劉哲瑋

一、問題的提出

在我國民事訴訟理論界看來，形成之訴是與確認(rèn)之訴、給付之訴并列的三大訴訟類型之一。權(quán)威教科書認(rèn)為，形成之訴是指原告要求法院變動或消滅一定法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）的請求。人們關(guān)于形成權(quán)的糾紛，形成了形成之訴，其邏輯聯(lián)系是形成權(quán)——形成之訴——形成判決——形成力?！?〕張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第3版），法律出版社2013年版，頁172。此學(xué)說堪稱中國民訴學(xué)界的通說。在此基礎(chǔ)上，民訴法學(xué)界關(guān)于形成之訴也形成了一些共通的看法，例如形成之訴的雙方當(dāng)事人對特定民事關(guān)系的存在無爭議，只是對是否應(yīng)當(dāng)變動該法律關(guān)系存在爭執(zhí)，因此形成之訴的訴的利益是該法律關(guān)系實際存在且依法允許變動；根據(jù)形成權(quán)是由實體法還是程序法規(guī)定，形成之訴可以分為實體法上的形成之訴和程序法上的形成之訴等等。〔2〕同上注，頁175；李浩：《民事訴訟法學(xué)》（第2版），法律出版社2014年版，頁147；江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社2014年版，頁22。

然而，在形成之訴的基礎(chǔ)框架確定后，關(guān)于其具體規(guī)則的討論卻十分稀少，且很少引起共鳴。蓋因形成之訴在民訴理論界并不是重要問題，其實際的制度價值無法與給付之訴等同視之，多數(shù)學(xué)者對其并不關(guān)心。而如果不與具體的民事實體問題結(jié)合，民訴理論的討論對于實務(wù)界也沒有實際的指導(dǎo)意義，終究成為學(xué)界的自說自話?！?〕在這方面的一個反例是任重最近關(guān)于形成判決效力的分析，他以《物權(quán)法》第28條為例，將調(diào)解書排除在具有形成力的文書范圍之列，這種觀點對于法院選擇裁判方式具有十分重要的價值。參見任重：“形成判決的效力——兼論我國物權(quán)法第28條”，《政法論壇》2014年第1期。因此，本文關(guān)于形成之訴的訴訟標(biāo)的的考辨，也將采取此種與實體法結(jié)合的路徑，以最典型的形成權(quán)——《合同法》中規(guī)定的合同解除權(quán)為例展開。

形成之訴的訴訟標(biāo)的應(yīng)為形成權(quán)，對于這一通說，筆者并不持異議。本文希望討論的核心問題是，形成之訴的訴訟標(biāo)的是否可以包括普通形成權(quán)？對于這一問題，德國學(xué)者早已給出了明確的否定回答，但在中國，相關(guān)的回答卻并不確定，甚至充斥著矛盾。因此，本文將著重論證，在中國法的背景下，為什么不能將普通形成權(quán)納入形成之訴的訴訟標(biāo)的。

二、形成之訴的訴訟標(biāo)的：形成權(quán)抑或形成訴權(quán)

如前所述，中國學(xué)界關(guān)于形成之訴的訴訟標(biāo)的，一般均認(rèn)為是民事實體法上的形成權(quán)?！?〕盡管在我國，訴訟標(biāo)的的識別理論尚存一些爭議，但主要是存在于給付之訴中。而對形成之訴，學(xué)界通說是采取實體法說，即以形成權(quán)作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。參見張衛(wèi)平：“論訴訟標(biāo)的及識別標(biāo)準(zhǔn)”，《法學(xué)研究》1997年第4期。形成權(quán)是指依照權(quán)利人單方意思表示即可生效從而改變相應(yīng)法律關(guān)系的權(quán)利。根據(jù)權(quán)利行使方式的不同，有普通形成權(quán)（einfaches Gestaltungsrecht）與形成訴權(quán)（Gestaltungsklagerecht）之別。普通形成權(quán)依照一方意思表示即可行使，而形成訴權(quán)則須通過訴訟方能行使?！?〕朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，頁505。馬丁博士認(rèn)為，“形成訴權(quán)”的名稱容易讓人誤將這一民事權(quán)利視為訴訟法意義上的權(quán)利，筆者同意這一判斷。但由于民法學(xué)界對該概念已經(jīng)基本形成共識，且目前尚未有更精確的譯法，因而權(quán)從此名。但的確有必要強調(diào)，“形成訴權(quán)”是“形成權(quán)”——而非“訴權(quán)”——的下位概念，因而其本質(zhì)上是一種私權(quán)。之所以會存在形成訴權(quán)與普通形成權(quán)的區(qū)分，強調(diào)形成訴權(quán)必須通過訴訟方能實現(xiàn)，是因為“其影響相對人利益甚巨，或為創(chuàng)設(shè)明確的法律狀態(tài)，有由法院審究認(rèn)定形成權(quán)的要件是否具備的必要?！薄?〕王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁79。中國的民事實體法中規(guī)定有“請求人民法院”或“向人民法院提出”的形成權(quán)，大多屬于此類。例如《合同法》第74條規(guī)定的撤銷權(quán)（因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為）。但是，并非所有包含這種語句的法律條款均是形成訴權(quán)，例如《合同法》第96條規(guī)定的合同解除權(quán)，雖然也包含了“可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”的內(nèi)容，但這只是一種關(guān)于提起訴訟的注意規(guī)定條款，而非獨立的形成訴權(quán)的法律條款?！?〕注意規(guī)定作為一種立法技術(shù)，在我國目前主要還是刑法學(xué)者在討論，參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下冊）》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁622-682。

