程 嘯

一、 事實概要與判決要旨* 詳細案情與判決要旨參見，“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發(fā)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”，最高人民法院(2008)民一終字第122號民事判決書，《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第4期。

(一)事實概要

被上訴人(原審原告、反訴被告)重慶索特鹽化股份有限公司(以下簡稱“索特公司”)在重慶市萬州區(qū)觀音巖1號擁有四塊商服用地使用權，并將上述土地抵押給相關銀行用于貸款擔保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，上訴人(原審被告、反訴原告)重慶新萬基房地產開發(fā)有限公司(以下簡稱新萬基公司)與索特公司簽訂了《金三峽花園聯合開發(fā)協議》(以下簡稱《聯合開發(fā)協議》)，在上述土地上聯合開發(fā)金三峽花園。該協議約定：①索特公司現已將上述土地抵押給某銀行融資貸款，同意在約定時間內將該土地的抵押權解除，并保證不存在其他權利瑕疵；②以新萬基公司出資、索特公司出土地使用權，共同投資、共享利潤的方式，共同進行房地產開發(fā)。2005年12月1日，新萬基公司與索特公司又簽訂了《聯合開發(fā)協議之補充協議(一)》(以下簡稱《補充協議》)。2007年12月20日索特公司以新萬基公司并未按照合同約定履行相應義務為由，向法院起訴，要求解除雙方簽訂的《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》。同時，請求判令新萬基公司支付違約金 1000萬元。新萬基公司提起反訴，請求法院判令索特公司承擔違約責任，支付違約金6000萬元。

(二)判決要旨

1.一審判決要旨

重慶市高級人民法院經審理認為：首先，雙方當事人之間法律關系實質上是土地使用權轉讓，即索特公司是土地使用權轉讓人，新萬基公司是受讓人。其次，當事人之間的土地使用權轉讓行為違反了《擔保法》第49條第1款——即索特公司在轉讓抵押財產時未通知抵押權人——而歸于無效。此外，由于新萬基公司受讓的標的物上存在抵押權，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第67條第1款，新萬基公司可以通過行使滌除權消滅該抵押權，從而對轉讓行為的效力予以補正。但新萬基公司并未行使滌除權，該轉讓行為的效力未能得到補正。故此，《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》屬于無效合同，索特公司與新萬基公司要求對方支付違約金的請求均不能成立。最后，本案合同無效是因為抵押人未將土地轉讓的情況通知抵押權人，系索特公司單方的過錯導致了合同無效，對新萬基公司因此遭受的損失應由索特公司承擔賠償責任。雖然根據《擔保法解釋》第67條第1款，也可由受讓人行使滌除權消滅抵押權，從而使轉讓行為生效，但對受讓人而言，該規(guī)定系賦予權利，權利人不行使權利并不構成法律上的過錯。

新萬基公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴稱：根據《擔保法解釋》第67條、《物權法》第191條，在未告知抵押權人的情況下，轉讓抵押物的行為并不當然無效。本案中，雙方約定由索特公司履行先行解除轉讓土地上的抵押，能夠保護抵押權人的利益，該約定不違反法律的強制性規(guī)定，轉讓合同應為有效合同。索特公司應為此承擔違約責任。索特公司答辯稱：本案所涉合同因違反《擔保法》的強制性規(guī)定而無效。索特公司并沒有違約，而是新萬基公司違約。

2.二審判決要旨

最高人民法院經審理認為：《聯合開發(fā)協議》與《補充協議》合法有效。首先，依據《擔保法》第49條，抵押期間抵押人轉讓抵押物應當通知抵押權人，否則轉讓行為無效；《物權法》第191條亦規(guī)定抵押期間轉讓抵押物須經抵押權人同意。其立法目的是為了確保抵押權人的利益不受侵害。但《擔保法解釋》第67條和《物權法》第191條也規(guī)定，未經通知或者未經抵押權人同意轉讓抵押物的，如受讓方代為清償債務消滅抵押權的，轉讓有效。即受讓人通過行使滌除權滌除轉讓標的物上的抵押權負擔的，轉讓行為有效。本案雙方當事人在《聯合開發(fā)協議》中約定由索特公司在不影響開發(fā)進度的前提下辦理解除抵押的相關手續(xù)，即以約定的方式將先行解除本案所涉土地上的抵押權負擔的義務賦予了索特公司。該約定既保障了抵押權人的利益，也不妨害抵押人和受讓土地的第三人的利益，與《擔保法》、《物權法》以及《擔保法司法解釋》保障各方當事人利益平衡的立法精神并不相悖，不違反法律規(guī)定。因此，應當確認該《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》有效，雙方應按照合同誠信履行，索特公司有義務根據雙方商定的開發(fā)進度清償銀行債務，從而解除該轉讓土地上的抵押權負擔。其次，《物權法》第15條確定了不動產物權變動的原因與結果相區(qū)分的原則。物權轉讓行為不能成就，并不必然導致物權轉讓的原因即債權合同無效。雙方簽訂的《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》作為訟爭土地使用權轉讓的原因行為是債權形成行為，并非該塊土地使用權轉讓的物權變動行為。相關法律關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規(guī)定，其效力不應及于屬于物權變動行為的原因行為。因為當事人可以在合同約定中完善物權轉讓的條件，使其轉讓行為符合法律規(guī)定。本案即屬此種情形。

綜上所述，雙方當事人簽訂的《聯合開發(fā)協議》與《補充協議》系當事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。索特公司未履行合同義務的行為，構成違約，應承擔合同約定的違約責任。二審法院撤銷了一審法院判決，改判索特公司向新萬基公司支付違約金4038萬元。

二、 評 釋

(一)問題的提出

本案中，索特公司與新萬基公司之間表面上成立的是“合作開發(fā)房地產合同”，而實際上為“土地使用權轉讓合同”。本案最關鍵的問題即，抵押人未經抵押權人同意轉讓已抵押的土地使用權時，該土地使用權轉讓協議的效力如何？在這個問題上，一審與二審法院有著不同的認識。這種認識上的分歧具體表現在兩處。其一，應當適用哪些法律規(guī)范？一審法院認為，本案應當適用《擔保法》及其司法解釋。二審法院則認為，本案除適用《擔保法》及其司法解釋外，還可以適用《物權法》相關規(guī)定。這些法律和司法解釋的規(guī)定的立法精神是一致的，它們的指導思想是“要在抵押權人和抵押人、受讓抵押標的物的第三人之間實現利益平衡，既充分保障抵押權不受侵害，又不過分妨礙財產的自由流轉，充分發(fā)揮物的效益”。其二，轉讓協議有效還是無效？一審法院認為，依據《擔保法》第49條第1款與《擔保法解釋》第67條第1款，抵押人索特公司轉讓抵押財產時須通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況。因索特公司未通知抵押權人(建設銀行與工商銀行)，且受讓人新萬基公司并未行使滌除權來補正該土地使用權轉讓行為的效力，故此，土地使用權轉讓協議無效。二審法院認為，本案中，雖然抵押人轉讓抵押財產時并未通知抵押權人，但鑒于《物權法》第15條明確區(qū)分了負擔行為與處分行為，本案中“雙方簽訂的《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》作為訟爭土地使用權轉讓的原因行為是債權形成行為，并非該塊土地使用權轉讓的物權變動行為”。該合同的效力不因抵押人未通知抵押權人而無效。只是作為物權變動行為的土地使用權轉讓行為因未通知抵押權人且受讓人沒有行使滌除權而歸于無效。“相關法律關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規(guī)定，其效力不應及于屬于物權變動行為的原因行為”，因此作為債權行為的《聯合開發(fā)協議》和《補充協議》的效力不受影響。索特公司與新萬基公司之間的協議合法有效。現索特公司未履行合同義務，應當承擔違約責任。

盡管相對于一審法院，二審法院的說理更為詳細，但仍有不少問題值得思考。首先，從案情來看，抵押協議成立于《物權法》施行前，基于法不溯及既往的原則，能同時適用《擔保法》及其司法解釋與《物權法》的規(guī)定嗎？退一步說，即便從時間上說，可以同時適用上述法律和司法解釋，《物權法》第191條的抵押財產轉讓規(guī)則與《擔保法》第49條、《擔保法解釋》第67條確立的抵押財產轉讓規(guī)則，真的是一致而不沖突的嗎？二審法院以《物權法》第15條已經區(qū)分了處分行為(物權行為)與負擔行為(債權行為)為基礎，認定本案當事人簽訂的《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》合法有效。問題是，《物權法》第15條真的意味著我國承認了物權行為的獨立性與無因性嗎？有鑒于此，本文將結合本案判決討論這些問題及與之相關的問題，以期有助于增進理論界與實務界對現行法中抵押財產轉讓規(guī)則的理解與認識。

(二)《物權法》與《擔保法》適用上的時間效力

在重大的新法頒行或舊法做出大規(guī)模修訂后，對人民法院而言，如何解決新法與舊法在適用上的銜接是一個非常重要的問題。司法實踐中，通常采取的方法是由最高人民法院頒布專門的司法解釋來解決法律銜接的問題。例如，在1999年3月15日《中華人民共和國合同法》頒布后，最高人民法院很快頒布了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》。該司法解釋對《合同法》與之前的三個合同法，即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》與《技術合同法》的適用關系作了詳細的規(guī)定。再如，2005年10月27日十屆全國人大常委會第十八次會議對《公司法》做出了大規(guī)模修訂，為此，最高人民法院頒布了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(一)》，對新舊《公司法》適用上的銜接問題等作出了規(guī)定。

令人奇怪的是，《物權法》這樣一部極為重要的民事基本法律頒布后，最高院竟沒有對其與《民法通則》、《擔保法》、《合同法》等民事法律的適用關系問題做出任何規(guī)定。事實上，這種規(guī)定是完全必要的。僅就擔保物權而言，《擔保法》與《物權法》這兩部法律都對擔保物權作了詳細的規(guī)定，且二法之間有不少規(guī)定并不一致。盡管《物權法》第178條明文規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”然而，對于那些擔保物權法律關系成立于《物權法》施行之前，糾紛發(fā)生于《物權法》實施之后的案件，究竟適用《擔保法》及其司法解釋，還是《物權法》，抑或皆可適用，仍應有相應的規(guī)定方為妥當。

