張 騏

在當代中國，案例指導制度和指導性案例越來越受到法律人的重視。這可以從各類學術期刊中有關指導性案例研究文章的數(shù)量和分量，從多種法律出版物中有關指導性案例、案例指導的文章種類和數(shù)量看出。但是，目前指導性案例的實踐效果卻差強人意。筆者以為，“類似案件類似審判”*筆者這里所說的類似案件類似審判，與張志銘教授等學者講的“同案同判”的含義是一致的，但是類似案件類似審判是更準確表達筆者思想的用詞。既是案例指導制度理論研究中的一個尚未真正解決的重要問題，也是提升指導性案例實踐效果的一把鑰匙。筆者在此所說的類似案件類似審判，既指最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第七條所說的“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”，也指筆者在其他文章和下文將要提到的對廣義指導性案例的類似案件類似審判。實現(xiàn)類似案件類似審判需要解決兩個關鍵問題：如何判斷類似案件？怎樣做到類似審判？本文擬集中討論第一個問題，同時在一定程度上兼顧第二個問題。如果人們不知道什么樣的案件是與指導性案例相類似的案件，指導性案例就很難有用武之地。筆者將首先討論目前有關上述問題的學術觀點及現(xiàn)有研究中存在的問題，接著探討判斷類似案件的觀念與理論基礎，然后討論判斷案件類似性方法的兩個方面：一是確定并運用比較點，二是判斷相關類似性的規(guī)則與邏輯。筆者期望這些探討有助于我們解決使用指導性案例的方法論困難，以真正發(fā)揮指導性案例的作用。

一、 現(xiàn)有觀點及存在的問題

關于判斷類似案件的標準與方法，王利明教授提出類似性應當具有四個特點：案件的關鍵事實相似、法律關系相似、案件的爭議點相類似、案件所爭議的法律問題具有相似性。*王利明：“成文法傳統(tǒng)中的創(chuàng)新——怎么看案例指導制度”，載《人民法院報》2012年2月20日，第2版。四川省高級人民法院、四川大學聯(lián)合課題組倡導一種簡便易行的相似性識別技術，提出“以‘裁判要點’為判斷相似性的基準：待決案件的事實與‘裁判要點’所包括的必要事實具有相似性；待決案件所要解決的法律問題與‘裁判要點’涉及的法律問題具有相似性?！?四川省高級人民法院、四川大學聯(lián)合課題組：“中國特色案例指導制度的發(fā)展和完善”，《中國法學》2013年第3期。張志銘教授進一步提出，應當“立足于案件事實與具體法律條文的聯(lián)系，即以案件事實的法律特性為線索，來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題，是不是屬于同樣法律性質(zhì)的案件?！?張志銘：“中國法院案例指導制度價值功能之認知”，《學習與探索》2012年第3期。劉作翔、徐景和兩位教授認為：應當“分析案件事實，明確主要問題。通過對案件事實的分析，明確當事人爭議以及法院需要裁決的主要問題?！?最高人民法院研究室：《審判前沿問題研究——最高人民法院重點調(diào)研課題報告集》，人民法院出版社2007年版，頁441。黃澤敏博士和張繼成教授提出了實現(xiàn)同案同判的認識規(guī)則、斷定同判的判斷規(guī)則等，指出“同案同判的最終標準是實質(zhì)理由論證”。*黃澤敏、張繼成：“案例指導制度下的法律推理及其規(guī)則”，《法學研究》2013年第2期。

在什么情況下會發(fā)生類似案件類似審判的問題？刑事案件是否可以運用指導性案例做到類似案件類似審判？周光權教授通過對目前已經(jīng)發(fā)布的刑事指導性案例進行深入細致的分析，給出了肯定的回答。周教授提出：“對被告人有利的刑法解釋，即便屬于類推，也應該允許?！?周光權：“刑事案例指導制度：難題與前景”，《中外法學》2013年第3期。同時，周教授通過對指導性案例第13號的分析，指出指導性案例第13號在不修改以往司法解釋的前提下，對有關司法解釋進行了澄清，屬于“拓展司法解釋”型的指導性案例。*同上注。

