭行為，就是后面各個條款規(guī)定的仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、淡化、竊取他人秘密和形象權保護。顯然，按照美國《反不正當競爭法重述》，所謂的不正當競爭行為，就是制定法和判例法所確定的5種行為。除此之外的行為，即使對其他競爭者造成了損害，也不屬于法律應當制止的行為。

或許，我國的市場主體、律師、法官和專家學者，對于我國《反不正當競爭法》沒有明確予以制止的行為，應當采取一種寬容的態(tài)度，不必計較這些行為可能或者已經(jīng)對他人造成了這樣或者那樣的損害。假如我們真的認為某些行為確實應當加以制止，而現(xiàn)行的《反不正當競爭法》又沒有規(guī)定，也應當尋找其他的法律依據(jù)。簡單地將《反不正當競爭法》沒有規(guī)定的行為納入“違反誠實信用原則”的做法，是一種偷懶的做法。

結 語

按照《建立世界知識產權組織公約》、《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》，對于制止不正當競爭的保護，是對于智力活動成果的保護。與此相應，世界各國的反不正當競爭法，包括美國、日本、德國的反不正當競爭法，都是知識產權法律體系的一個組成部分。在這方面，我國于1993年制定的《反不正當競爭法》也是依據(jù)《巴黎公約》第10條之二關于制止不正當競爭的保護和1992年《中美關于知識產權保護的諒解備忘錄》而制定的。事實上，1993年《反不正當競爭法》的制定和實施，標志著我國知識產權法律體系的基本建成?！斗床徽敻偁幏ā放c先前頒布實施的《商標法》、《專利法》和《著作權法》一道，構成了我國的知識產權法律體系，不僅履行了我國依據(jù)相關國際公約的義務，而且對智力活動成果提供了必要的保護。當然，限于歷史條件，《反不正當競爭法》也確實規(guī)定了一些反壟斷的內容，以及一些其他的內容。

在成員國的層面上，德國不僅是世界上最早制定單行《反不正當競爭法》的國家，而且對很多國家，包括我國反不正當競爭法的理論和實踐，產生了深遠的影響。例如，我國近年來推崇誠實信用的一般條款的思潮，希望將一些法律沒有規(guī)定的行為納入不正當競爭的范圍，就是受了德國的影響。又如，德國將“反限制競爭法”與“反不正當競爭法”合二為一，稱之為“競爭法”。①參見 安斯加爾·奧利：《德國反不正當競爭法導讀》，載范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第1頁。其中的反限制競爭法，又稱為卡特爾法，相當于美國和我國的反壟斷法。受德國“競爭法”概念的影響，我國一些學者，尤其是反壟斷法的學者，想當然地將我國的《反壟斷法》與《反不正當競爭法》稱之為“競爭法”，并因此而提出立法和司法的建議。同樣是受到德國“競爭法”概念的影響，相關的行政管理部門也總是把《反壟斷法》與《反不正當競爭法》混為一談，更多地以《反壟斷法》的視角來理解《反不正當競爭法》。截至目前，《反不正當競爭法》的修訂已經(jīng)進行了若干年，但參與其中的主要是反壟斷法的專家，至于知識產權法的專家，則很少受到邀請參與這部法律的修訂。以“競爭法”或者反壟斷法的思路去修訂《反不正當競爭法》，最后能夠達成一個什么樣的修訂結果，真的令人擔憂。

事實上，關于反不正當競爭法的理論和實踐，世界上并非只有德國一家。就我國《反不正當競爭法》的修訂來說，就我國《反不正當競爭法》的理論和實踐來說，我們不僅應當關注德國，而且應當關注《建立世界知識產權組織公約》、《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》關于制止不正當競爭的規(guī)定，關注美國和日本等國有關反不正當競爭法的理論和實踐。只有站在相關國際公約的高度上，只有站在美歐日的高度上，我們才能夠更好地回答我國的《反不正當競爭法》應當是一部什么樣的法，或者我們需要一部什么樣的《反不正當競爭法》。

Anti-Unfair Competition Law is a law to protect intellectual property by against unfair competition. Under Paris Convention and TRIPS Agreement， members shall prohibit at least four acts，such as passing off， commercial disparagement， false advertisement， and misappropriation of other's trade secret. The Anti-Unfair Competition Law of China， enacted in 1993， prohibits the four unfair competition acts， some monopoly acts and some other acts. In many years， the doctrines and practices of anti-unfair competition law in China have been greatly infl uenced by Germany. However， with respect to the doctrines and practices of anti-unfair completion law， we shall not only refer to Germany， but also refer to Paris Convention， TRIPS Agreement， the United States， and Japan， to fi nd out what is the anti-unfair competition law we need in China.

prevention of unfair competition； intellectual property； honest practices

李明德，中國社會科學院知識產權中心主任，國家知識產權專家咨詢委員會委員