就人們對為何不就《物權法》與《擔保法》等法律的銜接做出規(guī)定的問題，最高人民法院有關人士給出的理由是：

物權法與合同法、公司法、破產法不同，合同法等法律在新法施行后，舊法即告廢止，不再適用。而物權法施行后，原來規(guī)定有擔保制度規(guī)則的諸如民法通則、擔保法、合同法、房地產管理法、海商法、民用航空器法、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等并未被廢止。因此物權法施行后，在擔保法律制度規(guī)則方面呈現出“諸法并行”的局面。因此，所謂的“銜接”問題其實就是如何貫徹“法不溯及既往”原則的問題。*宋曉明：“物權法擔保物權編實施中的幾個重要問題——在物權法擔保物權國際研討會上的講話”，載奚曉明主編：《民商事審判指導》(2008年第2輯)，人民法院出版社2008年版。

筆者認為，這個理由并不成立。所謂法律適用上的銜接問題，并非只是出現在新法頒布而舊法廢除的場合，完全可以出現在新法與舊法并存的情形。例如，我國《侵權責任法》頒布后，原先規(guī)范侵權責任的諸多法律及其司法解釋如《民法通則》、《產品質量法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》等并未廢止，可為了解決法律適用的銜接問題，最高人民法院同樣頒布了專門的司法解釋——《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》。該《通知》第1、2條分別規(guī)定：“侵權責任法施行后發(fā)生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規(guī)定。侵權責任法施行前發(fā)生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規(guī)定”；“侵權行為發(fā)生在侵權責任法施行前，但損害后果出現在侵權責任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規(guī)定”。

或許最高人民法院希望通過相應的司法解釋對《物權法》與之前法律之間相互沖突的規(guī)則作出整合，而無暇頒布這樣的司法解釋。但是，由于《物權法》與《擔保法》等之前的法律存在適用上的銜接問題，并不能回避。*奚曉明：“充分發(fā)揮民商事審判職能作用 為構建社會主義和諧社會提供司法保障——在全國民商事審判工作會議上的講話”，載奚曉明主編：《民商事審判指導》(2007年第1輯)，人民法院出版社2007年版。故此，最高人民法院的有關負責人在全國性的審判工作座談會上提出了具體的法律適用上的指導意見。例如，在2007年的全國民商審判工作會議上，最高人民法院副院長奚曉明就專門談到了如何處理《物權法》與《擔保法》的適用關系的問題。他說：

在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發(fā)生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規(guī)定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第83條與物權法第178條規(guī)定的原則和精神，根據“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法是新法；擔保法與物權法雖皆規(guī)定有擔保物權，但物權法是上位法；物權法與海商法、民用航空法雖都規(guī)定有船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續(xù)期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規(guī)則、擔保物權競合規(guī)則等方面，擔保法及其司法解釋與物權法第四編的規(guī)定差距較大，必須重點加以關注。*已有一些學者注意到了《物權法》與《擔保法》的適用時間效力問題，參見陳龍業(yè)：“試論物權法實施后擔保法相關條文的效力——由物權法第178條的規(guī)定而展開”，楊立新、劉德權主編：《物權法實施疑難問題司法對策》，人民法院出版社2008年版，頁548以下；高圣平：《物權擔保新制度新問題理解與適用》，人民法院出版社2013年版，頁12-20。

顯然，上述關于《物權法》與《擔保法》適用關系的指導意見是正確的，值得肯定。如果將上述適用標準運用于本案可知：由于一審法院是在《物權法》施行之后受理該案的，而抵押人索特公司將土地使用權抵押給銀行以及將之轉讓給新萬基公司的行為均發(fā)生在《物權法》實行之前，所以本案應當適用《擔保法》第49條與《擔保法解釋》第67條，而不能適用《物權法》第191條。*有人認為，由于本案提起訴訟時，《物權法》已經實施，故此依據該法第178條，本案應當適用《物權法》第191條而非《擔保法》第49條、《擔保法解釋》第67條。參見蔣文軍：“論抵押財產轉讓的法律規(guī)定及其適用——基于一起公報判例展開的思考”，中華全國律師協會、浙江省律師協會：《中國合同法論壇論文匯編》，2010年印刷，頁87。筆者認為，該觀點是錯誤的，依據“法不溯及既往”的基本原則，本案糾紛應當適用擔保物權設立行為以及當事人之間發(fā)生的轉讓抵押財產的行為發(fā)生時的法律，而非提起訴訟時的法律。

然而，本案二審法院卻在未詳細說明理由的情形下，不僅適用了《擔保法》、《擔保法解釋》，還適用了《物權法》。特別需要注意的是，二審判決用以支持當事人之間的協議合法有效的最關鍵依據正是《物權法》第15條。顯然，本案二審法院的法官似乎完全違背了最高人民法院提出的上述《物權法》與《擔保法》的適用規(guī)則。明明是發(fā)生在《物權法》施行之前的擔保物權行為，本應適用《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定，二審法院卻同時適用了《物權法》的規(guī)定，并以之作為主要法律依據，顯非妥當。

(三)《擔保法》及其司法解釋中的抵押財產轉讓規(guī)則

如上文所述，本案應當適用《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定。既然如此，依據《擔保法》第49條、《擔保法解釋》第67條，本案中的抵押財產轉讓合同的效力當如何認定呢？在解決這個問題之前，不妨就我國《物權法》頒布之前，法律和司法解釋中抵押財產轉讓規(guī)則的演變過程做一個簡單介紹，然后再分析《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定，確定本案抵押財產轉讓協議的法律效力。

1.從《民法通則意見》*該司法解釋全稱為“《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》”。第115條到《擔保法》第49條的變化

《民法通則》對抵押財產的轉讓未作規(guī)定，《民法通則意見》第115條第1款規(guī)定：“抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效?！?由于與《物權法》有關規(guī)定相沖突，《民法通則意見》第115條已被《最高人民法院關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋(第七批)的決定》(2008年12月24日起施行)廢止。所謂無效，即轉讓抵押物的合同或抵押合同自始無效、絕對無效。*參見《最高人民法院關于如何認定中國農業(yè)銀行湖北省分行國際業(yè)務部申請宣告武漢貨柜有限公司破產一案中兩份抵押合同效力問題的復函》(法函[1995]33號)。由此可知，《民法通則意見》對于抵押人轉讓抵押財產作了非常嚴格的限制，即原則上抵押人在未獲得抵押權人同意的情況下不得轉讓抵押財產或再次抵押。

1995年10月1日起施行的《擔保法》是專門規(guī)范各類債權擔保制度的民事法律，該法第49條對抵押財產的轉讓作了規(guī)定。*參見鄒海林、常敏：《債權擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，頁152?？紤]到“抵押權實現前，財產所有權人并不因抵押權的設定而失去對物的占有、使用、收益、處分的權利。為了加速經濟流轉，更好的發(fā)揮財產的功能，法律允許財產所有人在抵押期間將抵押物轉讓。但為了保護抵押權人和轉讓物的受讓人的合法權益，轉讓的財產必須受到一定的限制”。*全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995年版，頁66-67。故此，與《民法通則意見》第115條不同的是，《擔保法》第49條對抵押人轉讓抵押財產的限制有了很大的松動?！稉７ā返?9條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！睆脑摽羁芍稉７ā分皇菍τ谝呀浀怯浀牡盅贺敭a的轉讓有一定的限制，沒有限制未登記的抵押財產的轉讓。此外，《擔保法》第49條第2、3款還規(guī)定：“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物?！薄暗盅喝宿D讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！?/p>

《擔保法》頒布后，對于該法第49條第1款是否認可了抵押權的追及效力抑或只是將抵押物轉讓的價金作為代位物，該條第3款是否屬于對滌除權的規(guī)定等問題，一直有很大的爭議。有些人認為，《擔保法》第49條第1款之所以僅規(guī)定“抵押人轉讓已辦理登記的抵押物”的情形，就是因為已經辦理登記的抵押權具有物上追及效力。也正是基于此種追及效力的要求，抵押人在轉讓抵押物時才需要告知抵押物的買受人，以免使其遭受不測。倘若立法者不承認追及效力，要求抵押人告知受讓人標的物已經抵押就顯得毫無意義。*同上注。在此說的基礎上，有些學者進一步認為，《擔保法》第49條不僅承認了抵押權的追及效力，還承認了買賣價金的物上代位性，即采取的是抵押權的物上代位權與追及共容的立法體例。*參見溫世揚、廖煥國：“論抵押權物上代位性與物上追及效力之共容”，《法學》2001年第6期。然而，有些學者則認為，《擔保法》第49條恰恰否定了抵押權的追及效力。因為依據該條，抵押物一旦轉讓，抵押權就不復存在，自然也不存在抵押權人追及抵押物之所在而實現抵押權的問題。此時，只是發(fā)生轉讓抵押財產所得買賣價金的物上代位。故此，《擔保法》第49條第3款規(guī)定，轉讓抵押物所得之價款須提前清償債務或者提存。如果承認抵押權的追及效力，顯然無須作此規(guī)定。*參見劉保玉、呂文江主編：《債權擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，頁370；董開軍主編：《中華人民共和國擔保法原理與條文釋義》，中國計劃出版社1995年版，頁161；鄒海林等，見前注〔9〕，頁153；孔祥俊主編：《擔保法例解與適用》(新編本)，人民法院出版社2001年版，頁427；徐武生：《擔保法理論與實踐》，工商出版社1999年版，頁290；葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2005年版，頁138?！稉７ā芬蟮盅何镛D讓的價金應當用于提前清償債務或提存的做法類似于日本的價金物上代位制度，與傳統(tǒng)以追及效力為中心的立法不同。*參見梁上上、貝金欣：“抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計”，《法學研究》2005年第4期。還有少數學者不贊同上述觀點，別出心裁地認為《擔保法》第49條采取了滌除主義。在這些人看來，第49條之所以要求抵押人通知抵押權人，是為了便于抵押權人行使滌除權。如果抵押權轉讓的價款高于抵押物的價值，則抵押權人的利益不會遭受損害，其不會禁止抵押物轉讓。反之，當抵押物轉讓的價款明顯低于該物的價值時，則抵押權人有權拒絕滌除，即禁止抵押物的轉讓?！稉７ā返?9條規(guī)定抵押人轉讓抵押物時應告知受讓人轉讓的標的物已經抵押，主要是為了令受讓人有機會決定是否愿意購買一個有負擔的財產。*參見肖峋、皇甫景山：《〈中華人民共和國擔保法〉講話》，中國社會出版社1995年版，頁150以下。