我們可以看到，當代中國學者在有關類似案件類似審判的探討中已經(jīng)達成了一定的共識，取得了一定的進展。這些共識與進展是：認識到案件事實的重要性，特別是案件的關鍵事實(必要事實)的重要性；認識到存在于必要事實中的爭議問題或者說是待決案件所要解決的法律問題與指導性案例的裁判要點(包括必要事實)和裁判要點涉及的法律問題相似是重要的；認識到相關法律規(guī)定與案件事實的關聯(lián)性；刑事案件也可以運用指導性案例類似案件類似審判。上述共識與進展有助于我們更深刻地認識類似案件類似審判，更好地發(fā)現(xiàn)類似案件類似審判的方法。

但是學者們在有些問題上仍然存在分歧，有些問題還有待于進一步研究。這些分歧及有待解決的問題有：

其一，類似案件審判的內(nèi)涵與表述。對于最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第七條“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”的表述與涵義，張志銘教授用“同案同判”來概括這項規(guī)定，并從表述形式和表述內(nèi)容兩個方面對第七條進行了分析，認為這里的“同案”應當表述為“同樣案件”，因為“同類案件”的意思重心在“異”而不是“同”，“同樣案件”的意思重心在同而不是異；并且，“同類案件”容易使人誤以為尋找指導性案例只涉及案件事實的比較，而案件比較應當是“以案件事實的法律特性為線索，來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題，是不是屬于同樣法律性質(zhì)的案件”。*張志銘，見前注〔4〕。所以，張志銘教授認為“同樣案件”比“同類案件”的表述更可取。*張志銘，見前注〔4〕。

其二，何為案件的“關健事實”？何為劉作翔、徐景和兩位教授在上面引文中所說的“主要問題”？劉作翔、徐景和兩位教授在談到排除適用指導性案例的原則時認為：“只要找出兩案在事實方面的差異，甚至是細微的事實差異就可能達到排除指導性案例適用的目的?！?最高人民法院研究室，見前注〔5〕，頁443。筆者以為，這是需要條件的。因為很難想象任何細微的事實差異就可以排除指導性案例的適用。那么需要什么樣的條件？在什么情況下細微的事實差異就可以排除指導性案例的適用？周光權教授認為應當認真研究判決理由與事實概要：“建立二者之間的聯(lián)系，從中尋找與該案件的事實關系有緊密關聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)，防止邊緣事實不同而徹底‘架空’指導性案例。”*周光權，見前注〔7〕。周教授的主張與劉、徐教授的觀點既有共同點又有不同，周教授所說的“與該案件的事實關系有緊密關聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)”與劉、徐二教授所說的“主要問題”和王利明教授所說的“關鍵事實”的觀點很相似。但什么是“與該案件的事實關系有緊密關聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)”呢？我們怎樣尋找它們？同時，周教授所說的“防止邊緣事實不同而徹底‘架空’指導性案例”的意見與劉、徐教授“細微的事實差異就可能達到排除指導性案例適用的目的”的觀點各執(zhí)一端。那么，誰正確呢？四川省高級人民法院、四川大學聯(lián)合課題組提出的屬于區(qū)別技術的“決定性理由”與前面學者們的觀點英雄所見略同。*四川省高級人民法院、四川大學聯(lián)合課題組，見前注〔3〕。那么，什么是、怎樣確定“決定性理由”或“實質(zhì)理由”？我們是否有可能制定許多法官所希望的那種“案例相似性比對規(guī)則？”*四川省高級人民法院、四川大學聯(lián)合課題組，見前注〔3〕。

筆者接下來將針對如下問題進行討論：

第一，為什么案件事實在實現(xiàn)類似案件類似審判時重要？什么是實現(xiàn)類似案件類似審判案件所需要的事實？什么是實現(xiàn)類似案件類似審判所需要的關鍵事實(必要事實)？何為案件的“主要問題”？

第二，為什么存在于必要事實中的爭議問題，或者說待決案件所要解決的法律問題與指導性案例的裁判要點(包括必要事實)，或者說裁判要點涉及的法律問題在判斷類似案件的相似性時重要？為什么需要將相關法律規(guī)定與案件事實關聯(lián)起來？