那么，是所有民法上的形成權(quán)都可以成為形成之訴的訴訟標(biāo)的，還是只有形成訴權(quán)方能成為形成之訴的標(biāo)的呢？

大陸法系民訴理論對此已有回答。德國法一致認(rèn)為，只有形成訴權(quán)方能構(gòu)成形成之訴的訴訟標(biāo)的。民法方面，梅迪庫斯在闡述形成權(quán)的分類時，就強調(diào)“通過行使形成訴權(quán)獲得的判決方為形成判決”?！?〕參見（德）迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，頁76。民訴方面，羅森貝克也在其民事訴訟法教科書中指出，并不是所有的形成權(quán)都可以適用形成之訴和形成判決，而毋寧是只有那些不能通過單方意思表示行使的，而必須以起訴和支持性判決為前提的形成訴權(quán)才能適用?！?〕（德）羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（下冊），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，頁666。日本學(xué)者也繼受了這一觀點。新堂幸司就在其教科書中明確的以合同解除權(quán)為例，認(rèn)為對于解除效果產(chǎn)生爭議時，原告只要對作為解除效果之前提的標(biāo)的物之所有權(quán)提起確認(rèn)之訴，或者直接提起返還標(biāo)的物之給付之訴即可，而并不具備提起形成之訴的訴的利益，因而不能構(gòu)成形成之訴?！?0〕（日）新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，頁149。我國臺灣學(xué)者黃立也在分析解除權(quán)時提出“當(dāng)事人間于解除之意思表示有效與否有爭執(zhí)時，雖須訴請法院裁判，但法院認(rèn)為此項意思表示有效者，解除之效力，仍于此項意思表示達(dá)到他方時即已發(fā)生，非自判決確定時始行發(fā)生”?！?1〕黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁526。我國其他一些學(xué)者也持此種觀點。〔12〕例如，王福華：《民事訴訟法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2012年版，頁165；胡振鈴：“關(guān)于形成之訴的若干問題探討”，《武漢科技學(xué)院學(xué)報》2006年第10期；王明華：“論《物權(quán)法》第28條中‘法律文書’的涵義與類型”，《法學(xué)論壇》2012年第5期；任重：“形成判決的效力——兼論我國物權(quán)法第28條”，《政法論壇》2014年第1期。

但是在我國，更普遍的觀點是，只要是以實體法上的形成權(quán)為對象提起的訴訟，均為形成之訴。有的教科書明確以合同解除權(quán)為例，說明只要是通過判決變更法律關(guān)系的訴訟，均為形成之訴?！?3〕王娣等：《民事訴訟法》，高等教育出版社2014年版，頁57。有的教科書則略為含蓄，但認(rèn)為形成判決“是確認(rèn)原告具有實體法上的形成權(quán)”，〔14〕李浩，見前注〔2〕，頁316。從中可以推測，類似確認(rèn)解除權(quán)和解除效果的判決也屬于形成判決，構(gòu)成形成之訴。通說的影響不僅僅體現(xiàn)在民事訴訟法學(xué)界中，一些民法學(xué)者也受此影響，認(rèn)為普通形成權(quán)雖然不是形成訴權(quán)，但并不排除權(quán)利人可以通過向法院提起形成之訴的方式行使其權(quán)利，就如同解除權(quán)的行使除“通知對方”的方式以外，也可以采取提起形成之訴的方式一樣?！?5〕韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，頁681。而最高人民法院在其公報案例的裁判要旨中明確提出“解除權(quán)在實體方面屬于形成權(quán)，在程序方面則表現(xiàn)為形成之訴”，〔16〕“嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2007年第3期。更是為“普通形成權(quán)可以作為形成之訴的訴訟標(biāo)的”成為中國通說提供了最強大的后盾。

在這兩種觀點中，筆者贊同以形成訴權(quán)作為形成之訴的訴訟標(biāo)的。但是，筆者堅決反對“因為德國如此，我國也應(yīng)這般”的觀點和論證。前述大陸法系的通說與我國的通說的不一致，并不構(gòu)成我國通說錯誤或需要調(diào)整的理由。如果根據(jù)我國通說，司法實踐能夠正常運行，法律適用能夠圓滿自洽，就并無調(diào)整的必要。只有需要通過我國的司法實踐中的真實案例來發(fā)現(xiàn)以所有形成權(quán)作為形成之訴的通說存在的弊病，方能對我國的通說構(gòu)成沖擊。