在筆者看來，上述任何一種學說都難以合乎邏輯地解釋《擔保法》第49條。首先，該條第1款第1句要求抵押人轉讓抵押物時必須告知受讓人轉讓物已經抵押的情形，表面上看，該規(guī)定似乎意味著立法者認可了抵押權的追及效力。然而，果真如此的話，有兩點難以解釋：其一，為何《擔保法》第49條第1款第1句要求抵押人在轉讓抵押物時應當通知抵押權人？*就《擔保法》第49條的立法本意，筆者曾咨詢過曾擔任全國人大常委會法制工作委員會民法室副主任一職的孫禮海先生。據他介紹，該條的本意是要確定抵押權的追及效力。至于為什么規(guī)定抵押人轉讓抵押物時負有通知抵押權人與告知受讓人的義務，主要是考慮到當時的登記制度不完善，無法查詢，且實踐中許多受讓人也不去查詢登記記錄。畢竟在承認抵押權追及效力的情況下，即便不告知，對抵押權人的利益也并無損害，更沒有必要規(guī)定不通知抵押權人將使轉讓行為無效。其二，如果說《擔保法》第49條真是對抵押權追及效力的承認，則抵押人轉讓抵押物的價格是否與抵押物的價值相稱，無關緊要。因為即便轉讓價款很低，對于抵押權人的利益也不發(fā)生影響。當債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權將(無論轉讓到何人手上的)抵押財產變價并優(yōu)先受償?！稉７ā返?9條第2款大可不必規(guī)定“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔?！?，進而規(guī)定“抵押人不提供的，不得轉讓抵押物”。

其次，如果說《擔保法》第49條采取了價金物上代位說，則難以解釋以下兩個問題：第一，為何《擔保法》第49條第3款要求抵押人向抵押權人“提前”清償所擔保的債權？第二，依據物上代位性理論，抵押權物上代位效力指向的是價金的給付請求權而非價金本身。價金屬于金錢，而金錢是具有高度流通性的可替代物，一旦為抵押人收取，即融入其一般財產，抵押權人無法繼續(xù)行使物上代位權。正因如此，凡將抵押財產轉讓后所得價金作為代位物的國家，其法律要么規(guī)定應由抵押權人于支付或交付前實行扣押(如《日本民法典》第304條第1款)，要么規(guī)定在抵押人的價金請求權上產生法定債權質權(如《德國民法典》第1128條)。可是，依據我國《擔保法》第49條第3款，價金的受領權人為出賣人即抵押人，出賣人在獲得了該價金后，以之提前清償抵押權擔保的債權或者進行提存。這樣一來，如果出賣人既不以轉讓抵押物所得的價款向抵押權人提前清償所擔保的債權，也不進行提存，此時當如何處理？

最后，將《擔保法》第49條解釋為對滌除權的規(guī)定，更加不妥。因為滌除權產生的前提就是抵押權具有追及效力，否則不可能也沒有必要規(guī)定滌除權。既然無法證明《擔保法》承認了抵押權的追及效力，如何能夠認為《擔保法》承認了滌除權？此外，即便在承認滌除權制度的瑞士、法國與日本，滌除權也只是作為抵押物第三取得人的權利，并且法律上對于滌除權的行使程序有詳細的規(guī)定，如滌除權人可以在抵押權人實現抵押權前提出滌除金額據以消滅抵押權，如果抵押權人不接受，則必須以高于滌除金額的底價進行拍賣等。*參見張?。骸叭毡镜牡盅簷鄿斐贫取?，載梁慧星主編：《民商法論叢(第24卷)》，法律出版社2001年版，頁521以下。但這些內容在《擔保法》中沒有任何規(guī)定。

綜上所述，《擔保法》第49條既沒有承認抵押權的追及效力，也沒有承認抵押物價金的物上代位性，更未規(guī)定所謂的滌除權。該條是混亂而令人難以琢磨的條款。*對此，學者有很多精彩的評論，參見朱慶育：“抵押物轉讓效力之比較研究——兼評我國擔保法第49條”，《政法論壇》2000年第2期；費安玲：《比較擔保法——以德國、法國、瑞士、意大利、英國和中國擔保法為研究對象》，中國政法大學出版社2004年版，頁202-203。

2.《擔保法解釋》第67條的規(guī)定

《擔保法解釋》第67條也對抵押財產的轉讓做出了規(guī)定，該條共分兩款。第1款規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！钡?款規(guī)定：“如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！睆纳鲜鲆?guī)定可知，司法解釋區(qū)分規(guī)定了登記的抵押權與未經登記的抵押權的不同效力。首先，《擔保法解釋》第67條第1款明確承認了登記的抵押權具有追及效力，不因抵押財產的轉讓而歸于消滅，且抵押財產的轉讓協議也不會因為未通知抵押權人或者未告知受讓人而無效。*刊登于2006年第3期《中華人民共和國最高人民法院公報》的“百花公司訴浩鑫公司買賣合同糾紛案”判決寫道，依據《擔保法》第47條與《擔保法解釋》第67條第1款，“可以認為，在未通知抵押權人或者未告知受讓人的情形下，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，該轉讓行為并非絕對無效。如果受讓人代替抵押人向抵押權人清償了全部債務，使抵押權消滅，那么轉讓行為可以有效。在抵押權人的債權實現后，即喪失了擔保法第49條第1款的適用前提”?！暗盅簷嗍且源_保債務清償為目的設立的物權，是依附于主債權而存在的從權利。主債權消滅，抵押權亦消滅。抵押權設定后，抵押人對抵押物的所有權并未喪失，而所有權中就包括了對物的處分權。抵押人并非不能向他人轉讓抵押物，只是應當在轉讓時履行通知抵押權人和告知受讓人的義務。抵押人不履行通知、告知義務就轉讓抵押物，只要在轉讓后抵押人向抵押權人清償債務，或者受讓人在得知受讓物上有抵押權后代抵押人清償債務，使物上設定的抵押權消滅，轉讓仍可以有效”。易言之，無論抵押財產到何人之手，一旦債務人到期不履行債務，則抵押權人皆可將抵押財產加以變價，從而滿足債權的實現。《擔保法解釋》之所以規(guī)定只有登記的抵押權才有追及效力，是因為其已通過登記加以公示，外界能夠通過查詢登記簿而得知抵押權的存在，故此賦予該抵押權以追及效力不會危及交易安全。*從《擔保法解釋(送審稿)》到正式頒布的司法解釋，強調的都是抵押權的物上追及性。如《擔保法解釋(送審稿)》(139條版本)第73條規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人可以追及行使抵押權，如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。抵押物轉讓后，取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥?，受讓人因此造成的損失，由抵押人承擔賠償責任?！蓖ㄟ^登記的抵押權以賦予追及效力，抵押權人的利益得到保護。同時，因登記具有公示作用，第三人在明知所受讓的財產被抵押的情形下，依然愿意受讓，法律應尊重其意愿。此外，由于《擔保法解釋》第67條第1款還允許抵押財產的受讓人根據需要自行決定是否通過代為清償債務而消滅抵押權，以便得到沒有負擔的、干凈的財產。所以，維持抵押財產轉讓行為的有效性，無論是對抵押物受讓人還是對抵押人而言，都是非常有必要的一件事。應當說，司法解釋這一規(guī)定，顯然非常好地協調了抵押人、抵押權人與抵押財產受讓人之間的利益。

其次，《擔保法解釋》第67條第2款顯然是針對那些不以登記為生效要件的抵押權，如動產抵押權(《擔保法》第43條第1款)。這些抵押權自抵押合同生效時就產生了，其以登記為對抗要件而非生效要件，不登記也不影響抵押權的產生，只是不得對抗第三人(《擔保法》第43條第2款第1句)。*該“第三人”并非所有的第三人，而限于“善意第三人”。由于這些抵押權未經登記，因此轉讓其上有此類抵押權負擔之財產時，除非抵押人主動告知受讓人，否則受讓人無法通過查詢登記來知悉所受讓的財產上有無抵押權。有鑒于此，《擔保法解釋》第67條第2款沒有賦予這些未經登記而成立的抵押權以追及效力。申言之，沒有登記的抵押權不具有追及效力，一旦抵押財產由抵押人轉讓給第三人，則無論抵押人是否通知抵押權人，也無論抵押人是否告知受讓人，抵押權皆無追及效力，不得對抗受讓人，受讓人取得的是沒有抵押權負擔的財產，抵押權歸于消滅。如果因為抵押人轉讓抵押財產而導致抵押權消滅，進而給債權人造成損失的，依據《擔保法解釋》第67條第2款，應由抵押人承擔賠償責任。所謂“抵押權人因此遭受損失”，是指因抵押物被轉讓而導致抵押權消滅以致被擔保的債權無法實現或無法全部獲得實現而給抵押權人造成的損失。

將《擔保法解釋》第67條與《擔保法》第49條比較可知，《擔保法解釋》的規(guī)定之所以更科學合理，因為《擔保法解釋》第67條第2款對于那些負有無須登記即可成立的抵押權的抵押財產在被轉讓時發(fā)生的問題，作出了符合登記對抗要件立法本意的規(guī)定。

3.依據《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定，本案土地使用權轉讓合同合法有效

在本案中，索特公司在抵押期間(抵押期限自2005年至2011年)，將抵押財產(其在重慶市萬州區(qū)觀音巖1號擁有的四塊商服用地使用權)轉讓給新萬基公司。對此，新萬基公司非常清楚，因為索特公司已經在《聯合開發(fā)協議》中告知了新萬基公司，其已將上述土地抵押給某銀行融資貸款，并且索特公司同意在約定時間內將該土地的抵押權解除。然而，抵押人索特公司在轉讓抵押財產之前并未通知抵押權人(中國建設銀行重慶萬州分行)。此外，土地使用權的抵押必須登記，不登記則抵押權不產生。故此，本案應適用《擔保法》第49條中的第1款與《擔保法解釋》第67條中的第1款，索特公司將抵押的土地使用權轉讓給新萬基公司的行為是合法有效的，即《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》是合法有效的。同時，抵押權人中國建設銀行重慶萬州分行的抵押權不受影響，如果債務人不履行到期債務，作為抵押權人的貸款銀行有權將土地使用權變價并優(yōu)先受償。由于索特公司與新萬基公司的《聯合開發(fā)協議》與《補充協議》中已經約定，抵押人有義務人通過清償債務而消滅抵押權，抵押人索特公司不履行義務時，自然構成違約。

本案一審法院雖然同時適用《擔保法》第49條第1款與《擔保法解釋》第67條第1款，卻得出了“該土地使用權轉讓行為違反法律規(guī)定，應屬無效”的結論。這樣的結論顯然是錯誤的。不僅如此，該判決一方面依據《擔保法》第49條第1款認定轉讓行為無效，另一方面又依據《擔保法解釋》第67條第1款認定，“新萬基公司可以通過行使滌除權消滅該抵押權，從而對轉讓行為的效力予以補正，但新萬基公司并未行使滌除權，該轉讓行為的效力未能得到補正”。無論是我國《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，還是民法學通說，都認為合同無效是當然無效、自始無效、絕對無效，不存在補正的問題。如果認為當事人可以通過行使所謂的滌除權來補正轉讓行為的效力，則法院顯然是認為該轉讓行為屬于效力待定而非無效。反之，如果認為轉讓行為因違法而無效，則不存在補正的可能性。