如何確定存在于必要事實中的爭議問題？它與裁判要點(包括必要事實)或裁判要點涉及的法律問題是什么關系？如何比較待決案件所要解決的法律問題與指導性案例的裁判要點(包括必要事實)、存在于必要事實中的爭議問題以及裁判要點涉及的法律問題是否類似？

第三，如何對待指導性案例與待判案件在事實方面的差異？在什么情況下細微的事實差異就可以排除指導性案例的適用？怎樣防止由于邊緣事實不同而徹底“架空”指導性案例？

第四，什么是“與該案件的事實關系有緊密關聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)”？如何確立判決理由與事實概要二者之間的聯(lián)系，怎樣從判決書中尋找與該案件的事實關系有緊密關聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)？是否存在區(qū)別技術的“決定性理由”？什么是、怎樣確定區(qū)別技術的“決定性理由”？

第五，我們是否可以制定某種“案例相似性比對規(guī)則”？

二、 判斷類似案件的觀念與理論基礎

(一)類似案件判斷與類比推理

判斷類似案件是一個理性思考的過程。類比推理作為一種理性的思考方式，是人們判斷類似案件的重要方法。布雷克頓在13世紀談論類推時指出：“如果出現(xiàn)任何新的和不尋常的情況，而且已經(jīng)出現(xiàn)過與之類似的事情，就以相似的方式(like manner)來裁判該案件，‘以此類推’?！?轉引自：Rupert Cross, J.W.Harris, Precedent in English Law, Fourth Edition, Clarendon Press, 1991, p. 26；(英)魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯：《英國法中的先例》(第四版)，苗文龍譯，北京大學出版社2011年版，頁31。中文譯本將“l(fā)ike manner”翻譯為“同樣的方式”似乎不是最佳翻譯，筆者根據(jù)英文原詞和原文上下文譯為“相似的方式”。運用類比推理判斷類似案件是一個自然而然的選擇。在普通法系國家，由于類似案件必須類似審判(like cases must be decided alike)要求對前一個判例中的判決進行類推擴展，所以遵循先例原則使得法官們按照類推的方式進行推理。當然，類似案件必須類似審判要求的另一面，就是必須要注意相反的規(guī)則：不類似的案件必須有不同的判決。*同上注，頁32。“l(fā)ike cases must be decided alike”，從英文原詞和上下文來看應譯為：“類似案件必須類似審判”，而不宜如中文譯本為“同案必須同判”。所以，美國哈佛大學法學院布儒教授指出：類比與先例是法律職業(yè)所獨有的、獨特的工作方法，“類推在許多領域，尤其是在決疑的道德與法律推理中發(fā)揮著重要作用”。*See Scott Brewer(布儒), “Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy”, 109 Harvard Law Review, 956 (1996).克羅斯和哈里斯指出，就一個單獨的先例而言，類推司法推理有三個階段：首先是對先前判例和法院面前的案件之間的相似性的判斷；其次是確定先前判例的判決理由；最后是決定把該判決理由適用于當下案件。類比推理在這三個階段中的第一階段和第三階段發(fā)揮作用。尤其是在第三階段，“在該階段，法官必須考慮他面前這個案件的事實和先前那個判例的事實是否類似到足以適用其判決理由”。*克羅斯等，見前注〔15〕，頁209。在民法法系國家，類比推理的質(zhì)量對于先例作用的發(fā)揮具有重要的影響，“一個先例的力量與合理性就是這些案例之間類比的力量”。*D. Neil MacCormick, Robert S. Summers, Interpreting Precedents: A Comparative Study, Ashgate, 1997, p. 474.

根據(jù)《西方哲學英漢對照辭典》，從詞源上講，類比(analogy)由希臘文ana(起來、通過)和logos(理性)結合而成。這個詞原來指不同事物之間的數(shù)學比例，現(xiàn)在已經(jīng)擴展來指不同事物之間的類似和相像。*(英)尼古拉斯·布寧、余紀元:《西方哲學英漢對照辭典》，人民出版社2001年版，頁41。布儒教授認為：“類比的古代意思是作為比例的平等?！?Brewer, Supra note 17,at 942.美國實用主義哲學家皮爾士對類比的說明非常精到：“類比是如下推斷：一組數(shù)目不大的對象如果在許多方面都一致，很可能在另一方面也一致。”*(美)皮爾士：《文集》，第一卷，第68頁，轉引自前注20，頁41?！睹绹z產(chǎn)詞典》關于類比推理的定義是：“一種建立于這樣一種假定之上的邏輯推論方式或者是這種推論的一個結果，即如果已知兩個事物在某些方面相類似，那么它們一定在其他方面類似?！?American Heritage Dictionary 66 (3d ed. 1992)，Quated in Supra note 17，F(xiàn)N81，at 951.《牛津英語詞典》的定義是：“從相似案件中所做的推理過程；基于如果事情在某些方面屬性類似那么它們其他的屬性也將類似的假設的假定推理”*Oxford English Dictionary 432 (2d ed. 1989)，Quated in Supra note 17, FN81，at 951.