由于在實務(wù)中，形成之訴的訴訟標(biāo)的的功能主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，明確判決的效力范圍；第二，判別訴的合并、分立、追加、變更的依據(jù)?！?7〕訴訟標(biāo)的還有很多其他功能，具體可參見張衛(wèi)平，見前注〔1〕，頁177；但由于形成之訴的特殊性，最重要的功能當(dāng)屬判決效力范圍和訴的合并變更。因此，有必要從這兩個角度來考察普通形成權(quán)作為形成之訴的訴訟標(biāo)的，是否會產(chǎn)生相應(yīng)的弊病。下文將以《合同法》規(guī)定的解除權(quán)為例，結(jié)合我國司法實踐中的真實案情，來闡明為什么在我國，以解除權(quán)等普通形成權(quán)作為訴訟標(biāo)的的民事訴訟不能構(gòu)成形成之訴。需要特別強調(diào)的是，在絕大多數(shù)常態(tài)案件中，本文討論的命題并無實踐價值，惟有在少數(shù)疑難案件中，對這一問題的不同回答方能體現(xiàn)出理論的差異性，從而彰顯正確理論的解釋力。誠然，這樣的案件很少，因而顯得有些特別和詭異，但它們卻十分重要，正是依靠這些偏難怪險的疑難案件，問題的價值和答案的分野方才由模糊漸漸走向清晰。

三、形成判決的效力范圍

判決的效力范圍，主要包括判決效力的客觀范圍、主觀范圍和時間范圍三方面的內(nèi)容。

（一）判決效力的客觀范圍

判決效力的客觀范圍，是指判決對哪些法律關(guān)系具有拘束力。這雖然是判決效力中最重要的問題，也存在著較大的爭議，但就本文討論的合同解除而言，卻并無太大的討論空間。因為無論將這種訴訟視為形成之訴抑或確認(rèn)之訴，其訴訟標(biāo)的都是十分明確的，即合同解除權(quán)。因而，對于僅就解除權(quán)爭議提起的訴訟而言，法院判決效力的客觀方面都并無太大爭議。如果法院支持合同解除的訴求，則發(fā)生合同解除，合同法律關(guān)系終結(jié)的效果；反之亦然。從這一層面看，解除權(quán)作為形成之訴的訴訟標(biāo)的，似乎亦無不可。這也解釋了為什么在絕大多數(shù)常態(tài)案件中，以普通形成權(quán)作為訴訟標(biāo)的，究竟是確認(rèn)之訴抑或形成之訴，并無太大區(qū)別。

（二）判決效力的主觀范圍

判決效力的主觀范圍，是指判決對哪些主體之間的法律關(guān)系發(fā)生效力。形成判決效力的主觀范圍具有重大特點，是其與確認(rèn)之訴和給付之訴的重大區(qū)別。通說認(rèn)為，給付之訴和確認(rèn)之訴的判決的效力具有相對性，只對參加訴訟的當(dāng)事人發(fā)生效力。形成判決則不同，形成力具有絕對效力，不僅及于當(dāng)事人，也及于一般第三人?！?8〕張衛(wèi)平，見前注〔1〕，頁392。

我國的這一理論認(rèn)識與大陸法系理論一脈相承。德國經(jīng)典教科書也認(rèn)為，與既判力只針對當(dāng)事人不同，形成判決的效力必須針對任何人，“單單因為它的職能和它的標(biāo)的就必須針對所有的人發(fā)生效力”?！?9〕（德）奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁342；（德）漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁331-332。德國法上經(jīng)常舉的例子是，撤銷股東大會決議的訴訟，一旦判決生效，其他股東不得以并非訴訟當(dāng)事人為由而否認(rèn)形成判決的效果。然而，如前所述，德國的例子并不能直接成為我國的證據(jù)。通過比較研究，我們很容易觀察到，德國法上規(guī)定的形成訴權(quán)一般只存在于家事案件和商事案件中。家事案件中法律關(guān)系的確定并不僅僅關(guān)系到當(dāng)事人私權(quán)的實現(xiàn)，還關(guān)系到社會基礎(chǔ)倫理的穩(wěn)定，因而需要較強的確定力；商事案件必須強化交易安全和秩序，亦需要對社員關(guān)系賦予較強的確定力。從這一角度看，與其說是形成判決的形成力本身具有的對世性，毋寧說是德國法規(guī)定的形成訴權(quán)的案件特質(zhì)決定了其應(yīng)當(dāng)具有對世性?！?0〕這也是某些具有公利益的特定的法律規(guī)定的確認(rèn)之訴的既判力也會具有對世性的原因，參見穆澤拉克，見前注〔19〕，頁332。相比之下，我國的形成訴權(quán)范圍較大，在包括《合同法》在內(nèi)的民事法律中，也保留了形成訴權(quán)的痕跡。因此，在中國法背景下，并不能直接以案件類型來劃分形成之訴和確認(rèn)之訴、形成判決和確認(rèn)判決的標(biāo)準(zhǔn)。就合同案件而言，合同本身的相對性決定了即便賦予其對世效力，合同案件的判決效力也很難拓展到合同當(dāng)事人以外的民事主體，確認(rèn)判決和形成判決之間并無太大差異。那么，是否還有必要以此為由將行使普通形成權(quán)的訴訟排除在形成之訴以外呢？讓我們結(jié)合案例，以合同的解除權(quán)來展開討論：

