王志祥，劉　婷

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

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依法治國研究

·行賄罪理論與實踐研究·

刑事政策視域下的行賄罪——以《刑法修正案(九)》為背景的思考

王志祥，劉婷

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

[摘要]從新中國成立以來的賄賂犯罪立法來看，相較于受賄罪，我國對行賄罪一直采取較為寬容的態(tài)度，但賄賂犯罪的治理成效不盡如人意。十八大以來，國家倡導加大反腐力度，嚴懲賄賂犯罪，尤其要從源頭上懲治行賄。在此背景下，對行賄罪的刑事政策有必要進行檢討。2015年8月29日審議通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》對行賄罪的修訂仍然遵循“厲而不嚴”的刑事政策，強調提高行賄罪的處罰力度，而忽視提高處罰幾率。從行賄罪的本質和司法實踐的角度看，對行賄罪的刑事政策應從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”進行根本性的轉變。為此，在立法上應進行相應的調整，即嚴密行賄罪的刑事法網，適當下調行賄罪的處罰力度。

[關鍵詞]厲而不嚴；嚴而不厲；刑事政策；行賄罪；刑事法網；處罰力度

長期以來，我國立法和司法實踐對行賄罪都采取較為寬容的態(tài)度，導致行賄之風愈演愈烈，賄賂犯罪的治理效果不盡如人意。行賄是受賄的主要根源；在當前反腐的高壓態(tài)勢下，要想有效遏制腐敗的滋生和蔓延，就必須從源頭上著手，對行賄罪實行“嚴而不厲”的刑事政策，調整對行賄罪的處罰范圍和處罰力度。一方面，要嚴密行賄罪的刑事法網，擴大刑法對行賄罪的處罰范圍；另一方面，應順應刑罰輕緩化的趨勢，適當降低處罰力度。2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)對行賄罪的立法進行了修訂，這是刑事立法對十八大以來國家提倡從嚴打擊行賄罪作出的回應。但從《刑法修正案(九)》體現(xiàn)的政策走向來看，對行賄罪體現(xiàn)的依然是“厲而不嚴”的刑事政策，即強調提高行賄罪的處罰力度，而忽視提高處罰幾率，“嚴而不厲”的刑事政策仍然沒有得到貫徹。對此，有必要展開深入的思考。

一、行賄罪刑事政策之沿革

刑事政策這一概念最先是由被譽為“現(xiàn)代刑法學之父”的德國刑法學家費爾巴哈在1803年出版的刑法教科書中提出來的。費爾巴哈將刑事政策界定為“國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”[1]。德國刑法學家李斯特認為，刑事政策是“國家與社會據(jù)以組織反犯罪斗爭的原則的總和，是社會政策有機組織的一部分, 是全社會關于預防、控制犯罪的思想、對策、措施的總和”[2]。在我國，刑事政策學作為法學學科得以確立的時間比較晚。隨著新中國的建立，黨和國家在探索法治國家的建設道路上逐漸認識到刑事政策的重要性，不斷強調刑事政策的作用和功能。學界由此開始對刑事政策的概念、刑事政策與刑事立法、刑事司法之間的關系等問題進行深入研究?；谘芯糠椒ê土龅牟煌?，學者們對刑事政策的概念存在一定的爭議。對此，主要存在廣義說和狹義說之分。廣義說認為，“刑事政策和策略是黨和國家制定的，或者政法機關制定并經黨和國家肯定、推行的運用刑事法律武器同犯罪作斗爭的一系列方針、措施、政策、辦法的總和”[3]。而狹義說則認為，刑事政策是“國家和社會依據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和諸多處遇手段以期有效地實現(xiàn)懲罰和預防犯罪目的的方略”[4]53。可以看出，廣義說將刑事政策解釋為所有預防和懲罰犯罪的綜合政策，既包括直接控制犯罪的各項刑罰制度，也包括間接控制犯罪的其他社會政策。狹義說則將刑事政策的范圍限定為直接與控制犯罪目的相關的刑事上的政策。二者的分歧是其研究范圍的大小所決定的，其核心都是研究控制犯罪的各項方針和策略。由于本文將刑事政策的研究范圍聚焦在刑事實體法上，因此，筆者對刑事政策作狹義上的理解，將其界定為黨和國家為犯罪控制而制定的一系列指導刑事立法和刑事司法的方針和策略。就行賄罪來說，其刑事政策是指國家依據(jù)行賄罪的態(tài)勢制定的對行賄行為和行賄人運用刑罰及諸多處遇手段以達到有效控制的方針和策略。