4.“代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆铡笔鞘茏屓说臋嗬橇x務

本案中，新萬基公司是抵押財產(被抵押的土地使用權)的受讓人，依據《擔保法解釋》第67條第1款第2句，其可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨瑥亩麥绲盅簷?。這個所謂“代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆铡钡男袨椋烤故鞘茏屓说臋嗬€是義務，值得思考。有一種觀點認為，《擔保法解釋》上述規(guī)定賦予了取得抵押物所有權的受讓人一項新的權利——滌除權，即抵押物取得人為了取得沒有負擔的所有權時，可以行使代替清償的滌除權，代抵押人履行債務或者清償債權而消滅抵押權。*參見李國光、奚曉明、曹士兵、金劍峰：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，頁257-258；潘曉璇：“抵押物第三取得人行使滌除權的要件”，《人民法院報》2004年10月13日。筆者以前也曾有此種錯誤的認識，參見拙著：《中國抵押權制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版，頁354。還有一種觀點認為，代為清償債務是受讓人的義務，而非權利或前置程序，是否接受代償應由抵押權人決定，抵押權人有權拒絕。例如，最高人民法院的一則判決認為：“閩江公司為取得商貿大廈產權，可以申請代籌備處向佳盛公司償還欠款本息，但該義務僅為最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第67條規(guī)定的選擇情形，而非權利或前置程序的性質?！薄凹咽⒐炯瓤梢赃x擇申請法院強制執(zhí)行抵押物以實現其優(yōu)先受償權，也可以選擇在閩江公司取得抵押物的產權之后，接受閩江公司的代償行為，使抵押權歸于消滅。在閩江公司沒有取得抵押物產權且未履行代償義務的情況下，其物權要求福建省高級人民法院停止執(zhí)行……裁定書項下的拍賣行為，佳盛公司對涉案抵押物享有的優(yōu)先受償權應當得到保護?！?“福建省閩江房地產開發(fā)公司與福建佳盛投資發(fā)展有限公司、原審第三人福州商貿大廈籌備處案外人執(zhí)行異議之訴糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院(2012)民二終字第138號民事裁定書，載奚曉明主編：《最高人民法院商事審判指導案例(2012)：合同與借貸擔?！?，中國民主法制出版社2013年版，頁548-549。筆者不贊同上述任何一種觀點。因為《擔保法解釋》第67條第1款第2句既非對滌除權的規(guī)定，更沒有規(guī)定抵押財產受讓人的代償義務，它規(guī)定的只是抵押財產受讓人享有的通過代為清償債務從而消滅抵押權的權利。

滌除權，也稱消滅抵押權的請求權，是指抵押物第三取得人有權向抵押權人提供抵押物的評價額，并支付或者提存其承諾的金額，使得抵押權消滅的制度。滌除權與抵押物第三取得人通過代位履行債務消滅抵押權的情形是不同的，二者的主要區(qū)別在于以下幾點：首先，抵押物第三取得人代位履行債務而消滅抵押權的情形通常發(fā)生在抵押物的價值大于抵押權所擔保的債權金額之時，而滌除權則發(fā)生在抵押物的價值低于抵押權所擔保的債權金額之時(參見《瑞士民法典》第828條第1款)；其次，抵押物第三取得人代位履行債務而消滅抵押權是一項權利，抵押權人原則上不能阻止抵押物第三取得人行使此項權利而消滅抵押權。而滌除權的行使則要獲得抵押權人的同意，當抵押權人同意時，抵押物第三取得人可以通過將向抵押權人支付或者提出該價格而消滅抵押權；如果抵押權人不同意，則其要預付費用將抵押物進行拍賣，如果拍賣所得的價格高于抵押物第三取得人給出的價格時，以該拍賣價格作為消滅抵押權的價格，此時抵押權人負擔拍賣費用；反之，則以抵押物第三取得人給出的價格作為消滅抵押權的價格，此時抵押物第三取得人負擔拍賣費用。第三，在日本法中，通過代位履行債務消滅抵押權的所謂抵押物第三取得人可以是取得抵押物的所有權的人，也可以是取得抵押物的地上權、典權的人，但是滌除權人只能是取得抵押物所有權的第三人(《日本民法典》第378條)。本案中的新萬基公司依法有權代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆斩麥缤恋厥褂脵嗌系牡盅簷?，但這并非是新萬基公司的義務。此外，這種通過代為清償債務而消滅抵押權的權利，也不可能如一審法院判決認為的那樣可以補正土地使用權轉讓協議的效力。因為依據《擔保法解釋》第67條第1款的規(guī)定，本案中的《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》本身就是合法有效的，不存在對之效力進行補正的問題。

(四)對《物權法》第191條的理解

《物權法》第191條共分兩款。第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！薄段餀喾ā奉C行至今，理論界與實務界對該條的含義，眾說紛紜，爭議極大。正是因為對《物權法》第191條有不同的理解，才使本案二審法院(以及實踐中一些法院和學者)認為，《物權法》第191條與《擔保法》及其司法解釋關于抵押財產轉讓規(guī)定的精神是一致的，二者并不矛盾，可以同時適用。*參見吳光榮：“論抵押物轉讓的效力——物權法第191條的理解與適用”，載王利明主編：《判解研究(總第59輯)》，人民法院出版社2012年版，頁43-47。在應當適用《擔保法》及其司法解釋的抵押財產轉讓糾紛案件中，法院同時適用《物權法》不屬于實質性錯誤，并不影響實體判決結果。*“侯小民、孫雪梅與王琳、王瑜、楊育新房屋買賣合同再審糾紛案”，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2013)新民一提字第00095號民事判決書。本文所引用案例與判決書，除特別說明外，均取自北大法寶數據庫：http://www.pkulaw.cn/cluster_call_form.aspx?menu_item=law&EncodingName=&key_word=。

為澄清《物權法》第191條上的“迷霧”，正確界定《物權法》與《擔保法》及其司法解釋的關系，本部分主要圍繞著如何理解《物權法》第191條而產生的爭議性問題加以研究。

1.《物權法》第191條是否承認抵押權的追及效力

《物權法》是否承認所謂抵押權追及效力的問題是理論界圍繞著該法第191條討論最多的問題之一。一種觀點認為，《物權法》第191條很清楚地表明了立法者徹底否定抵押權追及效力的立場。*王利明、尹飛、程嘯：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，頁478；馬俊駒、陳本寒主編：《物權法》，復旦大學出版社2007年版，頁374。因為依據該條，在抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產的情況下，抵押權只能通過價金物上代位得到保全。*鄔硯：“抵押人處分不動產抵押物的自由與限制——評《物權法》第191條”，《法律適用》2011年第10期。如果說《物權法》真的承認了抵押權的追及效力，則抵押人完全可以自由轉讓抵押財產，無須得到抵押權人的同意。*參見王利明等，見前注〔26〕，頁478；王利明：《物權法研究(第三版)》(下卷)，中國人民大學出版社2013年版，頁1221以下。另一種觀點認為，《物權法》第191條并未否定抵押權的追及效力，而只是采取了價金的物上代位制度為主，并輔之以抵押權追及效力的模式，實現了制度上的最優(yōu)組合。*參見黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，頁573；孫憲忠主編：《中國物權法：原理釋義和立法解讀》，經濟管理出版社2008年版，頁463。雖然《物權法》并未如《擔保法解釋》那樣在條文中直接規(guī)定抵押權的追及效力，但從物權法的基本原理及《物權法》第188、189條關于動產抵押權對抗效力的規(guī)定上，可以推導出抵押權具有追及效力。*參見趙振飛：“抵押財產轉讓問題研究”，《山東審判》2013年第4期。此外，《物權法》第191條第2款但書規(guī)定“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”，如果沒有抵押權在已經轉讓的抵押物上繼續(xù)存在，亦即如果抵押權沒有追及效力的話，何須抵押物受讓人代為清償債務從而消滅抵押權？*參見高圣平、王琪：“不動產抵押物轉讓規(guī)則的解釋論：《物權法》第191條及其周邊”，《法律科學》2011年第5期。

在抵押財產轉讓時，討論所謂“抵押權的追及效力”有無，其實就是在討論抵押財產轉讓后該抵押權是否繼續(xù)存在于該被轉讓的財產之上。抵押權作為限制物權，構成對所有權的正當限制，而抵押權本質上就是對標的物的直接支配并排他的權利，只要該權利存在，不論所有權歸屬于何人，抵押權人均可以在抵押權實現事由成立時就抵押財產變價并優(yōu)先受償。故此，追及效力原本就是抵押權作為“依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”的題中應有之義，并非什么法律賦予的特別效力。對此，最高人民法院的一則判決曾有精辟之闡述：

抵押權系為確保債務清償為目的，債權人對債務人或者第三人所有的特定財產所享有的直接支配和排他的權利。抵押權本質上是“對物”的權利，而非“對人”的權利。因此，一旦抵押權依法設定，債權人即對抵押財產享有了排他的優(yōu)先受償的權利，只要抵押權人未表示同意放棄抵押權的，抵押財產不論是基于抵押人的自由轉讓行為，還是基于司法執(zhí)行行為等導致變動，抵押權人均可基于有效的抵押權追及抵押財產行使權利。*“新疆三山娛樂有限公司等與中國農業(yè)銀行新疆維吾爾自治區(qū)分行營業(yè)部等金融借款合同糾紛上訴案”，中華人民共和國最高人民法院(2012)民二終字第113號民事判決書。

由此可知，學界熱議的《物權法》第191條是否承認抵押權追及效力的問題，實際上就是抵押財產被轉讓后抵押權是否依然存在的問題。要解決這個問題，顯然既需要正確地解讀《物權法》第191條的文義與立法目的，還必須對《物權法》所確立的抵押權制度作整體性的考慮。

在我國，《物權法》規(guī)定的可以抵押的財產范圍非常廣，既包括建筑物和其他土地附著物等不動產，也包括建設用地使用權、“四荒”土地承包經營權等不動產物權，還包括生產設備、原材料、半成品、產品以及交通運輸工具等動產(第180條第1款)。此外，即便是正在建造的建筑物、船舶和航空器，也可以抵押(第180條第1款第5項)。正是由于抵押財產的范圍非常廣泛，因此《物權法》對抵押權的設立采取了兩種不同的立法模式：一是對不動產及不動產物權上抵押權的設立采取了登記生效要件主義，即不登記抵押權不產生(第187條)；一是對動產抵押權和動產浮動抵押權的設立采取了登記對抗要件主義，即不登記抵押權也產生，但不能對抗善意第三人(第188、189條)。在考慮抵押財產轉讓后抵押權有無追及效力的問題時，應當區(qū)分采取登記生效要件主義的抵押權和登記對抗要件主義的抵押權這兩類不同的抵押權，分別討論之。