案情：甲將自己的一間房屋租賃給乙，合同約定可以轉(zhuǎn)租，后乙將該房屋轉(zhuǎn)租給丙。由于乙長期拖欠房租，甲向法院起訴解除租賃合同。乙未進(jìn)行答辯。法院最終判令甲乙之間的租賃合同解除。甲持該判決起訴要求丙騰退房屋，丙提出，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《租賃合同解釋》）第17條的規(guī)定“因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持”，〔21〕此條規(guī)定了次承租人對出租人解除權(quán)的抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)的要件為：第一，轉(zhuǎn)租合同有效；第二，次承租人以完全清償作為抗辯基礎(chǔ)；第三，出租人已經(jīng)行使合同解除權(quán)。參見朱?。骸罢摲课蒉D(zhuǎn)租——以《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》為視角”，《河北法學(xué)》2010年第5期。丙現(xiàn)在愿意代替乙繳納租金，從而抗辯甲的合同解除權(quán)，避免騰房。〔22〕案情改編自“陳宏圖與吳崧房屋租賃合同糾紛上訴案”，北大法寶引證碼CLI.C.314894。

本案中法院做出的解除合同的先訴判決，如果是具有對世效力的形成判決，則對丙亦有拘束力。丙原本基于兩個有效的租賃合同對房屋的有權(quán)占有，亦因為甲乙合同的解除，而成為無權(quán)占有，因此法院可以在后訴中直接判決丙騰退房屋。丙如果想要行使司法解釋賦予的解除抗辯權(quán)，只能以原審裁判存在錯誤，剝奪了其辯論機會，侵害其實體權(quán)利為由，申請再審或提起第三人撤銷之訴。

相反，如果解除合同的先訴判決只是具有相對性的確認(rèn)判決，則該判決對丙并不產(chǎn)生形成力，丙依然可以在甲對其提起騰房請求的后訴中，以代替乙支付房租作為解除抗辯，從而阻斷甲的解除權(quán)，繼續(xù)有權(quán)占有房屋。從《租賃合同解釋》的立法目的看，賦予次承租人以解除抗辯權(quán)，顯然是通過突破合同相對性，以便更好地保護次承租人的利益。因此，將解除合同之訴確立為確認(rèn)之訴，也更符合立法目的，且通過訴訟一次性解決糾紛，避免再審等救濟程序的啟動，也有利于提高訴訟效率。

誠然，在合同解除方面，我國《合同法》和司法解釋中關(guān)于合同之外的第三人享有抗辯權(quán)的規(guī)則并不十分多見?！?3〕但也并不鮮見，例如在轉(zhuǎn)租合同中，除了《租賃合同解釋》已經(jīng)確定的租金代為清償?shù)慕獬愖h權(quán)，實務(wù)部門也在呼吁增加次承租人對出租人解除權(quán)的其他限制，例如因租賃物損害而解除合同的異議權(quán)。參見王秋良、蔡東輝：“合法轉(zhuǎn)租之次承租人利益保護的若干問題”，《政治與法律》2003年第6期；毛海波：“不合法轉(zhuǎn)租合同效力認(rèn)定及當(dāng)事人的利益保護”，《上海政法學(xué)院學(xué)報》2011年第1期。但這種案件卻再次說明了形成之訴的訴訟標(biāo)的只能是形成訴權(quán)。這是因為形成訴權(quán)所變更的法律關(guān)系對相關(guān)人及社會利益具有重大影響，法律需要明確規(guī)定當(dāng)事人行使此種形成權(quán)的條件和程序，從而確保法院通過訴訟程序作出的形成判決，能夠正確、穩(wěn)定地產(chǎn)生變動法律關(guān)系的效力，該法律關(guān)系一經(jīng)變動，則應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺鐣恼J(rèn)可和尊重。而確認(rèn)之訴只是當(dāng)事人對既有法律關(guān)系和權(quán)利的認(rèn)可，始終以當(dāng)事人自己的意思表示為前提，因而其效力也不能直接及于訴訟以外的第三方。簡言之，形成訴權(quán)的產(chǎn)物——形成判決具有公權(quán)性，故而在程序嚴(yán)格的基礎(chǔ)上，具有更強的效力；而確認(rèn)判決則更多的是私權(quán)自治在民事訴訟中的體現(xiàn)，需要充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，同時也就通過效力范圍的限制，來保護當(dāng)事人之外第三方主體的權(quán)益。解除合同等普通形成權(quán)并不需要司法的更多介入，因此應(yīng)當(dāng)以確認(rèn)之訴的方式提出，其判決也無法產(chǎn)生對世的形成力。