新中國成立之后，為了肅清貪污腐敗分子，為社會主義建設掃清道路，中央人民政府于1952年頒布了《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱《懲治貪污條例》)。其中，第6條和第7條涉及行賄罪的相關規(guī)定，行賄罪與介紹行賄罪被規(guī)定在同一條款中。鑒于新中國初期的立法技術較為落后，立法機關對行賄罪的構成要件和法定刑規(guī)定得相對粗糙，司法機關在處理行賄案件時具有較大的自由裁量權，這表明國家當時對行賄罪的認識并不深入，也不夠重視。1979年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)將行賄罪等貪污賄賂犯罪歸入瀆職罪一章，并將受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪同時規(guī)定在第185條。其中涉及行賄罪的只有“向國家人員行賄的，處三年以下有期徒刑或者拘役”這一簡單的規(guī)定，其構成要件相較于《懲治貪污條例》而言進一步簡化，配置的法定刑也比較輕。1985年，最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)出臺的《當前辦理經濟犯罪案件具體應用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡稱《解答》)為行賄罪增加了“為謀取非法利益”的主觀要件，由此縮小了行賄罪的處罰范圍。1988年1月21日全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)第7條對行賄罪作了詳細的規(guī)定。在構成要件上，《補充規(guī)定》借鑒了《懲治貪污條例》的做法，采用肯定性規(guī)定和排除性規(guī)定兩種方式對行賄罪的情形進行細化，并將其主觀要件從“為謀取非法利益”修改為“為謀取不正當利益”?！堆a充規(guī)定》第8條加大了對行賄罪的處罰力度，規(guī)定對情況特別嚴重的行賄罪判處無期徒刑和沒收財產。1997年修訂后的《刑法》基本上吸收了1988年《補充規(guī)定》對行賄罪的規(guī)定，并在此基礎上有所調整：一是將行賄罪等貪污賄賂犯罪從瀆職罪一章分離出來，單列一章；二是除了行賄罪以外，第391條和第393條還分別規(guī)定了對單位行賄罪和單位行賄罪，由此豐富了行賄犯罪的罪名體系，為嚴厲打擊行賄犯罪提供了法律依據(jù)。這與新時期腐敗現(xiàn)象復雜化的特點和滿足司法實踐需求是密切相關的。

縱觀新中國成立以來行賄罪的立法沿革，可以發(fā)現(xiàn)我國在行賄罪刑事政策的選擇方面，整體上經歷了“又嚴又厲—嚴而不厲—不嚴不厲—厲而不嚴”的變化過程。這里的“嚴”是指法網嚴密，“厲”是指刑罰嚴厲。首先，1952年《懲治貪污條例》第6條規(guī)定：“一切向國家工作人員行使賄賂者，應按其情節(jié)輕重參酌本條例第三條的規(guī)定處刑”。在此，從罪狀描述上來看，并未對行賄罪的主觀要件進行特別規(guī)定，行賄內容為“賄賂”，即包括財物、財產性利益以及其他好處。并且，將行賄罪和貪污罪的社會危害性等同，對行賄罪和貪污罪適用同一法定刑，規(guī)定法定刑最高判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，對于情節(jié)特別嚴重者可以判處死刑。由此可以說，自1952年《懲治貪污條例》至1979年《刑法》頒布期間，我國對行賄罪奉行的是“又嚴又厲”的刑事政策。其次，1979年《刑法》沿襲了《懲治貪污條例》對行賄罪構成要件的規(guī)定，對行賄罪的處罰范圍界定得比較寬泛。但在此基礎上，區(qū)分了行賄罪與貪污罪的社會危害性，為行賄罪單獨設置了法定刑。與《懲治貪污條例》相比，行賄罪的構成要件沒有出現(xiàn)明顯的變化，但其處罰力度則大為降低，其法定最高刑為3年有期徒刑。因此，1979年《刑法》將行賄罪的刑事政策由“又嚴又厲”調整為“嚴而不厲”。然而，1985年《解答》對行賄罪的構成要件進行了變更，要求行賄人主觀上必須具有“謀取非法利益”的意圖，從而將所有主觀上不具有謀取非法利益的行賄行為排除出刑法的處罰范圍，刑事法網由此開始限縮，但卻未對行賄罪的法定刑進行任何的調整，對行賄罪仍然適用3年以下有期徒刑或拘役的法定刑幅度。由此可見，1985年《解答》對行賄罪奉行的刑事政策是“不嚴不厲”。依據(jù)1988年《補充規(guī)定》和1997年《刑法》的規(guī)定，就行賄罪的成立而言，應當具備“謀取不正當利益”的主觀要件；在行賄內容方面，二者均將其限定為“財物”，由此導致行賄內容大大縮小，將采用財產性利益和非物質性利益行賄的行為排除在該罪處罰范圍之外；在刑罰方面，1988年《補充規(guī)定》則突然將行賄罪的最高法定刑提高至無期徒刑，并處沒收財產。1997年《刑法》規(guī)定對情節(jié)特別嚴重的行賄罪處以10年以上有期徒刑或無期徒刑，可以并處沒收財產。由此可見，除了1979年《刑法》為行賄罪配置的法定刑較輕以外，對行賄罪的處罰力度在1988年《補充規(guī)定》和1997年《刑法》中均被維持在高位狀態(tài)，行賄罪的刑事政策已經由“不嚴不厲”轉向“厲而不嚴”。從司法機關的立案標準來看，1997年《刑法》并未對行賄罪的具體數(shù)額予以直接規(guī)定，但1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》將行賄罪的立案標準定為1萬元(具有特殊情節(jié)的可低于1萬元)。2012年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也將行賄罪的立案標準維持在1萬元。定量的立案標準模式將很大一部分行賄數(shù)額達不到立案標準的要求但具有其他嚴重情節(jié)的行賄行為排除出司法機關的立案范圍，從而降低了司法機關行賄罪的起訴幾率。由此不難看出，行賄罪刑事政策的整體走向主要體現(xiàn)為“法網趨窄”和“刑罰趨厲”兩個方面。前者是指刑事法網由于構成要件的變更而不斷限縮，后者則是指刑事處罰在1979年《刑法》之后始終保持較強力度。因此，現(xiàn)階段行賄罪的刑事政策本質上可以說是“厲而不嚴”。