對于以登記為生效要件的不動產抵押權而言，不登記抵押權不產生，不登記抵押財產的所有權也不轉移。抵押人要將抵押財產轉移給第三人，即便簽訂了抵押財產轉讓合同，但如果沒有得到抵押權人的書面同意，無法辦理抵押財產的轉移登記，自然實現不了當事人期待的不動產物權變動的法律后果。*對此，轉讓人和受讓人都是非常清楚的。因為受讓人完全可以通過查詢不動產登記簿而知悉受讓財產上存在抵押權這一權利負擔。依據《房屋登記辦法》第34條、《土地登記辦法》第43條第1款，*第34條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓抵押房屋的所有權，申請房屋所有權轉移登記的，除提供本辦法第33條規(guī)定材料外，還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書。”第43條第1款規(guī)定：“土地使用權抵押期間，土地使用權依法發(fā)生轉讓的，當事人應當持抵押權人同意轉讓的書面證明、轉讓合同及其他相關證明材料，申請土地使用權變更登記?！比绻盅喝宿D讓抵押財產而未能提交抵押權人同意抵押財產轉讓的書面文件的，房屋或土地登記機構不得辦理房屋所有權轉移登記或土地使用權變更登記。此時，抵押人與受讓人只是債權關系，抵押財產依舊屬于抵押人，當債權屆期未受清償或發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人自然可以就抵押財產變價并優(yōu)先受償，不發(fā)生抵押權有無追及效力的問題。反之，倘若抵押權人同意抵押人轉移抵押財產并提交了書面同意文件的，登記機構應當為當事人辦理抵押財產轉移登記。

需要討論的是，抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產的，是否意味著抵押權人放棄了抵押權？換言之，登記機構是否應先辦理完畢抵押權注銷登記，然后才能辦理房屋所有權或土地使用權的轉移登記？對此，有不同的看法。一種觀點認為，抵押權人同意抵押人轉移抵押財產就意味著其放棄了抵押權，故此應先辦理抵押權的注銷登記，才能辦理房屋或土地使用權的轉移登記。*參見住房和城鄉(xiāng)建設部政策法規(guī)司、住宅與房地產業(yè)司、村鎮(zhèn)建設辦公室編：《房屋登記辦法釋義》，人民出版社2008年版，頁144。另一種觀點認為，抵押權人同意轉讓抵押房屋并不等于抵押權人放棄抵押權。只要抵押權人沒有明確的放棄抵押權的意思表示，登記機構就不能僅僅因為抵押權人提交了同意抵押人轉讓抵押財產的書面文件而辦理抵押權的注銷登記。*參見劉守君：“轉讓抵押房屋申請登記時應提交同意注銷抵押權證明——兼及《房屋登記辦法》第34條修改建議及理由”，《中國房地產》2013年第7期。

筆者認為第一種觀點是正確的。首先，依據《物權法》第191條，抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產后，抵押人就應當將轉讓的價款向抵押權人提前清償債務或提存。也就是說，此時抵押權的效力只是體現為就轉讓后所得價款的優(yōu)先受償權。這就意味著抵押權已經歸于消滅了。倘不作此理解，就意味著《物權法》的立法者既規(guī)定債權人可以提前獲得債務的清償，又允許債權人繼續(xù)享有抵押權。這樣的規(guī)定對于抵押人而言是極為不公的，立法者恐怕不會做出如此顯著失衡的利益考量。

其次，從《物權法》第191條的立法目的來看，也應當認為抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產就意味著抵押權人放棄了抵押權?！段餀喾ā奉C行后，全國人大常委會法制工作委員會出版了多部內容基本相同的物權法釋義書，這些著作均明確指出，抵押物一經轉讓，交換價值就已實現，而以交換所得的價款來償還債務，消滅抵押權，可以減少抵押物流轉過程中的風險，避免抵押人利用制度設計的漏洞取得不當利益，更好地保護抵押權人和買受人的合法權益。*參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，頁418；全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，頁349。

在《物權法》的起草者看來，既然財產已經設定了抵押，則該財產的交換價值交給了抵押權人控制，抵押人就不能再享有抵押財產的交換價值了。抵押人只能對抵押財產進行占有和使用，即獲得使用價值。如果法律上依然允許抵押人在抵押期間將抵押財產任意轉讓，豈不是鼓勵“一物二賣”？*參見王勝明：“物權法制定過程中的幾個重要問題”，《法學雜志》2006年第1期。事實上，就保護抵押權人而言，禁止抵押人自由轉讓抵押財產是一種預先防范措施，即“防患于未然”。而允許抵押人自由轉讓抵押財產但承認抵押權的追及效力，對抵押權人而言，只是一種“亡羊補牢”或者說“力挽狂瀾”的事后救濟。相比較而言，預先防范不僅對抵押權人更為有利，而且還能夠避免破壞抵押財產轉讓之后形成的新的財產秩序。*同上注。顯然，只有抵押權在轉讓后繼續(xù)存在于被轉讓的財產之上，才會出現因抵押權人行使抵押權而破壞一系列已經形成的新的財產秩序的情形。故此，將抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產理解為放棄抵押權才最可能實現立法者維護財產秩序的目標。

在我國現實生活中，轉讓抵押財產時如不使抵押權消滅則最可能影響財產秩序的情形就是房地產開發(fā)企業(yè)銷售已經辦理在建工程抵押的商品房。正因如此，我國不少地方的建設行政主管部門要求房地產開發(fā)企業(yè)在進行預售或現售時，如果存在在建工程抵押或土地使用權抵押的，抵押權人(向房地產開發(fā)企業(yè)發(fā)放貸款的銀行)必須出具同意抵押人(即房地產開發(fā)企業(yè))向受讓人(購房業(yè)主)轉讓抵押財產的文件并辦理抵押權的注銷登記。

由此可見，《物權法》第191條旨在否定抵押權的追及效力，該條第1款規(guī)定的抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產的意思表示應當理解為包含了抵押權人放棄抵押權并辦理抵押權注銷登記的意思表示。*當然，如果受讓抵押財產之人愿意繼續(xù)將該財產抵押給原抵押權人的，也完全可以，只是其需要與抵押權人重新設立抵押權并辦理新的抵押權設立登記。目前我國不動產登記實踐中，原抵押權注銷登記、所有權轉移登記與新抵押權設立登記這三種登記可以合并辦理。例如，《住房和城鄉(xiāng)建設部關于貫徹實施〈房屋登記辦法〉的通知》(建辦住房函〔2008〕249號)規(guī)定：“轉讓已設定抵押的房屋，受讓人申請設立新的抵押的，房屋登記機構可以將原抵押權注銷登記、所有權轉移登記和新的抵押權設立登記一并辦理?！碑斎?，實踐中可能存在的一種情形是：抵押權人、抵押人與受讓人三方達成合意，抵押權人同意抵押人將抵押財產轉讓給受讓人，而受讓人也同意受讓有抵押權負擔的標的物。當事人的此種約定合法有效，此時登記機構應當為抵押人與受讓人辦理抵押財產的轉移登記。*抵押權是一種物上負擔，故只要辦理抵押財產的轉移登記即可。

除了以登記作為生效要件的抵押權，我國《物權法》還規(guī)定了采取登記對抗要件主義的抵押權，即動產抵押權與動產浮動抵押權。這兩類抵押權的客體均為動產，而我國法上基于法律行為的動產物權變動原則上采取了交付生效要件主義(《物權法》第23條)，故此動產抵押權與動產浮動抵押權中，抵押權人控制抵押財產的轉讓難度較大。因為即便沒有得到抵押權人的同意，抵押人也完全可以通過交付抵押財產將之轉讓給第三人，而動產抵押權人、動產浮動抵押權人無法如不動產抵押權人那樣通過不動產登記制度實現對抵押財產的控制。此外，如果沒有登記，受讓人也難以了解受讓財產上有無抵押權這一權利負擔。故此，《物權法》第188條與第189條對動產抵押權和動產浮動抵押權采取了登記對抗要件主義，即動產抵押權與動產浮動抵押權未經登記的，不得對抗善意第三人。所謂“第三人”，是指抵押權設立后抵押財產上的權利人，如買受人、抵押權人、質權人、留置權人、承租人等物上權利人?！吧埔狻币馕吨?，該第三人不知道或雖應知道卻非因重大過失而不知道財產上存在抵押權的情事。在動產抵押權、動產浮動抵押權已經辦理了登記的情況下，依據《物權法》第191條第1款，抵押人經過抵押權人的同意而轉讓全部或部分抵押財產的，應先辦理動產抵押權、動產浮動抵押權的注銷登記或變更登記。抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或提存，而受讓人取得的財產上不再負有抵押權這一權利負擔。如果抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，因買受人可以通過登記知悉受讓財產上的抵押權負擔，故此，抵押權依然存在于抵押財產之上并不消滅。

不過，這里有一個例外：依據《物權法》第189條第2款，即便是經過登記的動產浮動抵押權，也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。該規(guī)定的理由在于：抵押人為債權人設定動產浮動抵押權之后，其正常的經營活動不受到影響，抵押人依然可以處分抵押財產，從事生產經營活動。當買受人支付了合理的價款并獲得了對這些抵押財產的占有之后，如果法律規(guī)定動產浮動抵押權只要辦理了登記，就能發(fā)生絕對的對抗第三人的效力，那就意味著抵押人將抵押財產轉讓后，動產浮動抵押權依然存在于被轉移的動產之上并不消滅。當債務人屆期不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的事由時，抵押權人依然有權將第三人已經取得所有權的抵押財產加以拍賣或者變賣，買受人只能通過買賣合同追究出賣人(抵押人)的權利瑕疵擔保責任。這樣一來，買受人的風險就被極大的增加了，其為了防范這種風險，要么支出大量的費用去逐一查證標的物是否被抵押了，要么就不與設定了浮動抵押權的抵押人從事交易，該抵押人的正常生產經營活動事實上就無法開展，設立浮動抵押權的立法目的之一，即“有利于提供浮動抵押的民事主體從事正常的經營管理活動”也將落空。所以，《物權法》第189條第2款特別對辦理了登記的動產浮動抵押權效力作出了進一步的限制。