（三）判決效力的時間范圍

判決效力的時間范圍，是指判決作用的時間界限，即判決確定的法律關(guān)系是在某一標(biāo)準(zhǔn)時點上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而明確前訴與后訴之間既判力作用的范圍。在這一意義上，確認(rèn)之訴與形成之訴存在著顯著的區(qū)別。確認(rèn)之訴是對既有民事權(quán)利和法律關(guān)系的認(rèn)定，因而判決是對過去的回應(yīng)；而形成之訴則是對法律關(guān)系的變更，判決是面向未來的創(chuàng)造。那么，以普通形成權(quán)為訴訟標(biāo)的的訴訟，其判決的標(biāo)準(zhǔn)時又當(dāng)如何確定？依然以合同解除權(quán)的案件為例進(jìn)行討論。

案情：某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司與某信息科技公司于2008年4月簽訂合同一份，約定由信息公司在其所屬網(wǎng)站上為房產(chǎn)公司制作、刊登廣告，時間為2008年5月8日至2009年5月8日。廣告費分四期支付。2008年8月8日第一期合同期滿后，房產(chǎn)公司向信息公司發(fā)出告知函，認(rèn)為信息公司提供的服務(wù)項目使用下來效果一直不佳，要求信息公司立即停止廣告制作事宜，并將網(wǎng)頁上屬于房產(chǎn)公司的內(nèi)容全部刪除。2008年9月15日，房產(chǎn)公司起訴要求解除雙方的合同。一審法院于2009年2月6日作出判決，內(nèi)容為涉案合同于本判決生效之日起解除。房產(chǎn)公司對該案判決上訴，請求改判涉案合同于2008年8月8日解除。二審法院于2009年4月27日判決維持了一審判決。之后，信息公司就同一合同再次提起訴訟，認(rèn)為在前案判決生效前，系爭合同的效力尚未解除，如其擅自終止服務(wù)可能構(gòu)成違約，故一直未間斷地履行合同，直至2009年5月7日收到二審判決書，而系爭合同約定的服務(wù)期間是至2009年5月8日止，因此其實際上已經(jīng)全部履行了合同，故請求法院判令房產(chǎn)公司支付剩余款項。法院審理認(rèn)為，根據(jù)前案的生效判決，系爭合同于判決生效之日即2009年4月27日解除，在此之前，系爭合同仍為有效，當(dāng)事人仍應(yīng)履行?！?4〕案情改編自姚蔚薇、劉麗園：“從一起不應(yīng)發(fā)生的訴訟看合同解除權(quán)的行使與效力”，載http：／／www.a-court.gov.cn／platformData／infoplat／pub／no1court＿2802／docs／201011／d＿911219.html，最后訪問日期：2014年4月10日。

本案中值得關(guān)注的與時間有關(guān)的問題有二：①合同解除的時間應(yīng)當(dāng)是判決生效的時間，還是解除意思表示到達(dá)的時間。②如果法院認(rèn)為8月8日的告知函不發(fā)生解除的意思表示，應(yīng)當(dāng)如何確定訴訟中解除合同的時間。

首先，不難看出，一、二審法院都將以合同解除權(quán)提起的訴訟作為形成訴訟，直接用判決賦予其形成效力，也即必須等到判決生效，方才發(fā)生解除效力。而原告的上訴請求已經(jīng)明顯表明其希望提起的是確認(rèn)之訴，以告知函作為合同解除的時間。兩相對比，對于本案這樣的繼續(xù)性合同，如果采取形成之訴說，將解除時間與判決生效時間捆綁在一起，必然導(dǎo)致已經(jīng)沒有履行必要的合同權(quán)利義務(wù)持續(xù)存在，為當(dāng)事人之間繼續(xù)產(chǎn)生糾紛埋下伏筆。相反，如果采取確認(rèn)之訴說，在判決中明確解除的具體時間點，既有利于解除效力的確定，也有利于糾紛的一體化解決。

第二，法院在一、二審裁判中未按照原告的主張將8月8日作為解除權(quán)發(fā)生效力的節(jié)點，是因為其認(rèn)為告知函并未明確地表示解除合同，法院不能從中認(rèn)定存在明確的解除意思表示。與之類似，實踐中也有很多案件，當(dāng)事人在起訴前并未向?qū)Ψ桨l(fā)出過解除通知，而是直接向法院提起解除合同的訴訟。既然在起訴前不存在解除通知，是否可以將此類訴訟視為形成之訴呢？本文認(rèn)為，此時依然視之為確認(rèn)之訴為宜。因為事實上，原告希望確認(rèn)的是在訴訟的標(biāo)準(zhǔn)時前，解除通知已經(jīng)到達(dá)被告，發(fā)生解除效力；而非希望通過判決，在判決生效之時方發(fā)生解除效力。而解除通知具體到達(dá)被告的節(jié)點，就是法院完成向被告送達(dá)起訴狀副本的時間。〔25〕參見薛文成：“論合同解除及合同解除權(quán)的行使”，《東方法學(xué)》2008年第1期。