二、行賄罪刑事政策之考量

國家在懲治行賄罪中奉行“厲而不嚴”刑事政策，無非出于這樣的考慮：鼓勵行賄人檢舉揭發(fā)受賄犯罪，犧牲行賄罪的追訴率來提高受賄罪的追訴率?；谏鲜龅乃痉ɡ婵剂?，對行賄罪奉行“厲而不嚴”的刑事政策也就順理成章。然而，在“厲而不嚴”的刑事政策指導下，由于法網不夠嚴密，行賄人極少受到刑事制裁，導致行賄罪的重刑形同虛設，與之配置的刑罰自然也就難以發(fā)揮威懾的效果。行賄人經過利益衡量和理性計算，往往會認為行賄利益遠遠高于行賄成本和行賄風險，從而“舍身犯險”，行賄罪的數(shù)量沒有減少，行賄之風愈加猖狂，作為對合犯的受賄罪也就源源不斷，這就是我國近年來賄賂犯罪數(shù)量居高不下的主要原因。因此，從治理賄賂犯罪的整體效果來看，“厲而不嚴”的刑事政策并非是最佳的治理策略；就懲治行賄罪而言，需要尋找其他有效路徑。

寬嚴相濟刑事政策是我國預防和控制犯罪的基本刑事政策?！皩拠老酀敝皩挕保础皩挻蟆?，具體包括刑事法網的寬和與刑罰量的輕緩兩個方面?！皩拠老酀敝皣馈?，指“嚴密”“嚴厲”，具體包括刑事法網的嚴密與刑罰量的嚴厲兩個方面[5]。寬嚴相濟刑事政策不僅強調對待犯罪應當有寬有嚴，而且寬嚴之間還應當保持一定的平衡，避免寬嚴倒錯的現(xiàn)象。對賄賂犯罪的治理應當在寬嚴相濟基本刑事政策的指導下進行。賄賂犯罪具有嚴重的社會危害性，國家在與賄賂犯罪的長期斗爭中一直堅持從嚴懲處的政策，而“從嚴懲處”與“寬嚴相濟”屬于具體政策和基本政策的關系。寬嚴相濟本身就包含“該嚴則嚴”的內容，而賄賂犯罪危害如此之重，理應“當嚴則嚴”。就行賄罪而言，其屬于貪利性犯罪；就對行賄罪的防控而言，重點不是強化刑罰力度，而應當嚴密刑事法網，提高犯罪的經濟成本和風險，降低行賄人對行賄利益的期待，消除犯罪動因，同時順應世界刑罰輕緩化的趨勢，適當降低長期自由刑的刑罰量和適用率?；诖?，筆者認為，行賄罪的刑事政策應由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”進行根本性的轉變。主要理由如下：

(一)對行賄罪奉行“嚴而不厲”的刑事政策是基于行賄與受賄對合關系的必然要求。現(xiàn)行刑法堅持對受賄、行賄實行“雙打”，表明國家在懲治賄賂犯罪過程中，沒有將受賄罪作為唯一的打擊目標，同樣重視對受賄罪的源頭即行賄罪的懲治。對行賄罪“從嚴”，是指嚴密行賄罪的刑事法網，這不僅是堅持受賄、行賄并重的應有之義，更主要是由行賄和受賄的對合關系所決定的。賄賂犯罪的本質是“權錢交易”，受賄和行賄從本質上都是利用國家公權力謀取私利，都直接侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。雖然現(xiàn)實中受賄與行賄通常互為因果，但由于受賄罪的社會危害性在整體上大于行賄罪，長期以來的立法和司法實踐都將受賄罪作為職務犯罪進行重點打擊，而對行賄罪則設置較高的入罪門檻，并單獨設立行賄人特別自首制度，以此鼓勵行賄人檢舉揭發(fā)受賄人。然而，越來越多的例證表明，在社會主義市場經濟條件下，市場在資源配置的基礎性作用不夠充分，大量的社會資源仍然掌握在公權力手中，行賄人更多的是公權力“尋租者”，是“加害人”[6]，實踐中發(fā)生的受賄罪往往是由行賄人主動行賄而引起的。在“厲而不嚴”的刑事政策下，賄賂犯罪的刑事立法在構成要件上具有不對稱性：一方面立法對行賄罪的構成要件，例如行賄內容、客觀手段、主觀目的等增加了許多限制條件，導致刑事法網出現(xiàn)粗疏；另一方面，由行賄引發(fā)的受賄行為只要符合《刑法》第385條第1款規(guī)定的構成要件就構成犯罪，犯罪門檻較低。然而，這種以受賄罪為打擊重點的治理策略并不能實現(xiàn)對賄賂犯罪的有效控制，大量的行賄行為受到犯罪構成要件的限制被排除出犯罪圈，游走在刑事處罰與非刑事處罰的灰色地帶，而受賄行為則因為法網嚴密，受到刑事處罰的幾率較高。在具有對向關系的情況下，刑法無法對行賄人形成足夠威懾和有效預防。這樣，受賄人就不僅不會因為刑法的重點打擊而有所收斂，反而會因為來自行賄人的誘惑而愈加猖獗。受賄是標，行賄是本，這種治標不治本的做法是無法根治腐敗的。行賄罪得不到有效遏制，不在于處罰不夠重，而在于現(xiàn)行刑法為行賄分子設置的犯罪成本和風險遠遠低于行賄利益，導致行賄人存在機會主義的心理。因此，要從根本上遏制和預防腐敗，就必須對行賄罪的構成要件進行修改，嚴密刑事法網，降低入罪門檻，提高處罰幾率?！皣蓝粎枴敝安粎枴笔侵感淌铝⒎ǜ鶕?jù)行賄罪的犯罪情節(jié)配置相對輕緩的法定刑。依據(jù)現(xiàn)代刑法理念，給予罪犯強大威懾力，能夠最終達到遏制犯罪目的的，不是刑罰的殘酷性，而是刑罰的確定性。刑罰的確定性具體來說就是刑罰的必然性和及時性，刑罰的必然性意味著實施的犯罪必然會被發(fā)現(xiàn)和懲罰，而刑罰的及時性是指司法機關在犯罪發(fā)生后的最短時間內對犯罪人進行司法處理，對被害人給予救濟。刑罰的力度固然重要，但在現(xiàn)代社會，人權保障觀念被國家認可和推崇，已成為各國刑事司法理念中的重要元素之一，盲目追求刑罰殘酷和無節(jié)制的觀念已經被摒棄，輕刑化逐漸成為各國刑事立法的指導性原則。刑事立法應當根據(jù)犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性，配置相應強度的刑罰，最終實現(xiàn)控制犯罪與保障人權的雙重目的。并且，如果“立法中的刑度越重，它對于證據(jù)的要求會越嚴格或避免適用，導致又回到原平衡點，從而降低了腐敗犯罪的風險防范能力，給腐敗犯罪留下了機會主義的空隙”[7]?，F(xiàn)行刑法為行賄罪設置的最高法定刑是無期徒刑，屬于重刑，這就要求司法機關必須掌握足夠的證據(jù)才能對行賄人判處無期徒刑，而受制于當下司法資源的有限性，實踐操作中，無期徒刑的適用率非常低，導致其根本無法發(fā)揮對行賄人的充分威懾作用?；谏鲜隹紤]，筆者認為，就對行賄罪的法定刑設置而言，應該適應刑罰輕緩化的趨勢，適當降低行賄罪的刑罰力度。