筆者引述這些論述和詞典的目的，是想請讀者注意有關類比推理的三個關鍵詞：比較、擴展、推論，即類比推理是有關事物之間的比較；它是把人們對已知事物的認識擴展到未知事物上；它是一種或然性的推論，而不必然是顛簸不破的真理，其正確性取決于許多因素。

案件類比雖然以類比推理為工具，但案件類比并不是一個簡單的邏輯作業(yè)過程。我們以往多是在形式邏輯的框架下談論類比推理，難免使我們對類比推理的理解和使用具有唯理主義的傾向。這反而限制了我們運用類比推理判斷類似案件。誠如考夫曼教授所說，類推結論是或然的、有疑問的判斷，而“創(chuàng)造性的、嶄新的知識幾乎都不是以一種精確的邏輯推論來進行”。*(德)亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，顔厥安審校，學林文化事業(yè)有限公司1999年版，頁77、79、135。筆者以為，我們在思考類似性判斷方面需要一種觀念的改變、升級。所以，我們在討論類似案件判斷的具體問題之前，需要先討論影響類比判斷正確性的因素與類比擴展的特點。

(二)類似性判斷與人的主動性

對事物進行類似性判斷，就是進行某種形式的分類。中國古代先哲對此有著豐富的、對我們非常具有啟發(fā)性的論述?！吨芤住は缔o下》講：“古者包羲氏之王天下，仰則觀象于天，俯則觀法于地，觀鳥獸之文，與地之宜，近取諸身，遠取諸物，于是始作八卦，以同神明之德，以類萬物之情?！?黃壽褀、張善文：《周易譯注》，上海古籍出版社1980年版，頁573。在這個問題上，筆者受到鄭智博士在2013年10月19日中國法學會比較法學研究會年會論文“身體思維下的情實問題及其巫術根源”的啟發(fā)。《荀子》講：“有法者以法行，無法者以類舉。以其本知其末，以其左知其右，凡百事異理而相守也。慶賞刑罰，同類而后應。政教習俗，相順而后行?！?章詩同：《荀子簡注》，上海人民出版社1974年版，頁303。我們從這些論述中可以學到：中國古代先哲把類比作為認識世界的重要方法；事物雖各有不同，但人們可以通過對事物的比較、關聯(lián)、類比，由此及彼，認識、把握客觀事物?！肚f子》則從另一個角度告訴我們類比的奧秘：“自其異者視之，肝膽楚越也，自其同者視之，萬物皆一也。”*陳鼓應：《莊子今注今譯》，中華書局1983年版，頁145?？陀^事物千差萬別，但是人們可以通過從不同角度對這些事物的比較、關聯(lián)、類比，根據(jù)對事物進行類比的不同標準，發(fā)現(xiàn)事物多側面的相同點或不同點。換言之，類比推理就是人們根據(jù)一定的標準把不同事物相同處理，而這些標準是被證明為正當?shù)?。德國考夫曼教授在談到類推時表達了類似的觀點。他指出，類推是“在一個已證明為重要的觀點之下，對不同事物相同處理，或者我們也可以說，是在一個以某種關系為標準的相同性中(關系相同性，關系統(tǒng)一性)，對不同事物相同處理”。*考夫曼，見前注〔25〕，頁59。類推的實質(zhì)是“以一個證明為重要的觀點為標準，而將不同事物相同處理之思想”。*考夫曼，見前注〔25〕，頁61。