（四）小結(jié)

原告以普通形成權(quán)為訴訟標(biāo)的提起的訴訟，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為確認(rèn)之訴，而非形成之訴。法院作出的生效判決也應(yīng)當(dāng)是確認(rèn)判決，其判決的效力只及于參加訴訟的雙方當(dāng)事人，也是對既有權(quán)利狀態(tài)的確定，而不能通過判決直接產(chǎn)生變更法律關(guān)系的對世效力。只有當(dāng)原告主張的是法律明確規(guī)定的形成訴權(quán)時，由于立法者對其功能、條件和法律后果的重視與強調(diào)，方應(yīng)通過形成之訴的方式提出，并在得到法院支持后，獲得具有對世形成力的形成判決。

四、形成之訴與訴的合并

本文討論的訴的合并，僅限于訴的客觀合并，也即同一原告對同一被告提出的多個訴，法院將其合并到同一訴訟程序中的審理與裁判。訴的合并在法律程序上存在多個條件，例如管轄要件、同一程序要件等，但最為重要的是其本質(zhì)的要件，即存在著多個訴。因此，要確定是否發(fā)生訴的合并，需要首先識別當(dāng)事人是否提出了多個訴。訴訟標(biāo)的也因此發(fā)生作用。

由于對于形成權(quán)的行使，對方當(dāng)事人可能提出一些抗辯事由，希望阻卻形成效力，由此引發(fā)的訴訟中，形成權(quán)與抗辯（權(quán)）的關(guān)系就可能構(gòu)成訴的合并。此外，形成權(quán)只是產(chǎn)生變更法律關(guān)系的效果，而并不直接產(chǎn)生給付的法律效果。因此在司法實踐中，形成權(quán)的行使往往伴隨著請求權(quán)，亦可能引發(fā)訴的合并。通過訴的合并制度來考察形成權(quán)的運行情況，有利于厘清普通形成權(quán)和形成訴權(quán)之間的關(guān)系，從而準(zhǔn)確判斷相關(guān)訴訟的訴訟標(biāo)的。

（一）形成權(quán)與抗辯權(quán)的合并審理

法律在規(guī)定形成權(quán)的同時，為了保護相對方的利益，往往也賦予其形成抗辯權(quán)，也即“法律賦予形成權(quán)的關(guān)系人以行使自己的形成權(quán)來作出回答的可能性”?！?6〕（德）梅迪庫斯，見前注〔8〕，頁77。這種權(quán)利相當(dāng)于針對請求權(quán)提出的抗辯權(quán)，因此被稱為形成抗辯權(quán)。

以合同解除權(quán)為例，《合同法》第96條第1款后句規(guī)定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！贝藯l說明，解除相對方有異議權(quán)，并可以通過提起確認(rèn)之訴來請求法院確認(rèn)合同解除權(quán)是否發(fā)生效力。2009年5月施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第24條還具體規(guī)定：“當(dāng)事人對《合同法》第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持?！痹摋l進(jìn)一步明確了合同解除異議權(quán)的時間條件，必須在約定異議期內(nèi)或解除合同通知到達(dá)后三個月內(nèi)起訴確認(rèn)合同解除的效力。

《解釋二》確立了合同解除異議權(quán)的行使的兩種可能：第一為相對方收到合同解除通知后，向法院起訴確認(rèn)解除合同無效。民法學(xué)界關(guān)于解除合同異議的權(quán)利性質(zhì)存在著爭議，本文采程序權(quán)利說，認(rèn)為該確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的并非一種實體民事權(quán)利，而是對合同法律關(guān)系的確定?！?7〕《解釋二》的起草者認(rèn)為“異議權(quán)是一種請求權(quán)，是請求撤銷合同解除行為?！眳⒁娚虻略?、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁176；也有學(xué)者認(rèn)為是一種形成權(quán)，參見湯文平：“論合同解除、債權(quán)抵銷之異議——《〈合同法〉解釋（二）》第24條評注”，《東方法學(xué)》2011年第2期；另有研究者認(rèn)為這種確認(rèn)之訴的發(fā)動并非基于實體權(quán)利，而僅僅是一種程序上的異議權(quán)，因此向法院請求確認(rèn)的也不是任何一種實體權(quán)利，而只是原合同的法律狀態(tài)，參見賀劍：“合同解除異議制度研究”，《中外法學(xué)》2013年第3期。第二為解除方向法院提起了合同解除之訴，訴訟中相對方向法院提出異議，要求確認(rèn)合同解除無效。本文重點討論第二種情況。