(二)對行賄罪奉行“嚴而不厲”的刑事政策符合司法實踐的需要。行賄罪和受賄罪多表現(xiàn)為“一對一”的對合形式，與其他單向犯相比，隱秘性較強，并且證據(jù)通?；ハ嘤∽C，先攻破任何一方都有利于司法機關掌握相關證據(jù)迅速突破另一方。一方面，立法者對行賄罪的構成要件添加了許多限制性要素，司法實踐對這些要素進行了限制性解釋，從而將相當一部分的行賄行為排除在刑法規(guī)制范圍之外。這些限制性要素和限制性解釋從表面上看貌似符合刑法謙抑性原則的要求，縮小了行賄罪的打擊范圍，但更重要的是切斷了司法機關對受賄罪的追訴，司法機關因為無法掌握足夠的證據(jù)而不得不被迫放棄對受賄罪的懲治，導致賄賂犯罪的黑數(shù)大量增加，而行賄人和受賄人承受的犯罪風險遠遠小于權錢交易帶來的利益，犯罪動因無法消除，賄賂犯罪愈加猖獗。因此，打破對行賄罪構成要件的限制，擴大刑法對行賄罪的處罰范圍，不僅可以從源頭上控制賄賂犯罪，還可以幫助司法機關從行賄人處掌握更多的證據(jù)，追究受賄人的刑事責任。另一方面，行賄人與受賄人之間通常是“利益同盟”的關系。如果司法機關從行賄人著手偵查，假設行賄行為、受賄行為均能構成行賄罪、受賄罪，司法機關因為行賄人的拒不配合而無法掌握受賄罪的證據(jù)，那么對行賄人可以按照《刑法》第390條第1款的規(guī)定進行定罪處罰，而受賄行為則得不到懲治；假設行賄人在司法機關偵查時不僅能夠如實供述自己的行賄行為，還能提供受賄人的相關證據(jù)，幫助司法機關偵破受賄罪，那么行賄人就能夠按照第390條第2款特別自首的規(guī)定，獲得從寬處罰，而受賄罪則因為行賄人放棄同盟關系而受到刑法的制裁。從行賄人角度出發(fā)，經過理性思考，如果能以放棄同盟關系來獲取比堅守同盟更輕的法律后果，行賄人為了自身利益往往傾向于放棄同盟關系。從司法利益角度考慮，在行賄罪社會危害性整體小于受賄罪的情況下，犧牲對行賄罪的處罰或追訴來攻破受賄罪，不僅可以同時掌握兩個犯罪行為，減少賄賂犯罪的整體黑數(shù)，還能夠減少甚至避免因受賄罪滋生其他犯罪。然而，在強調嚴密行賄罪的刑事法網、擴大犯罪圈的前提下，刑罰的確定性和及時性已經對行賄人構成一定的威懾。基于人類趨利避害的本性，如果此時對構成行賄罪的行賄人予以較重的刑事處罰，那么行賄人在受到雙重威懾的情況下，不僅不會放棄與受賄人的同盟關系，反而會牢牢堅守同盟關系，司法機關自然就很難從行賄人處獲得懲治受賄人的有力證據(jù)。因此，在嚴密行賄罪法網的前提下，為行賄人配置較輕的刑罰能夠幫助司法機關掌握更多的證據(jù)和偵破案件。

三、《刑法修正案(九)》中行賄罪的刑事政策走向

2014年10月提交給全國人大常委會審議的《刑法修正案(九)草案》、2015年6月的《刑法修正案(九)(草案二次審議稿)》以及2015年8月29日最終通過的《刑法修正案(九)》都涉及了對行賄罪的修改，其中包括為行賄罪增設了財產刑、嚴格行賄罪從寬處罰的條件等內容。然而，三次修訂的重點仍然是加大行賄處罰力度而非提高行賄處罰幾率，沒有從根本上扭轉現(xiàn)階段行賄罪“厲而不嚴”的刑事政策，與“嚴而不厲”刑事政策追求的目標相背離。對于行賄罪，刑罰資源的過度投入并不一定能產生預期的刑罰效益，賄賂犯罪的數(shù)量并不會因為《刑法修正案(九)》的修訂而得到有效控制。