現(xiàn)代社會的“類型”概念最早由生物分類學轉化而來，后廣泛用于建筑學、語言學等許多領域。在建筑學上，“‘類型’表現(xiàn)更多的是一種元素的觀念，這種觀念自身就應該作為特定模式的規(guī)則”。*沈克寧：《建筑類型學與城市形態(tài)學》，中國建筑工業(yè)出版社2010年版，頁21。人們把自然科學的分類行為稱為“分類學”，而把社會領域的分類行為稱為“類型學”?！邦愋蛯W”研究可變性和過渡性。因為一個類型只需研究一種屬性，所以類型學可以用于各種變量和轉變中的各種情勢的研究。根據(jù)研究者的目的和所要研究的現(xiàn)象，可以引出一種特殊的次序，而這種次序能對解釋各種數(shù)據(jù)的方法有所限制。所以對類型學進行研究的學者認為，分類的規(guī)則不是客觀的，而是一種“人類心靈的建構”。*“關于類型學”，參見http://blog.sina.com.cn/s/blog_472767a30100iabi.html，最后訪問日期：2013年10月20日。在人對于分類與類比的主動性上，法律分類與類比法律推理同社會領域的分類具有共性?？肆_斯和哈里斯就認為：“對先前案件和法院面前的案件之間的相關類似或區(qū)別的感知在很大程度上取決于情境?！边@甚至“主要是一個心理學問題”。*克羅斯等，見前注〔15〕，頁212-213。

(三)類似案件判斷與法律的密不可分聯(lián)系

我們從上文的討論可以看出，人們通過從不同角度、按照一定的標準對事物進行比較、類比，發(fā)現(xiàn)不同事物的相同點或不同點，從而得出某些事物類似或不類似的結論。那么，人們在法律生活中對案件進行比較、類比，根據(jù)什么標準確定不同案件的相同點或不同點，從而得出案件類似或不類似的結論？法律。法律是人們判斷案件相似性的重要標準。可是，人們進行類似案件判斷往往是由于制定法不能給我們提供審判案件的標準，所以需要在判例的指導下審判案件。這就給人一個錯覺，以為對類似案件的判斷是不需要法律或者沒有法律可做依據(jù)的。其實，我們所說的案件類似都是規(guī)范性、法律性的類似，所以對案件類似的判斷還是以法律為基礎。布儒教授指出：“一個人如果不首先形成用來處理相關的同一性的法律規(guī)則，永遠不可能聲稱甲在法律上同乙類似。為什么？因為那正是法律相似、平等、相同或類似所意味的。它們意味著按照既定的規(guī)定性處理規(guī)則，甲和乙規(guī)定性的相同?！?Brewer, Supra note 17，at 958-959.佩贊尼克教授在談到民法法系國家判例方法時指出：“判例之間的類比需要建立它們之間的聯(lián)系，這種聯(lián)系不會是別的，就是涵攝這些判例的規(guī)范，這種規(guī)范或者已經(jīng)先在、或者由解釋者所創(chuàng)造，但它一定是可思議的?！?Neil MacCormick, Robert S. Summers， Supra note 17, at 474.

(四)判斷類似案件所依據(jù)的法律和所使用的推理方法

我們說“類似案件類似審判”與法律有密不可分的關聯(lián)，但這里的法律并非規(guī)范思維模式(規(guī)則主義)下的法律規(guī)則，而是卡爾·施密特所說的法律秩序思維模式中的法律，*(德)卡爾·施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，頁46、51?；蛘呤强挤蚵淌谒f的“實質(zhì)的具體的法”。考夫曼指出：對真實的生活事實而言，法律是實證的、具體的、有歷史性的?？挤蚵Q這種實證法的具體性與現(xiàn)實性為實質(zhì)的實證性，它包含在具體的法律判決中，而與制定法規(guī)范(或“習慣法”或“法官法”規(guī)范)并不完全是一回事?？挤蚵J為，制定法的內(nèi)容是普遍的，因此并非實質(zhì)-具體的，而只是形式的(亦即概念上的)被具體化，考夫曼稱之為“形式的實證性”。*考夫曼，見前注〔25〕，頁23?？挤蚵f的真實的、具體的法的實質(zhì)，是“本質(zhì)不同者間對應的統(tǒng)一性：在當為與存在間、在規(guī)范與生活事實間對應的統(tǒng)一性”。*考夫曼，見前注〔25〕，頁43。他認為：“法是一種對應，因此法的整體并非條文的復合體，并非規(guī)范的統(tǒng)一體，而是關系的統(tǒng)一性：關系統(tǒng)一性。”*考夫曼，見前注〔25〕，頁41。簡言之，這種法律是應然與實然的統(tǒng)一。理解并實現(xiàn)這種法律可能并非易事，但也并非玄事?？梢哉f，一個國家法律秩序或法律制度的情況體現(xiàn)在一個國家的法律判決的情況中；我們國家目前的許多法律判決缺乏法律根據(jù)和法律說理，未嘗不是我們國家目前法律狀況的反映。