在動產抵押權或動產浮動抵押權沒有辦理登記時，由于受讓人無法通過查詢登記簿而知悉動產上的權利負擔，此時抵押權不得對抗善意第三人。如果抵押人轉讓抵押財產得到抵押權人的同意，則意味著抵押權人放棄了抵押權，受讓人取得的財產上沒有抵押權的負擔；當抵押人未經抵押權人同意就轉讓抵押財產時，如果受讓人是善意第三人，即其不知道或雖應知道卻非因重大過失而不知道受讓財產上有抵押權的，依據《物權法》第188、189條，該抵押權不得對抗受讓人。對于買受人而言，所謂“不得對抗”就是指該抵押權消滅，受讓人取得沒有權利負擔的財產。*依據《物權法》第108條，動產善意取得時，動產上原有的權利消滅，除非善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利。抵押人雖然未經抵押權人同意轉讓抵押的動產，但不屬于無權處分。此種情形下受讓人的善意不是指其不知道或雖應知道卻非因重大過失而不知道處分人為無權處分人的善意，而是指不知道或雖應知道卻非因重大過失而不知道受讓財產上是否存在抵押權負擔的善意。筆者認為，這種情況下，可以參照適用第108條的規(guī)定，使得抵押權消滅。如果受讓人并非善意第三人，即其知道或者應當知道卻因重大過失不知道受讓的財產上有抵押權的，則抵押財產轉讓后抵押權并不消滅，繼續(xù)存在。

2.抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的協議的效力

(1)學說上的爭議?！段餀喾ā返?91條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！痹摽顑H規(guī)定了抵押人未經抵押權人同意“不得轉讓抵押財產”，卻沒有規(guī)定抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的后果是什么，即轉讓協議是有效、無效抑或其他？《物權法》頒行后，就未經抵押權人同意的抵押財產轉讓合同的效力問題，學界與實務界眾說紛紜，產生了無效說、有效說、效力待定說以及區(qū)分說等觀點。

無效說認為，如果抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產，該轉讓合同無效，*參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，頁352。相關判決參見，“袁安琨與黃秀桂、建行園湖支行、廣西桂嘉匯房地產集團有限公司所有權確認糾紛案”，廣西壯族自治區(qū)南寧市興寧區(qū)人民法院(2013)興民一初字第1908號民事判決書。因為《物權法》第191條第2款屬于效力強制性規(guī)范。該條的立法目的就是要通過禁止轉讓使第三人不能獲得財產的權利，從而保障抵押權人的利益。如果將該條規(guī)定認定為管理性規(guī)范，就意味著抵押人未經抵押權人同意轉讓其抵押財產的合同仍然有效，這會使得法律關于抵押權人同意的規(guī)定形同虛設，無法實現其立法目的。因此，違反該規(guī)定將導致合同無效。*參見王利明：《物權法研究(第三版)》(下卷)，中國人民大學出版社2013年版，頁1225；劉智慧主編：《中國物權法釋解與應用》，人民法院出版社2007年版，頁556。持無效說的學者進一步認為，由于該轉讓抵押財產的合同僅僅損害了抵押權人的利益，所以主張該合同無效的權利人僅限于抵押權人，它屬于僅能由特定人主張的無效合同。*同上注，頁1225。

有效說認為，只要該抵押財產轉讓合同不存在《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，僅僅違反《物權法》第191條并不會導致合同無效，即抵押財產轉讓合同本身是合法有效的。*參見崔建遠：《物權法(第二版)》，中國人民大學出版社2011年版，頁464。如果出賣人在合同約定的履行期限屆滿時仍未能履行消滅抵押權的義務，致使買受人無法辦理所有權轉移登記的，則出賣人構成違約，買受人可以請求解除合同。如果買受人同意并能夠代為清償債務消滅抵押權的，則抵押權人應當協助辦理抵押權注銷登記，出賣人則應當在抵押權消滅后為買受人辦理所有權轉移登記手續(xù)。*參見最高人民法院民一庭：“房屋抵押權存續(xù)期間，出賣人(抵押人)未經抵押權人同意簽訂房屋買賣合同的效力及履行”，載奚曉明主編：《民事審判指導與參考》(2011年第1輯)，人民法院出版社2011年版，頁134。有效說的理由如下：首先，《物權法》第191條第2款是管理性的強制性規(guī)范，而非效力強制性規(guī)范。*該觀點為最高人民法院和一些地方法院的判決所接受。在“東莞市利成電子實業(yè)有限公司、河源市源城區(qū)寶源房地產發(fā)展有限公司與東莞市晶隆實業(yè)發(fā)展有限公司、東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產開發(fā)公司、東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村村民委員會及麥贊新、蔡月紅項目轉讓合同糾紛再審案”中，最高人民法院認為，“雖然在長新公司與利成公司、寶源公司簽訂《轉讓合同書》時，其名下的2塊土地使用權尚處于抵押狀態(tài)，《物權法》第191條第二款規(guī)定……但相關抵押財產未經抵押權人同意只是不能辦理轉讓登記，而并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規(guī)定，且雙方調解協議也有關于清償債務消滅抵押權的約定，故《轉讓合同書》及《調解協議》中涉及轉讓長新公司名下的2塊土地使用權部分依法應認定為有效”。引自最高人民法院(2012)民提字第122號民事判決書。地方法院的判決，參見“蕭建強與王秀梅等案外人執(zhí)行異議之訴上訴案”，廣東省廣州市中級人民法院(2013)穗中法民五終字第1420號民事判決書；“裴黎明、江蘇新時代防火保安工程公司與連云港市晶都房地產開發(fā)有限公司、連云港市新明珠大酒店有限公司所有權確認糾紛”，江蘇省高級人民法院(2013)蘇民終字第0324號民事判決書；“蕭建強與王秀梅等案外人執(zhí)行異議之訴上訴案”，廣東省廣州市中級人民法院(2013)穗中法民五終字第1420號民事判決書。一方面，該條的立法目的在于保護抵押權人的利益，而轉讓合同主要涉及到抵押人與受讓人之間的利益，與保護抵押權人利益無直接關系，故此，使轉讓合同無效并不符合立法目的。另一方面，將《物權法》第191條作為管理性的強制性規(guī)范，有利于保護交易安全。如果依據抵押權人的同意與否來決定抵押財產轉讓合同的有效與否，不利于維護交易安全、保護誠實守信者的權益。*參見王利明：“抵押財產轉讓的法律規(guī)制”，《法學》2014年第1期。王利明教授在該文中改變了其原來所持的無效說的觀點。其次，《物權法》第191條第2款的立法目的不在于否定未經抵押權人同意轉讓抵押物的合同的效力，而是賦予抵押權人就為實現已經登記的抵押權而額外增加的成本向抵押人請求損害賠償的權利，賦予抵押權人就抵押人未經其同意而向善意第三人轉讓未經登記的動產抵押物后的損害賠償請求權，或者賦予抵押權人就抵押人未經其同意而向惡意第三人轉讓已經生效但未登記的動產抵押物的追及權以及其為實現抵押權而額外增加的成本向抵押人請求損害賠償的權利。簡言之，《物權法》第191條第2款是為了保護抵押權人的利益而專門針對抵押人設定的義務。*參見蔡文軍：“論抵押財產轉讓的法律規(guī)定及其適用——基于一起公報案例展開的思考”，《判解研究》2009年第5期，頁129。最后，如果認為轉讓抵押財產的合同無效，則既不符合抵押權的本質，也與善意取得制度相違背。*王利明等，見前注〔28〕，頁478。

效力待定說認為，抵押人在抵押期間未經抵押權人的同意，擅自處分抵押財產，該處分行為屬于無權處分。*梁慧星教授認為，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產屬于“處分權受到限制的所有人出賣自己之物”，是《合同法》第132條的四種反面案型中的一種。參見梁慧星：“對買賣合同司法解釋(法釋〔2012〕8號)的解讀和評論”，中國法學網，訪問地址：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3660。既然是無權處分，則該轉讓合同屬于效力待定的合同，應依據《合同法》第51條處理，即獲得該抵押物的第三人可以向抵押權人發(fā)出通知，要求抵押權人表示是否同意處分；如不同意，則處分行為自始不生效力，第三人不能取得該抵押物的所有權或者使用權。如果第三人希望獲得抵押物，也可以通過代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?，為抵押人贖回抵押物的處分權，從而使得處分該財產的合同歸于有效，進而取得該抵押物的所有權或使用權。*江平主編：《中國物權法教程》，知識產權出版社2007年版，頁451；江平主編：《中華人民共和國物權法精解》，中國政法大學出版社2007年版，頁250。

區(qū)分說認為，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產時，應區(qū)分處分行為與負擔行為而分別確定其效力。抵押人轉讓抵押物的合同是負擔行為，而抵押物所有權的變動是處分行為?！段餀喾ā返?91條規(guī)定抵押物不得轉讓指向的僅僅是處分行為，即不得處分某物的所有權，非指不得訂立旨在引起該物所有權轉移的買賣合同。*吳光榮，見前注〔24〕，頁36。如果抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的，該處分行為相對無效，但作為負擔行為的抵押財產買賣合同的效力是有效的。*參見陳永強、王建東：“論抵押物轉讓的法律效果——以對我國《物權法》第191條的解釋為中心”，《政治與法律》2009年第9期。“就不動產物權變動而言，這里的轉讓，指的是不動產物權變動的結果，而不是原因。引起不動產物權變動的原因行為即合同的效力，不受抵押權人是否同意轉讓抵押物的影響?！?最高人民法院民一庭：“未經抵押權人同意是否影響轉讓不動產合同的效力”，載奚曉明主編：《民事審判指導與參考》(總第42集)，法律出版社2011年版，頁152-153；最高人民法院民一庭：“房屋抵押權存續(xù)期間，出賣人(抵押人)未經抵押權人同意簽訂房屋買賣合同的效力及履行”，載奚曉明主編《民事審判指導與參考》(總第45集)，法律出版社2011年版，頁130以下。在本案中，二審法院采取的就是區(qū)分說，其認為作為負擔行為的《聯合開發(fā)協議》及《補充協議》是有效的，而土地使用權的轉讓屬于處分行為則無效，但其無效并不影響負擔行為的效力。區(qū)分說得到了最高人民法院相關業(yè)務庭的贊同，被相當數量的地方法院的判決所接受。*相關判決參見“蔡永善與蔡清洽、何月英房屋買賣合同糾紛案”，福建省石獅市人民法院(2013)獅民初字第2647號民事判決書；“田文華與張正勇定金合同糾紛案”，山東省威海市中級人民法院(2013)威商終字第123號民事判決書；“忠毅(清遠)電子塑膠五金有限公司與清遠市新世紀拍賣有限公司建設用地使用權轉讓合同糾紛案”，廣東省清遠市中級人民法院(2013)清中法民一終字第4號民事判決書；“江蘇金融租賃有限公司與江蘇日出化工有限公司、泰州良帥服飾有限公司融資租賃合同糾紛案”，江蘇省南京市中級人民法院(2012)寧商終字第680號民事判決書。