(一)行賄罪的修訂內容

1．增設罰金刑。罰金刑作為我國附加刑的一種，是指法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。罰金刑的本質就是剝奪犯罪分子的金錢，使其受到財產上的懲罰，從而實現(xiàn)犯罪的預防。《刑法修正案(九)》對行賄罪、單位行賄罪和介紹賄賂罪規(guī)定了并科罰金制，即只要行為人被判處行賄罪、單位行賄罪或者介紹賄賂罪，都強制并處罰金。對行賄罪增設罰金刑的立法意圖在于：行賄本質上具有貪利性，行賄人賄賂國家工作人員，是想利用公權力謀取私利，立法規(guī)定對行賄人并處罰金是為了使犯罪分子在受到刑事處罰的同時，也得不到經濟上的好處。對行賄罪規(guī)定并科罰金制，增加了行賄罪法定刑種類，使行賄分子同時受到自由刑和罰金刑的雙重懲罰，剝奪犯罪分子繼續(xù)犯罪的經濟條件，在一定程度上能夠使行賄分子望而卻步。

2．嚴格從寬處罰條件?！缎谭ㄐ拚?九)》通過之前對行賄罪立法的三次修訂都對行賄罪適用從寬處罰的條件進行了嚴格化。1997年《刑法》原第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！薄缎谭ㄐ拚?九)草案》)對行賄人適用從寬處罰進行了區(qū)分：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關鍵作用，或者有其他重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰?！睋?jù)此，一般情況下，即使行賄人在被追訴前主動交代行賄行為，也不予以免除刑事處罰。在構成自首之后，只有具備犯罪較輕，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關鍵作用，或者其他重大立功表現(xiàn)三者之一的情況下，行賄人才可能被免予刑事處罰。而《刑法修正案(九)(草案二次審議稿)》更是進一步嚴格了從寬處罰條件：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！边@樣一來，在被追訴前主動交代行賄行為的行賄人即使對偵破重大案件起到關鍵作用，或者有重大立功表現(xiàn)的，也有可能得不到免予刑事處罰的待遇。第三次修訂維持了二次審議稿對行賄罪從寬處罰條件的規(guī)定，沒有作任何修改?！缎谭ㄐ拚?九)》通過之前對行賄罪的三次修訂嚴格了行賄罪從寬處罰的條件，行賄人將不可能僅僅因為被追訴前的主動交代而免予刑事處罰，由此在較大程度上提高了對行賄罪的處罰力度。

(二)行賄罪立法修訂內容體現(xiàn)的刑事政策走向

《刑法修正案(九)》對行賄罪的修改仍然著力于提高刑事處罰的力度而非提高處罰的幾率。一方面，《刑法修正案(九)》規(guī)定對行賄罪采用強制并科的罰金制?，F(xiàn)行刑法以及刑法修正案中配置罰金刑的罪名共計212個。從罰金刑的分布罪名來看，除刑法分則中危害國家安全罪、瀆職罪和軍人違反職責罪三章之外，其余七章中均有配置罰金刑的相關罪名，且主要集中在財產型、貪利型以及經濟類犯罪中，少數(shù)分布于侵害公民人身、民主權利犯罪、危害公共安全等犯罪中。由此可見，立法設置罰金刑的主要目的是為了懲罰財產型、貪利型以及經濟類犯罪。關于罰金的數(shù)額，1997年《刑法》第53條規(guī)定：“判處罰金，應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額?！币虼耍土P金數(shù)額而言，應當以犯罪情節(jié)為依據(jù)，在綜合考慮犯罪動機、目的、手段和結果等因素的基礎上進行裁量。但是，《刑法修正案(九)》在對行賄罪增設罰金刑時，存在如下問題：一是對行賄罪一概適用罰金刑，有可能不適當?shù)財U大刑罰處罰范圍?！靶塘P應盡量符合犯罪的本性，這一原則密切了犯罪與刑罰之間的聯(lián)系，有利于人們把犯罪動機同刑罰的報應進行比對，當誘人犯罪的觀念產生之時，這種相似性能夠將其引向相反方向?！盵8]行賄罪在我國被歸為經濟犯罪；行賄人給予國家工作人員財物，通常是為了謀取經濟上的好處，故行賄罪本質上具有貪利性。值得注意的是，1997年《刑法》第389條雖然將“謀取不正當利益”規(guī)定為行賄罪的構成要件，但沒有進一步對“不正當利益”作出解釋。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于1999年出臺的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，“謀取不正當利益”，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和便利條件，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和便利條件。2008年 11月 20日最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》在一定程度上擴大了不正當利益的范圍，除了將違反規(guī)章、政策的利益也歸類于不正當利益之外，還將違反規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范謀取利益也納入到不正當利益的范疇。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，也屬于“謀取不正當利益”。這樣，“不正當利益”就并非僅指不正當?shù)慕洕?，也有可能指謀取其他非經濟利益或好處，例如獲得某項職稱或資格頭銜等等，因此實踐中不能排除部分行賄人為獲得非經濟利益而向國家工作人員行賄的情形。最高人民法院于2000年頒布的《關于適用財產刑若干問題的規(guī)定》對罰金數(shù)額的裁量進一步細化。其第2條規(guī)定：“人民法院應當根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金?！痹谇笆銮闆r下，如果行賄人謀取的是非經濟利益，違法所得無法以數(shù)額計算，沒有造成任何可以量化的經濟損失，在對其判處罰金時將面臨司法操作上的難題。二是在行賄罪最高法定刑已經是無期徒刑的情況下，全面配置罰金刑，不適當?shù)靥岣吡诵塘P打擊力度。在對行賄罪進行處罰方面，日本對行賄罪規(guī)定的最高法定刑是3年以下懲役或者250萬日元以下罰金刑，美國和香港地區(qū)規(guī)定的最高法定刑是7年，而德國對行賄行為的處罰較重，但最高刑也僅為10年以下徒刑，而我國刑法對行賄罪設置的最高法定刑則是無期徒刑，而無期徒刑已經屬于較重的刑種。且不說行賄罪為非職務犯罪，其造成的社會危害性小于貪污罪和受賄罪，處以無期徒刑對于行賄人來說過于嚴苛，而且處以無期徒刑的規(guī)定在司法實踐中也不具有操作性：我國刑法規(guī)定實施行賄行為情節(jié)特別嚴重的，才可能判處無期徒刑，但是，由于對何為“情節(jié)特別嚴重”一直缺少明確的界定，導致司法實踐中因行賄罪判處無期徒刑的案例已經極為罕見[9]。我國刑法為行賄罪配置的法定刑相較于其他國家和地區(qū)，已經屬于重刑。在此基礎上，對構成行賄罪的所有行為都判處罰金，增加行賄罪法定刑種類，無疑與刑罰輕緩化的世界潮流相悖。由此可見，《刑法修正案(九)》對行賄罪所增設的罰金刑規(guī)定從適用范圍、數(shù)額裁量、刑罰結構等方面不約而同地提高了行賄罪的處罰力度。