由于法律和司法解釋中采取了“向法院提出異議”、“向人民法院起訴”的表述方式，因而實務(wù)中對于解除異議是否必須以起訴方式提出存在爭議。這決定了在解除方通過訴訟向相對方發(fā)出了解除通知時，相對方的異議是否還必須以反訴的方式提出，從而形成訴的合并？對此存在兩種解釋方案：①廣義解釋認(rèn)為，異議的方式應(yīng)當(dāng)包括訴訟方式和非訟方式，都可以阻斷解除權(quán)的效力，因此在訴訟中提出反駁，亦應(yīng)當(dāng)作為提出異議的有效形式?！?8〕參見杜晨妍、孫偉良：“論合同解除權(quán)行使的路徑選擇”，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。②狹義解釋則認(rèn)為，既然法律已經(jīng)明確規(guī)定了文義，必須以起訴的方式提出異議，在原告提出解除訴訟時，應(yīng)當(dāng)以反訴而非反駁的方式提出異議。

盡管民法學(xué)界對狹義解釋存在廣泛的質(zhì)疑，但一方面，這種觀點已經(jīng)存在于司法實務(wù)之中；〔29〕例如，“某某某訴某某某買賣合同糾紛案（2011）紹越商初字第1849號”，北大法寶引證碼CLI.C.837164。該案中原告起訴解除合同，被告在答辯書中明確請求駁回訴訟請求，但法院以“原告解除合同的通知已到達(dá)被告，至今已逾三個月，且被告在此期間內(nèi)未起訴確認(rèn)解除通知的效力，故原、被告之間的合同關(guān)系已經(jīng)解除”為由，判決支持原告的請求。另一方面，這些質(zhì)疑大多是從降低當(dāng)事人維權(quán)成本，提高訴訟效率等價值角度出發(fā)，而缺乏法解釋學(xué)層面的解釋。

而如果從訴的基本原理的角度觀察，通過將解除合同的請求界定為確認(rèn)之訴，我們或許可以找到反對狹義解釋的更好理由。在原告提出的確認(rèn)之訴中，其訴訟請求為確認(rèn)解除權(quán)的效力或確認(rèn)合同解除，而被告提出的異議，其訴訟請求是確認(rèn)解除不發(fā)生法律效力。雖然在訴訟請求上的表述不盡一致，但二者本質(zhì)上均是對合同法律關(guān)系是否解除的確認(rèn)，不過一為積極確認(rèn)，一為消解確認(rèn)，是一個硬幣的兩面。故而，原被告雙方的請求屬于同一訴，根本不能構(gòu)成訴的合并。狹義解釋要求被告的異議必須以起訴方式提起的荒謬之處也可見一斑。同時，由于解除合同的訴訟與異議主張屬于同一訴訟標(biāo)的，法院一旦判決確認(rèn)解除合同后，被告不能再根據(jù)《合同法》第96條第1款后句再次提出異議確認(rèn)之訴。

相反，若認(rèn)為原告向法院提起的解除合同的訴訟是一項形成之訴，而被告提出的解除異議是一項確認(rèn)之訴，則二者的訴訟標(biāo)的雖然存在牽連，但由于性質(zhì)上的不同，加之時間上的先后關(guān)系，并不能直接被認(rèn)定為同一個訴，就可能發(fā)生訴的合并，從而給法律適用和解釋造成障礙：①如果法院堅持狹義解釋，強制當(dāng)事人以反訴方式提出異議，在訴的原理上并無不妥。②既然可以發(fā)生訴的合并，則也可以發(fā)生訴的分離，在原告起訴解除合同后，相對方還可以再另行提起解除合同的異議之訴。

（二）形成權(quán)與請求權(quán)的合并審理

形成權(quán)行使后，往往會伴隨著恢復(fù)原狀、賠償損失等請求權(quán)的行使。以解除合同為例，當(dāng)合同解除后，根據(jù)《合同法》第97條，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。原告可將形成權(quán)和請求權(quán)一并向法院提起訴訟，構(gòu)成訴的合并，如果法院支持了形成權(quán)主張，則繼續(xù)審理請求權(quán)；反之則無需繼續(xù)審理請求權(quán)，可以直接判決駁回原告的所有訴訟請求。對于常態(tài)性案件，區(qū)別形成之訴抑或確認(rèn)之訴對于法院的審理并無太大意義，但對于疑難案件，我們又能體會到以普通形成權(quán)為訴訟標(biāo)的的案件只應(yīng)是確認(rèn)之訴的觀點的價值所在。

案情：甲與乙訂立了房屋買賣合同，后甲向法院起訴，認(rèn)為乙已經(jīng)向中介表示了不打算出賣房屋，因此請求乙返還預(yù)付款。訴訟中房屋被乙的妻子申請異議登記，無法辦理過戶手續(xù)。甲在起訴前，并未向乙發(fā)出解除合同的通知，在訴訟過程中，也一直主張是乙解除合同，經(jīng)法院釋明后仍然不愿意增加解除合同的訴訟請求。最終，法院認(rèn)為，根據(jù)甲的主張，足以認(rèn)定他主張解除合同，因此判令：①合同解除；②乙返還預(yù)付款和利息?！?0〕案例改編自“龔某某與張某某房屋買賣糾紛上訴案”，該案中深圳兩級法院都持同一看法，北大法寶引證碼CLI.C.314501。