(2)本文贊同有效說。誠如崔建遠教授所言，我國法上使用“不得轉讓”、“不得抵押”等表述的地方甚多，但這些“不得……”的涵義并不相同，有的是指不發(fā)生物權變動的效果，有的則是指轉讓合同本身無效等。*崔建遠，見前注〔46〕，頁464。就《物權法》第191條第2款中“不得轉讓抵押財產”如何理解的問題，筆者認為，既應當考慮立法本意，也應當考慮前文討論過的所謂抵押權追及效力的問題。

表面上看，無效說似乎能夠最直接起到禁止抵押人未經抵押權人轉移抵押財產的作用，但此種方法簡單粗暴，并未考慮到我國法上不動產抵押權與動產抵押權在是否以登記為生效要件上的差別。就不動產抵押權而言，由于采取的是登記生效要件主義，因此受讓人在與抵押人簽訂轉讓合同前，可以通過查詢不動產登記簿而知悉抵押權的存在。如果受讓人明知受讓的標的物上有抵押權，仍然購買，此時令抵押財產轉讓合同無效，也不為過。而對該合同之無效，抵押人與受讓人均有過錯。可是，對于以登記為對抗要件的動產抵押權和動產浮動抵押權，情況就有所不同。這些抵押權存在于動產之上，不登記抵押權也產生，但不能對抗善意第三人。故此，實踐中完全可能出現受讓人根本無法知悉標的物上存在抵押權的情形，此時令合同無效，既與《物權法》第188條、第189條關于未經登記的抵押權不得對抗善意第三人的規(guī)定的趣旨相悖，也違反了《物權法》第106條、第108條關于善意取得的規(guī)定。因為，一方面，《物權法》第188條與第189條明確規(guī)定了未登記的動產抵押權不得對抗善意第三人。既然如此，如果抵押財產轉讓合同無效，則受讓人就必須將抵押財產返還給抵押人，此時原本并無對抗效力的動產抵押權豈不具有了對抗效力？另一方面，《物權法》第108條規(guī)定，善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，除非善意受讓人在受讓時知道或應當知道該權利。既然善意受讓人取得的動產上原有的抵押權都歸于消滅，是否經過抵押權人同意又有什么關系呢？未經抵押權人同意，憑什么又會造成抵押財產轉讓合同無效呢？因此，無效說并不可取。

至于效力待定說，顯然是將抵押人未經抵押權人同意而處分抵押物的行為看作是無權處分行為。然而，抵押人未經抵押權人同意處分抵押財產是否屬于無權處分，值得討論。所謂無權處分，可分為兩種情形：一是對財產并無所有權或處分權之人處分該財產，如承租人出賣租賃物、保管人將保管物出質給他人；其二，對財產并無單獨的所有權或者處分權的人單獨處分該財產，如按份共有人中的一人單獨出賣共有物、共同共有人中的一人抵押共有物。抵押人將財產抵押給債權人之后，只是其所有權上產生了負擔，受到抵押權的限制。抵押人并未因此失去對抵押財產的處分權。《物權法》第191條對抵押人在轉讓抵押財產時須得到抵押權人同意的規(guī)定，既不意味著立法者剝奪了抵押人的處分權(否則抵押人再次將同一財產抵押給其他債權人也需要得到抵押權人的同意)，也很難認為是對抵押人處分權的限制。況且，即便將抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的行為認定為無權處分，該抵押財產轉讓合同也是有效的，而非無效合同。對此，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款有明文規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”

至于區(qū)分說，筆者認為，其最大的錯誤就在于沒有正確地理解《物權法》第15條的涵義，將之誤解為對物權行為獨立性與無因性的承認，并在這一誤解的基礎上認定：在未得到抵押權人同意的情況下，抵押財產的轉讓這一處分行為歸于無效，而作為負擔行為的抵押財產轉讓合同依然有效。因該觀點未在實務界影響甚大，又涉及到對《物權法》第15條的理解，下文專門對之加以批評。

綜上所述，筆者贊同有效說，即抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的合同既非無效合同，也非效力待定的合同，而是有效合同。申言之，如果抵押權是以登記為生效要件的，則抵押財產轉讓合同生效后，因標的物上存在抵押權以致無法辦理抵押財產轉移登記時，抵押人有義務通過清償債務消滅抵押權而完成登記，否則應向受讓人承擔違約責任。當然，受讓人也可以通過代為履行債務而消滅抵押權，從而辦理財產的轉移登記。至于那些以登記為對抗要件的抵押權(如動產抵押權和動產浮動抵押權)，如果該抵押權已登記的，可以對抗受讓人，即受讓人依據抵押財產轉讓合同取得的財產上依然負抵押權，當債務人屆期不履行債務或發(fā)生其他抵押權實現事由時，抵押權人有權實現抵押權。如果被轉讓的財產上的抵押權未辦理登記，抵押權不能對抗善意的受讓人，受讓人依抵押財產轉讓合同取得的財產上不負抵押權。如果抵押權人知道或者應當知道卻因重大過失而不知道受讓的動產上負有抵押權的，則該抵押權存在于買受人所取得的財產之上，可以對抗該非善意的受讓人。

(3)《物權法》第15條與抵押財產轉讓合同的效力問題。負擔行為與處分行為是德國民法對法律行為的一種分類。其區(qū)分的標準在于法律效果與構成要件的不同。負擔行為，也稱債權行為，主要包括債務合同，如買賣、贈與、租賃等，其旨在產生一項或多項請求權，或者至少產生一項能夠保留給付的法律原因。而處分行為直接作用于某項既存的權利，使得物權產生、轉讓或消滅，例如轉讓物的所有權、讓與債權、拋棄抵押權等。*參見(德)迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2004年版，頁167-168。物權行為是最典型的處分行為。很長一段時間內，我國民法學界就是否承認物權行為與債權行為存在極大的爭議。

《物權法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！毕喈敹嗟娜苏J為，該條明確的表明立法者終于承認了負擔行為與處分行為(即物權行為與債權行為)的區(qū)分。在這些人看來，《物權法》的“這一規(guī)定就是依據區(qū)分原則的要求，對債權關系發(fā)生變動建立的規(guī)則。它糾正了《合同法》第51條等規(guī)定”。*孫憲忠：《中國物權法總論(第二版)》，法律出版社2009年版，頁250。《物權法》第15條“使我們看到了中國法律區(qū)分負擔行為與處分行為的立法例”，“在區(qū)分負擔行為與處分行為的前提下，負擔行為與處分行為相互獨立，無權處分應當是處分行為效力待定，而負擔行為(合同)應當是有效的。無權處分人訂立的合同之效力不應受到影響，無處分權僅僅涉及將來合同的履行問題”。*李永軍：《合同法》(第三版)，中國人民大學出版社2012年版，頁126。這種認為《物權法》第15條區(qū)分了負擔行為與處分行為的觀點在最高人民法院似乎有很大的市場，不僅直接影響了案件的裁判，還影響了相關的司法解釋。本案二審的主審法官正是受這一理論的影響，才將抵押財產轉讓行為解釋為處分行為，而將當事人之間訂立的聯營協議解釋為負擔行為。

在司法解釋層面上，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》旗幟鮮明地采取了負擔行為與處分行為區(qū)分說。該解釋第3條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”司法解釋的起草者解讀該條時寫道，司法解釋該條：

旨在依據《物權法》第15條關于物權變動原因與結果區(qū)分原則之規(guī)定精神，理順《合同法》第51條與第132條之間的關系。根據合同歸《合同法》調整，物權變動歸《物權法》規(guī)制的原則，在買賣合同法律關系中，買賣合同是物權變動的原因，所有權轉移是物權變動的結果。出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權，并不影響作為原因行為的買賣合同的效力，但能否發(fā)生所有權轉移的物權變動效果，則取決于出賣人嗣后能否取得所有權或者處分權，物權變動屬于效力待定狀態(tài)。*奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，頁69。

因此，“在解釋《合同法》第132條與第51條的關系時要區(qū)分負擔行為與處分行為、區(qū)分物權變動的原因與結果，區(qū)分合同的效力與合同的履行，區(qū)分買賣合同與無權處分”。*同上注，頁163。

理論界也有相當數量的學者認為，《物權法》第15條與區(qū)分負擔行為與處分行為毫無關系，它只是區(qū)分了合同的效力與不動產登記的效力。該規(guī)定與德國法上認可的負擔行為與處分行為的區(qū)分原則是完全不同的。*王利明等，見前注〔28〕，頁97；崔建遠，見前注〔46〕，頁43；梁慧星、陳華彬：《物權法(第五版)》，法律出版社2010年版，頁102。在這些學者看來，無論是基于文義解釋，還是歷史解釋，都無法得出《物權法》第15條承認了物權行為與債權行為區(qū)分的結論。*楊明宇：“《物權法》第15條的涵義與負擔行為、處分行為的區(qū)分——兼評最高人民法院買賣合同司法解釋第3條”，《暨南學報(哲學社會科學版)》2013年第9期?！段餀喾ā愤@一條只是對不動產物權變動合同的效力與不動產登記效力的區(qū)分，它糾正了以往我國民事立法和實踐中的一個錯誤，明確了不動產登記并非不動產物權變動合同的生效要件。簡言之，其意義只是澄清了這樣一條規(guī)則：“買賣等債權行為僅發(fā)生債的效力，債的發(fā)生的效力可以與物權變動的效力區(qū)分開來?！?劉家安：《物權法論》，中國政法大學出版社2009年版，頁85。

筆者認為，上述第二種觀點是正確的。首先，《物權法》第15條僅是為糾正以往立法中的錯誤而做出的規(guī)定，屬于糾偏性的條文，而非區(qū)分負擔行為與處分行為。由于對不動產登記法律效力的認識錯誤，我國有些法律錯誤地將登記作為合同的生效要件，如《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第42條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！薄逗贤ā返?4條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”有些法律則以強制性規(guī)范要求當事人必須辦理登記，如《土地管理法》第12條規(guī)定：“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)。”《城市房地產管理法》第61條第3款規(guī)定：“房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書?！边@樣的一些法律規(guī)定造成了實踐中的一種誤解，即認為未經登記，合同無效或不生效力。早在1995年，最高人民法院在《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》中就力圖糾正此種錯誤認識。該《解答》第12條規(guī)定：“轉讓合同簽訂后，雙方當事人應按合同約定和法律規(guī)定，到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應責令當事人依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)?！?999年最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條更是明確規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移?！?004年最高人民法院在《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中進一步強調，“土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持(第8條)”。顯然，《物權法》頒行前的這三個司法解釋都只是要澄清一點，即不動產登記并非不動產物權變動合同的生效要件，不登記不會使合同不生效，更不會造成合同無效?！段餀喾ā返?5條正是在總結司法解釋上述規(guī)定的基礎上，以法律的形式對合同效力與登記效力所做的區(qū)分。