另一方面，嚴格行賄罪從寬處罰條件導致對行賄人的懲罰力度過于嚴厲。在《刑法修正案(九)》通過之前的三次修訂中，都對行賄罪適用從寬處罰的情形作了嚴格的區(qū)分，以限制法官對行賄罪適用從寬處罰的自由裁量權?！缎谭ㄐ拚?九)》通過之前的1997年《刑法》對行賄罪之所以適用比較寬松的從寬處罰條件，目的是為了鼓勵其檢舉揭發(fā)受賄行為，但沒有預想到從寬處罰的規(guī)定會為行賄人逃脫法律制裁提供借口。因此，《刑法修正案(九)》收緊了對行賄罪從寬處罰的條件，提高行賄成本，意圖告訴行賄人，單單被追訴前的主動交代將不會成為免予刑事處罰的理由，從而強化對行賄人的威懾?，F(xiàn)行刑法總則第67條第1款規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！备鶕?jù)第一次修訂，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，構成自首，按照規(guī)定可以從輕或者減輕處罰。這與總則關于自首的處罰規(guī)定相比，有相同之處。至于“其中”二字，筆者理解為應當是指行賄人在被追訴前主動交代行賄罪行。在構成自首的情況下，只有犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關鍵作用的，或者具備其他重大立功表現(xiàn)，才可以免予刑事處罰。根據(jù)第二次、第三次修訂，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的構成自首，在犯罪較輕、檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關鍵作用或者具備重大立功表現(xiàn)的情況下，僅僅可以予以減輕或免除處罰。而第二次、第三次對行賄罪從寬處罰規(guī)定的修訂最終反映在《刑法修正案(九)》第45條第2款中。如上所述，根據(jù)現(xiàn)行刑法總則第67條第1款的規(guī)定，對于自首的犯罪分子，如果犯罪較輕的，可以免除處罰，而就同樣的情況而言在《刑法修正案(九)》中卻可能獲得減輕處罰。這樣，《刑法修正案(九)》實際上就減少了對自首的行賄犯罪分子從寬處罰的力度，相當于變相地加大了對自首的行賄犯罪分子懲罰的力度。另外，根據(jù)現(xiàn)行刑法總則第68條的規(guī)定，有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。也就是說，犯罪分子無論是否具有自首情節(jié)，只要具有重大立功表現(xiàn)的，就可以予以減輕或者免予處罰，而《刑法修正案(九)》則將行賄人自首作為重大立功表現(xiàn)的前置條件，要求行賄人只有構成自首之后又具備重大立功表現(xiàn)的情況下，才可以予以減輕或者免除處罰。由此，《刑法修正案(九)》實質上架空了現(xiàn)行刑法總則第68條重大立功的規(guī)定對行賄犯罪分子的適用，變相提高了對行賄犯罪分子的懲罰力度。如果說修訂前《刑法》第390條關于行賄人特別自首的規(guī)定，相較于現(xiàn)行刑法總則第67條自首的處罰規(guī)定來說過于寬緩，從而導致實踐中行賄人在巨大經濟利益誘惑面前往往選擇冒險而甘愿承受較輕的法律后果，那么，《刑法修正案(九)》對行賄人予以從寬處罰的規(guī)定則過于嚴厲，并且導致現(xiàn)行刑法總則第68條關于自首的規(guī)定與修訂后行賄人特別自首的規(guī)定之間出現(xiàn)了尖銳的矛盾：行賄人如果選擇特別自首，只有在構成自首之后又具備重大立功表現(xiàn)的情況下才能減輕或免予處罰，而如果直接適用總則第68條關于重大立功的規(guī)定，行賄人即使不具有自首情節(jié)，但具備重大立功表現(xiàn)，一樣可以予以減輕或免除處罰。這樣一來，行賄人特別自首制度不僅起不到鼓勵犯罪人自首，從而分化、瓦解行賄與受賄同盟關系的作用，反而可能導致行賄人產生這樣的心理：既然在具備重大立功表現(xiàn)的情況下，自首與不自首對最后適用的刑罰并沒有影響，那么為何要自首呢？由此，即使自首可能作為法官量刑時的考慮情節(jié)之一，但行賄人特別自首制度的設置從本質上也就沒有太大的意義了。《刑法修正案(九)》嚴格行賄罪從寬處罰的條件，實質是通過提高處罰力度來遏制行賄罪，然而這種過于嚴厲化的特別自首制度在威懾行賄方面可能會導致適得其反的效果。