判斷類似案件所使用的基本推理方法是類比推理，而類比推理是一種“類型的思維方式”。它在法律實踐中的作用具有雙重性：既是形成法律統(tǒng)一性的紐帶，又是法律獲得現(xiàn)實性(事實性)的橋梁與鑰匙(關鍵)。換言之，類比推理既是構成法律的要素，又是理解法律、實現(xiàn)法律的方法。考夫曼認為：“‘在法之中，當為與存在既非同一亦非相異，而是類似地(對應地)聯(lián)系在一起’——可以說，法的現(xiàn)實性本身是根基于一種類推，因此法律認識一直是類推性的認識。法原本即帶有類推的性質(zhì)?！?考夫曼，見前注〔25〕，頁43、45。所以，考夫曼指出：“關系統(tǒng)一性，對應：這正意味著類推?！瓵na-logod’，字義就是：使-對話，合乎理則，……類推既非相同亦非相異，而是兩者兼俱：……或者如黑格爾所說的‘辯證的統(tǒng)一’，‘同一與非同一之同一’?！?考夫曼，見前注〔25〕，頁41、43?？挤蚵鼘Ψ蓪嵸|(zhì)的論述不同于中國學者通常所理解的法律。但是借助于前文所引《荀子》的論述，我們似乎可以接受、同意考夫曼的觀點。*“有法者以法行，無法者以類舉。以其本知其末，以其左知其右，凡百事異理而相守也。慶賞刑罰，同類而后應。政教習俗，相順而后行。”章詩同，見前注〔27〕，頁303。由于類推具有這種雙重作用，尤其它是“生法者”實現(xiàn)法律規(guī)定與客觀現(xiàn)實間統(tǒng)一性的紐帶，所以，人們運用類比推理的方法進行案件類似性判斷以使用先例的過程，實際上就是運用類比展現(xiàn)法律、發(fā)展法律的過程。*所以，長期以來，普通法國家的法官認為他們運用、發(fā)展判例法是“發(fā)現(xiàn)法律”，而非造法。

類推的雙重作用使得類推的意義(significance)也具有雙重性：“一方面使制定法能夠有創(chuàng)造力、歷史性、適應力，另一方面也限制法律發(fā)現(xiàn)者的恣意?！?考夫曼，見前注〔25〕，中文版序言，頁7。當我們運用類比推理判斷類似案件時，我們并不是在進行無規(guī)范的法律發(fā)現(xiàn)，我們可能確實沒有具體的制定法規(guī)則可作依據(jù)，但是，我們是在一個法律體系、一個法律秩序內(nèi)進行法律發(fā)現(xiàn)，而類比推理在幫助法官進行法律發(fā)現(xiàn)并規(guī)范法官的法律發(fā)現(xiàn)活動的同時限制其恣意。考夫曼認為：除了制定法之外，法官據(jù)以運用類比推理判斷類似案件的法律秩序還包括：道德、習慣、“普遍的文化與世界觀”、“所有公平與公正思維者的禮儀感”或裁判者本身的法律感情與良心。*考夫曼，見前注〔25〕，頁25?？挤蚵倪@個觀點與德沃金有關法律原則的來源的觀點具有相通之處，也與施密特對法律的秩序思維模式的觀點有相通之處。從施密特的秩序思維模式看，運用類比推理判斷類似案件所依循的法律，是法律秩序；而司法先例、法律原則都是此法律秩序的具體體現(xiàn)。*施密特，見前注〔36〕，頁98；考夫曼，見前注〔25〕，頁29。