其次，《物權法》第15條區(qū)分的是登記所具有的物權變動效力與合同所具有的“設立、變更、終止民事權利義務關系”的效力。這一區(qū)分顯然完全不同于德國法上對負擔行為與處分行為的區(qū)分。*王利明，見前注〔28〕，頁315。無論負擔行為還是處分行為皆屬于法律行為，既然是法律行為就必須有當事人的合意，即當事人的債權合意與物權合意。但從《物權法》第15條和其他條文(如第9條第1款、第14條中)都看不出對這兩種合意的區(qū)分。目前國內法學界通說認為，我國法上沒有區(qū)分物權行為與債權行為。例如，曾領導《物權法》起草工作的原全國人大常委會法制工作委員會副主任王勝明先生就明確指出：“我國改革開放以來20多年的實踐和法律規(guī)定沒有區(qū)分過物權合同和債權合同?！?王勝明等，見前注〔38〕。全程參與過《合同法》、《物權法》起草的著名學者王利明、梁慧星、崔建遠等教授也都一致認為，無論是《合同法》還是《物權法》都沒有承認物權行為與債權行為的區(qū)分。*參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，頁164-166；梁慧星：《中國民事立法評說：民法典、物權法、侵權責任法》，法律出版社2010年版，頁62；崔建遠：“從解釋論看物權行為與中國民法”，《比較法研究》2004年第2期；崔建遠：“從立法論看物權行為與中國民法”，《政治與法律》2004年第2期。退一步說，就算是《物權法》第15條承認了負擔行為與處分行為的區(qū)分，也僅僅意味著我國法上承認處分行為的獨立性，但是，沒有任何證據表明我國法上也承認處分行為的無因性。處分行為獨立性與無因性是兩個層次的問題，認可獨立性不等于認可無因性。但不認可獨立性，則無因性根本無從談起。*參見謝懷栻、程嘯：“物權行為理論辨析”，《法學研究》2002年第4期。

由此可見，最高人民法院在本案判決中以《物權法》第15條作為我國區(qū)分負擔行為與處分行為的依據，進而認為我國法承認了處分行為的獨立性與無因性，顯非妥當。至于以負擔行為與處分行為的區(qū)分作為依據，來認定本案中抵押財產(土地使用權)轉讓合同的效力，得出當事人之間的聯營協議有效而轉讓抵押財產的行為無效的結論，更是沒有道理。

(五)《物權法》第191條之評判

《物權法》頒行后，不少人對第191條痛加批判，認為該條限制抵押人任意轉讓抵押財產，否定了抵押權的追及效力，有很大的弊端：一方面，由于不允許抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產，違反了比較法上的通行做法，不利于抵押物的物盡其用，容易誘發(fā)抵押物交易中的不誠信行為；*參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔保物權法原理》，中國人民大學出版社2009年版，頁174。另一方面，客觀上降低了債務人的融資能力和交易能力，最終導致其償還債務的能力下降，影響主債權的實現。*鄔硯，見前注〔27〕。

筆者不贊同上述觀點?！段餀喾ā返?91條并非如批評的那樣糟糕，而批評者指出的那些弊端也并不存在。首先，《物權法》第191條體現了優(yōu)先保護交易安全、重在穩(wěn)定交易秩序的立法價值取向，完全是符合我國國情的規(guī)定。誠如學者所言，抵押財產轉讓制度應符合該國的國情，不僅要充分權衡抵押人、抵押權人以及受讓人三者的利益沖突，更要結合物盡其用這一物權法基本價值目標。*梁上上等，見前注〔14〕。在利益的權衡上，抵押權人與善意第三人的利益當然要優(yōu)先于抵押人的利益。因為抵押權制度以擔保功能為其基本功能，如何確保抵押權人的債權能夠得到抵押權的有效擔保是抵押權制度設計時的基本目標。由于抵押權的設立不以轉移抵押財產的占有為必要，故此抵押權設立后，法律上需要通過多種規(guī)則和制度安排來確保抵押權人對抵押財產價值的控制，抵押權的物上代位性、抵押權的不可分性、抵押財產的轉讓等規(guī)則的產生無不是為了實現該目標。由于當前我國社會的整體信用狀況很差，法治不健全，威脅交易安全的各種欺詐行為較多，故此保護善意第三人、維護交易安全、穩(wěn)定交易的秩序，相比于維護抵押權人的利益更為重要。如果允許抵押人可以不經抵押權人的同意，隨意轉移抵押財產，不僅會給抵押權人的利益造成損害，也會給交易中的第三人造成不測的風險。在抵押權人與善意第三人的利益發(fā)生沖突的時候，我國法律歷來是貫徹優(yōu)先保護善意第三人，以維護交易的安全并穩(wěn)定交易秩序的價值目標。故此，當抵押權與善意第三人的權利發(fā)生沖突時，抵押權的效力通常要弱于第三人的權利。*我國法上抵押權的整體效力比較弱，除了正文中所言外，還體現在強制執(zhí)行當中。例如，《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定》就對于執(zhí)行抵押房屋作了很多限制，如給予六個月的寬限期；在強制遷出時，如果被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，還要由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房；如果被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出?！段餀喾ā返?89條第2款最明顯的體現了這一點。

此外，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定的“交付購買商品房的全部或者大部分款項”的買受人的權利優(yōu)先于《合同法》第286條的建設工程價款優(yōu)先受償權(該權利又優(yōu)先于抵押權和其他債權)，也是這一思想的體現?！段餀喾ā返牧⒎ㄕ哒强紤]到交易安全的重要性，為了避免抵押權人因實行抵押權而摧毀圍繞著抵押財產已發(fā)生和正在發(fā)生的一系列交易，一方面對抵押人轉移抵押財產進行了限制，另一方面盡量使得抵押權在抵押財產被轉讓后不繼續(xù)存在于抵押財產之上。這種立法價值取向完全符合我國經濟生活的實際，無可厚非。*抵押人的抵押財產經過多次轉讓后，就要涉及到諸多當事人，如果因為抵押權人要行使抵押權而逐一擊破這一系列的交易，勢必對眾多當事人的權益產生影響，嚴重危害交易安全，影響社會秩序。正因如此，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條才將出賣人“故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實”作為欺詐行為予以制裁，規(guī)定買受人有權獲得懲罰賠償金(即請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任)。

其次，為實現物盡其用的立法目標，我國《物權法》已極大地擴展了抵押財產的范圍。除傳統(tǒng)法上可用于抵押的不動產外，還規(guī)定了不動產物權、動產以及正在建造的建筑物、船舶與航空器等只要是法律、行政法規(guī)不禁止抵押的財產，皆可抵押(第180條)。不僅如此，對于生產設備、原材料、半成品和產品等動產，不僅是現有的可以抵押，將有的也可以抵押(第181條)。這樣一來，我國法上抵押權的類型眾多，包括不動產抵押權、動產抵押權、動產浮動抵押權、在建工程抵押、在建船舶抵押和在建航空器抵押。如此眾多類型的抵押權，它們各自的成立要件不同，對抗效力有異，倘若不做區(qū)分，只是一概承認所謂追及效力，勢必對交易安全構成嚴重的損害。正因如此，《物權法》第188條、第189條第1款明確規(guī)定未經登記的動產抵押權和動產浮動抵押權不得對抗善意第三人。《物權法》第189條第2款甚至明確規(guī)定，即便是登記的動產浮動抵押權也“不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。

最后，有的學者提出的降低抵押人的融資能力與交易能力的弊端，筆者認為，這種弊端并不存在。因為當抵押人即債務人設立抵押時，其已經通過將財產抵押給債權人獲得了融資，這種情況下，如果允許其任意轉讓抵押財產再次獲得所謂的融資，不僅危害交易安全，也不利于維護抵押權人的利益。況且，不允許其任意轉讓抵押財產，也并不意味著其就完全喪失了融資的機會。因為同一抵押物上可以設立多個抵押權，抵押人完全可以通過再次抵押而獲得融資。當抵押人是債務人之外的第三人時，其在為他人債務提供擔保時就應意識到這一點，既然其愿意承受抵押財產轉讓須受限制的狀況，也難以認定對其不公平。所以，禁止抵押人轉讓抵押財產并不意味著抵押人無法再融資，更不能將之作為導致抵押人償債能力下降的原因，二者沒有因果關系。

三、 結 語

從《民法通則意見》到《擔保法》，再到《擔保法解釋》，直至《物權法》，我國法上涉及抵押財產轉讓的規(guī)則一直在發(fā)生著變化。這種變化是立法者或司法解釋起草者基于不同的利益衡量，在我國現行抵押權制度的整體背景下做出的規(guī)定。無視這些規(guī)定之間實質上存在的差異而強行將之整合，顯然是不科學的做法。在本案中，最高人民法院未能正確地適用法律，而是簡單地認定《擔保法》第49條、《擔保法解釋》第67條與《物權法》第191條的規(guī)定是一致的，從而錯誤地同時適用了上述三個條文。本案應當適用的是《擔保法》第49條與《擔保法解釋》第67條。依據這兩條的規(guī)定，本案中索特公司與新萬基公司之間的名為聯合開發(fā)實為土地使用權轉讓合同的法律關系是合法有效的，但是該土地使用權上的抵押權依然存續(xù)。如果債務人不履行到期債務，抵押權人依然有權將土地使用權變價并優(yōu)先受償。抵押人索特公司依據其與新萬基公司之間的《聯合開發(fā)協議》與《補充協議》負有消滅抵押權的義務，其不履行該義務，則構成違約，應承擔違約責任。

退一步而言，即便本案應當適用《物權法》第191條，二審法院對第191條的理解也是錯誤的。一方面，《物權法》第191條第1款并不承認所謂抵押權的追及效力。依據該款，只要抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產的，則抵押權歸于消滅，抵押人應當用轉讓價金清償債務或提存。另一方面，對《物權法》第191條第2款關于抵押人未經抵押權人的同意而轉讓抵押財產時，最高人民法院雖然正確地認定了轉讓合同是有效的，但是其支持轉讓合同有效的理由卻是錯誤的。因為《物權法》第15條并未承認處分行為與負擔行為的區(qū)分，該條只是為了解決以往立法中錯誤地將登記作為合同生效要件而做出的改正性規(guī)定。