在該案中，法院超出訴訟請求的范圍，將原告沒有主張的解除合同列為判決主文的內(nèi)容，顯然違背了處分原則。但法院緣何一定要甘冒天下之大不韙，在判決主文中增加解除合同的內(nèi)容呢？該案判決的關(guān)鍵錯誤依然是將訴訟中解除合同的主張當(dāng)作了形成之訴而非確認(rèn)之訴。法官綜合案件事實，認(rèn)為合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行，且乙對此有過錯，因此甲主張返還預(yù)付款的主張更符合實體公正，應(yīng)予支持。但依據(jù)《合同法》第97條，甲的返還原物請求權(quán)的前提要件是合同已經(jīng)解除，因此必須對該要件予以認(rèn)定。又由于甲并未向乙發(fā)出解除通知，因而只能將其向法院起訴返還原物的行為解釋為其在訴訟中也提出了解除合同的主張。那么，對于該主張，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？若采確認(rèn)之訴論，則可以將其作為給付之訴請求權(quán)的一個先決要件，因而被給付之訴吸收，故而只需在判決理由中說明即可。若采形成之訴論，則必須將其載入裁判主文，因為根據(jù)我國通說，給付之訴可以吸收確認(rèn)之訴，在給付之訴中不存在裂變出的獨立的確認(rèn)之訴?！?1〕江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2002年版，頁29。我國也有學(xué)者反對這一觀點，認(rèn)為確認(rèn)問題應(yīng)當(dāng)通過中間裁判解決，以訴的合并的方式，而非吸收的方式來處理確認(rèn)與給付之間的關(guān)系。參見傅郁林：“先決問題與中間裁判”，《中國法學(xué)》2008年第6期。而給付之訴卻并不能吸收形成之訴，形成判決的形成力必須通過判決主文方能彰顯。該案法院堅持將訴訟中提出的形成權(quán)作為形成之訴，從而導(dǎo)致必須違反處分原則。

由是觀之，如果將訴訟中提起的普通形成權(quán)主張視為形成之訴，則但凡以請求權(quán)為基礎(chǔ)的給付之訴中涉及以該形成權(quán)作為構(gòu)成要件或抗辯主張時，都須將其作為一個獨立的形成之訴，與給付之訴合并審理。這不僅對當(dāng)事人的訴訟能力提出了較高的要求，會增加其訴訟的成本（例如，訴訟費用的增加）；同時，也提高了法官的釋明義務(wù)，并且如本案一樣，將陷法官于審判的兩難境地。相反，如果將普通形成權(quán)的主張視為確認(rèn)之訴，則應(yīng)分類處理：如果當(dāng)事人明確地在訴狀中記載了該項訴求，構(gòu)成獨立的確認(rèn)之訴，法院在判決主文與給付之訴的請求權(quán)一并回應(yīng)；否則就將該權(quán)利的行使與否視為要件事實的主張，被給付之訴所吸收，不構(gòu)成訴的合并。

（三）小結(jié)

由于確認(rèn)之訴本身的優(yōu)勢，原告以普通形成權(quán)為訴訟標(biāo)的提起的訴訟，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為確認(rèn)之訴，而非形成之訴，從而可以較好地解決與相關(guān)糾紛合并審理時的問題，盡量避免在一起事件中引入復(fù)雜的訴的合并，導(dǎo)致糾紛解決困難的無謂增加。

五、結(jié) 論

綜上所述，大陸法系民訴理論關(guān)于“形成之訴的訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)僅限于形成訴權(quán)，而不包括普通形成權(quán)”的判斷，在我國也依然適用。如果將所有以實體法上的形成權(quán)為客體的訴訟都作為形成之訴，將可能在確定裁判效力、決定合并審理等事項上引發(fā)不必要的爭議。

本文通過以上頗顯冗長繁瑣的論證，來驗證一個大陸法系理論已經(jīng)較為成熟的命題，實踐價值或許要高于理論價值。畢竟，對我國司法實務(wù)而言，如果能夠明確普通形成權(quán)提起的訴訟屬于確認(rèn)之訴而非形成之訴，那么在諸如起訴狀和裁判文書的寫作、訴訟費用的收繳、判決效力的識別等具體技術(shù)操作上，恐都還存在改進(jìn)完善的空間，因而應(yīng)當(dāng)確立更加規(guī)范的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，提高訴訟行為和審判行為的準(zhǔn)確性。而就理論層面而言，雖然嘗試著挑戰(zhàn)我國現(xiàn)有的通說，但由于大陸法系理論已經(jīng)存在正確觀點，故而并不是一個有新意的發(fā)現(xiàn)。

但是，強調(diào)普通形成權(quán)和形成訴權(quán)在民事訴訟上的顯著差異，其理論意義或許并不在于對形成之訴的訴訟標(biāo)的本身的厘定，而是凸顯出由于將形成訴權(quán)和普通形成權(quán)混為一談，導(dǎo)致形成訴訟并未生成自身的特點的局面。形成訴訟在訴訟要件、審理方式、裁判效力等方面都亟待中國民訴法學(xué)界的研究和挖掘！