總之，我們以類比推理的方法判斷類似案件，而類似案件的判斷和類比推理的運用與人的主動性有直接關系，也就是要以法律為標準進行判斷；但這里的法律是法律秩序或作為整體的法律，而非具體的法律規(guī)則；類比推理一方面有助于法官判斷類似案件，另一方面也規(guī)制法官對類似案件的判斷，限制司法專橫。

三、 確定與運用比較點

(一)相關類似性、比較點與爭議問題

一定的法律秩序是判斷類似案件的依據(jù)。但是，僅有法律秩序還不足以對案件是否類似做出判斷。事物類似的方面可以是無限廣泛的。對解決案件爭議有幫助的類似性是相關的類似性，這種類似對于解決待判案件有直接幫助。由于類似性判斷、類比是人的一種有特定目的的認識活動，所以，判斷兩個或數(shù)個案件是否類似需要確定案件的比較點，以便確定案件在什么意義上類似？這種比較點是比較者進行案件比較的支點，也是決定類似性是否相關的支點。例如，在英國，一個由于姜汁啤酒瓶內(nèi)進入死蝸牛而使原告受到傷害的案件，與一個由于生產(chǎn)商的粗心大意(carelessly)而使過量硫磺進入內(nèi)衣褲商品從而導致購買者飽受皮炎之苦的案件是否類似？如果單從作為重要事實之一的產(chǎn)品上講，一個是飲料，一個是衣物，兩個案件不類似，但如果從由于生產(chǎn)者疏忽生產(chǎn)了缺陷產(chǎn)品而導致受害者身體受傷害這點看，兩個案件是類似的。因此，適用于先前案例的法律解決方案，也應當適用于當下案件。當年的英國法院就是如此審判的。*克羅斯等，見前注〔15〕，頁55。 “carelessly”譯為“粗心大意”比“不小心”更合適原意，See Rupert Cross, J.W.Harris, Precedent in English Law, Fourth Edition, Clarendon Press, 1991, p. 48.

從上述案例可以看出，確定比較點的過程并非一個單純的事實發(fā)現(xiàn)過程。發(fā)現(xiàn)比較點，一如考夫曼所說的法律發(fā)現(xiàn)，是“一種使生活事實與規(guī)范相互對應，‘一種調(diào)適’，一種同化的過程”。*考夫曼，見前注〔25〕，頁87。類似案件的判斷，既有事實問題，又有法律問題；既不是單純的事實比較，也不是單純從定義、概念出發(fā)進行類比的邏輯作業(yè)，而更多地是從案件和法律的意義，從法律擬規(guī)范的生活事實的本質(zhì)中得出。*考夫曼，見前注〔25〕，頁91。這是一個在規(guī)范與事實之間的循環(huán)往復的判斷，是同時進行的雙向“自我—開放”過程。*此處所討論的類似案件的判斷，主要是針對涉及疑難案件先例適用的判斷。這個過程包括兩個方面：“一方面針對規(guī)范調(diào)適生活事實，另一方面針對生活事實調(diào)適規(guī)范。”這種過程的目的是要發(fā)現(xiàn)意義(meaning, meaningfulness)、事物的本質(zhì)，也就是發(fā)現(xiàn)法律所秉承和所體現(xiàn)的價值，人們制定、實施、遵守法律的目的，它代表特殊與普遍，是特殊中的普遍，是類推的關鍵點和基礎。*從此種“事物本質(zhì)”產(chǎn)生的思維是“類型式的思維?！?考夫曼，見前注〔25〕，頁91、103、107、109。

在這里，意義(meaning, meaningfulness)的作用是作為類似性判斷的支點、作為調(diào)適法律理念或法律規(guī)范與生活事實、“當為與存在”的媒介，在雙方之間形成一種關聯(lián)、對應，幫助人們進行先例與待判案件之間具有相關類似性的判斷。*考夫曼，見前注〔25〕，頁133、135。意義不是放之四海而皆準的真理，而是一種語境化、情境化的判斷和認識。例如，在上述案例中，生產(chǎn)者因疏忽造成產(chǎn)品缺陷導致的被害人傷害是否應當承擔法律責任？一個由于姜汁啤酒瓶內(nèi)進入死蝸牛而使原告受到傷害的案件與一個由于生產(chǎn)商的粗心大意而使過量硫磺進入內(nèi)衣褲商品從而導致購買者飽受皮炎之苦的案件是否類似？在這里，法官的判決不僅必須正確評價法律規(guī)范的意義，還必須在法律規(guī)范所蘊含的類型性中掌握生活事實，*這里所說的類型是指“規(guī)范類型”，即“法律理念與生活事實的這個中間點，所有法律思維最后都圍繞在該中間點上：亦即，它是規(guī)范正義與事物正義的中間點?！?考夫曼，見前注〔25〕，頁115、113。以便做出符合公正和生活發(fā)展道理的有關案件相關類似的判斷。