基于上述分析，筆者認為，《刑法修正案(九)》對行賄罪的修改仍然強調加大處罰力度而非提高處罰幾率，所體現(xiàn)的仍然是“厲而不嚴”的政策導向。盡管十八大以來，國家反復強調嚴懲賄賂犯罪，但是，“嚴懲”不應理解為利用重刑的威懾力來起到控制犯罪的作用，而應當致力從立法和司法方面提高賄賂犯罪的處罰幾率來實現(xiàn)治理效果。就行賄罪本身來說，罰金刑的增設和從寬處罰條件的嚴格本質上都是提高刑事處罰力度，都屬于過分崇尚刑罰威懾效果的表現(xiàn)。《刑法修正案(九)》通過之前的三次修訂都沒有嚴密行賄罪的刑事法網，行賄罪的處罰幾率仍然沒有提高，那么作為對合犯的受賄罪也就不可能減少，賄賂犯罪的治理仍然跳不開反復循環(huán)的怪圈。

四、為行賄罪配置“嚴而不厲”的刑法結構的途徑

針對行賄罪，如何實現(xiàn)刑事政策由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”的轉變呢？刑法結構是刑事政策的基本載體，后者主要依靠前者來發(fā)揮指導作用。儲槐植教授曾經提出，對于刑事實體法，刑事政策的導向功能主要體現(xiàn)在：(1)劃定打擊范圍；(2)確定打擊重點；(3)設定打擊程度；(4)選定打擊方式[4]56。對于行賄罪的刑法結構，也應當發(fā)揮“嚴而不厲”刑事政策的導向功能。“嚴而不厲”既不是要求刑事法網的無限擴張，也不是要求法定刑的無限輕緩，而是為行賄罪配置“嚴而不厲”的刑法結構?！皣蓝粎枴敝械摹皣馈笔侵笧樾匈V罪配置嚴密的刑事法網，擴大犯罪圈，堵塞刑法的漏洞，增加行賄行為的被追訴率?！安粎枴币皇侵甘婢徯塘P，即降低行賄罪的刑罰，適用相對輕緩的刑罰，因為刑罰實現(xiàn)的最終目的不是為了單純地懲罰犯罪，而是盡可能地減少犯罪；二是指合理設置和運用刑種和刑度，提高行賄罪刑罰的有效性[10]。

就行賄罪來說，配置“嚴而不厲”的刑法結構，在嚴密刑事法網方面，應當從以下幾個方面努力：首先，取消“為謀取不正當利益”的構成要件。如前所述，行賄罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性，行賄人利用國家工作人員的職務行為是否獲取不正當利益都不會改變行賄罪的本質，即“權錢交易”，即使行賄人為謀取正當利益對國家工作人員進行賄賂，也對行賄罪的保護客體造成了侵害，具有社會危害性和刑事違法性。從犯罪特征及立法宗旨方面講，將“謀取不正當利益”作為行賄罪的構成要件沒有必要，應當取消。并且，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下稱《公約》)第15條對賄賂本國公職人員的規(guī)定*《公約》第15條規(guī)定：“各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：(一)直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為；(二)公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件?！?，行為人在向公務人員行賄時主觀上是否具有謀取不正當利益的目的不是構成本罪的要件，只要行為人客觀上具有賄賂本國公職人員的行為，侵犯了公職人員職務行為的廉潔性，就構成行賄罪。因此，取消“為謀取不正當利益”的構成要件，不僅可以消除現(xiàn)行刑法與《公約》之間的沖突，而且有利于擴大行賄罪的犯罪圈，提高處罰幾率。其次，拓寬行賄罪的行為方式，將行賄罪的“給予”修改為“提議給予、許諾給予或者實際給予”。1997年《刑法》第389條將行賄行為規(guī)定為“給予國家工作人員以財物”，即實際給予，而不包括許諾給予和提議給予?！豆s》第15條將行賄罪的行為方式解釋為“直接或間接給予”“許諾給予、提議給予或實際給予”；美國聯(lián)邦刑法將行賄罪的表現(xiàn)規(guī)定為：“意圖影響公職人員的公務行為，直接或者間接地給予、提出或者允諾給予公職人員任何有價物”[11]；《日本刑法典》第143條規(guī)定：“提供前六條所規(guī)定的賄賂，或者就此提出申請或者約定的”[12]；《德國刑法典》第333條將行賄表述為“為其本人或第三人提供、允諾或給予利益”[13]。從《公約》和其他國家的立法來看，行賄罪的行為方式不局限于賄賂的實際給予，而是將行賄人與受賄人之間關于賄賂的提議和允諾也作為犯罪處理?？梢?，我國行賄罪的行為方式顯然過于單一，這不利于對行賄罪進行事前的防控，有必要進一步拓寬。最后，將賄賂的內容“財物”修改為“財物和財產性利益”?，F(xiàn)行刑法將賄賂范圍限定為財物，將財產性利益和非物質性利益排除之外，其目的是為了便利于賄賂犯罪數(shù)額的計算。但隨著社會經濟的發(fā)展，賄賂方式也不斷發(fā)生變化，財物不再是行賄的唯一手段，出國旅游、房屋裝修、戶口指標、安排就業(yè)、性賄賂等無形利益逐漸成為行賄人討好國家工作人員的工具。因此，法定賄賂形式的單一性與現(xiàn)實賄賂形式的多樣性之間產生了矛盾，導致大量的采用財產性利益、非物質性利益賄賂國家工作人員的行賄人得不到有效的懲處。在筆者看來，無論行賄人給予國家工作人員財物、財產性利益還是非物質性利益，都是將其作為誘使國家工作人員受賄的手段，客觀上侵犯了行賄罪的客體，其造成的社會危害并不因賄賂內容的變化而有所減小。但基于現(xiàn)行刑法仍將行賄數(shù)額作為賄賂犯罪的定罪量刑標準，那么賄賂的內容應當可以用金錢加以量化，從而方便司法操作。實踐中，性賄賂等非物質性利益無法以金錢來加以計算，建議暫時將其排除在賄賂的范圍之外。而財產性利益和財物一樣，可以通過金錢來計算其價值，為嚴密犯罪法網，有必要將賄賂的范圍擴大到財產性利益。

結合《刑法修正案(九)》的內容，筆者認為，未來刑事立法對行賄罪的法定刑有必要作以下調整：首先，將罰金刑由并科制改為選科制。對行賄罪判處罰金能夠剝奪行賄犯罪分子繼續(xù)犯罪的經濟條件，對貪利性犯罪分子起到懲罰與警示的作用，因此對該類行賄分子適用罰金刑能夠起到比較好的預防效果。但就部分非以謀取經濟利益為目的的行賄人而言，且不說主觀上不具有貪利性，司法機關在計算罰金數(shù)額時也會遇到困難。為此，建議將行賄罪的罰金刑由并科制改為選科制，以賦予法官一定的自由裁量權，由法官根據(jù)行賄罪的情節(jié)輕重來選擇并處或者單處罰金。這樣一來，在適當降低處罰力度的同時，也有助于提高司法效率。其次，適當下調行賄罪自由刑刑期的最高限。如前所述，我國刑法對行賄罪設置的自由刑在世界范圍內是比較嚴苛的，這與刑罰輕緩化的世界潮流相悖。在目前反腐敗形勢嚴峻的情況下，有學者提出“基于行賄犯罪與受賄犯罪通常互為因果，二者侵害的客體沒有本質區(qū)別，以及同罰有利于改變‘重受賄、輕行賄’現(xiàn)象等理由，受賄罪與行賄罪應當實施同等處罰，在刑罰配置上應當具有一致性”[14]。對此，筆者持有不同意見?，F(xiàn)行刑法中對合犯的類型有彼此異罪和彼此同罪兩種類型[15]：前者例如受賄罪和行賄罪、單位受賄罪與對單位行賄罪，適用不同的法定刑，后者例如重婚罪，非法買賣核材料罪，非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪，等等，適用同一的法定刑。因此我國刑法對對合犯的處置，從來就不是簡單地一視同仁，對合關系并不是刑罰量大小的決定因素。將某一行為規(guī)定為犯罪并進行刑事處罰，最根本的原因在于其具有社會危害性，對刑法保護的客體造成了侵害。根據(jù)罪刑相適應的基本原則，刑罰的強度應當與罪行相匹配，社會危害性應當成為衡量刑罰強度的標尺。誠然，行賄罪在實踐中往往是受賄罪的主要根源，二者侵犯的客體都是國家工作人員職務行為的廉潔性，但就作為受賄罪主體的國家工作人員而言，其身份和職責的特殊性要求其承擔比普通公民更多的責任，那就是杜絕腐敗。與行賄罪相比，受賄罪褻瀆的不僅僅是手中的公權力，更是破壞了公職行為的公信力。因此，行賄罪的社會危害性整體上是小于受賄罪的，刑法對二者的懲罰力度應當有所區(qū)別，行賄罪的法定刑輕于受賄罪是合理的。刑罰的最終目的不是懲罰犯罪而是減少犯罪，立法在提高處罰力度時應當考慮刑罰效果的實現(xiàn)可能性。提倡“受賄與行賄同罰”的觀點，只能說是拋開了刑事立法的基本原理，片面理解“嚴懲行賄”的表現(xiàn)。因此，筆者認為，行賄罪不應當與受賄罪同罰；現(xiàn)行立法在保證刑法分則的整體性和協(xié)調性基礎上，應適當下調行賄罪自由刑刑期的最高限。最后，修改行賄罪的特別自首規(guī)定。建議將其修改為“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或減輕處罰；其中，犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關鍵作用，或者有其他重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰”。即維持《刑法修正案(九)》對行賄罪從寬處罰條件進行第二次修訂時所采取的修改方案。這樣一來，一方面可以保持刑法分則第390條第2款與刑法總則第67條第1款關于自首規(guī)定的統(tǒng)一性，即在犯罪較輕的情況下，對行賄人自首，無論適用第390條第2款，還是第67條第1款，都可以免予刑事處罰。另一方面，行賄人在構成自首的情況下如果具有重大立功表現(xiàn)的，按照上述特別自首的規(guī)定“可以免除處罰”，相較于刑法總則第68條關于重大立功表現(xiàn)“可以減輕或者免除處罰”的規(guī)定，更有利于發(fā)揮特別自首瓦解受賄與行賄同盟的作用，鼓勵行賄人檢舉揭發(fā)受賄罪，幫助司法機關掌握更多的破案證據(jù)，從而提高賄賂犯罪的處罰幾率。

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〔責任編輯：張毫〕

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)04-0044-09

[作者簡介]王志祥(1971- )，男，河南南陽人，教授，博士，博士生研究導師，從事刑法學研究。

[基金項目]教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃” 資助項目(NCET-13-0062)；中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目“風險社會視野下的刑法修改宏觀問題研究”(2012WZD11)

[收稿日期]2015-10-31