法律人的任務和才能，主要是“在法律的—規(guī)范的觀點之下分析生活事實”，而不是拘泥于對制定法的了解進行三段論作業(yè)。*考夫曼，見前注〔25〕，頁87。在前述案件比較中，法官要解決的問題是：對生產(chǎn)者因疏忽造成產(chǎn)品缺陷導致的被害人傷害是否應當承擔法律責任？這里，生產(chǎn)者疏忽造成產(chǎn)品缺陷導致的被害人傷害是個事實問題，由何種產(chǎn)品導致的傷害也是個事實問題。但怎樣界定產(chǎn)品缺陷則是一個法律問題。*在產(chǎn)品責任法發(fā)展的早期只是對產(chǎn)品制造缺陷追究責任。隨著經(jīng)濟、社會以及人們對公正、法律需求的發(fā)展，才逐漸有了對設計缺陷、警示缺陷及其相應法律責任的規(guī)定；而對制造缺陷、設計缺陷和警示缺陷的判斷，需要依照法律。法官在判定一個特定案件的產(chǎn)品是否存在缺陷時，往往要根據(jù)產(chǎn)品缺陷的法律規(guī)定、法律精神和法理進行綜合判斷。缺陷產(chǎn)品導致被害人傷害是否應當承擔責任也是個法律問題。疏忽是侵權法上的一個重要概念，如何界定疏忽則既有事實問題也有法律問題。*根據(jù)美國侵權法，是否構成疏忽，主要取決于行為人是否盡到了合理注意(reasonable care)，而在中國則取決于是否違反了法律所規(guī)定的標準。法官在判定一個特定案件的行為人是否盡到了合理的注意或是否違反了法律規(guī)定的標準時，往往要根據(jù)有關合理注意或有關法定標準的法律規(guī)定、法律精神和法理進行綜合判斷?？梢哉f，所有這些問題都既不是一個單獨的事實問題，也不是一個單獨的法律問題，而是事實與法律、事實與規(guī)范、事實與價值相混合的問題。由于該問題在既定的法律規(guī)則中沒有現(xiàn)成答案，所以需要法官根據(jù)法律秩序、法律原則、司法先例通過類比推理做出決定。*所以，考夫曼認為：“‘制定法比立法者聰明’，亦即，從制定法中可以解讀出立法者根本未作規(guī)定的判斷。如果我們把具體法律判決的獲得單純理解為一種‘法律適用’，那么上述這種現(xiàn)象將是個無法解答的迷?！?考夫曼，見前注〔25〕，頁95。也就是說，法律適用，尤其是有關司法先例和指導性案例的法律適用，其實是一個法律創(chuàng)制的過程，是以司法的方式對立法加以發(fā)展的過程。

充當案件比較支點的比較點，需要面對事實與法律、事實與規(guī)范或事實與價值的雙重爭議。換言之，案件比較點常常是兼具事實與法律、事實與規(guī)范或事實與價值雙重爭議的問題。比較點一般不是單純的事實問題，單純事實認定而沒有任何法律因素的問題，是科學問題或技術問題，不大會成為需要參照先例的法律疑難問題；單純的法律問題而沒有任何與具體案件的事實因素相關聯(lián)的問題，是純粹的學術研究、理論探討或制定法規(guī)定，與有爭議的案件解決沒有直接關系，同樣不構成比較點。比較點是法律與事實的結合，是“已經(jīng)與價值關聯(lián)的事實”，*考夫曼，見前注〔25〕，頁31。涉及并融入了比較者的價值判斷。所以，比較點既具有事實性，又具有“意義性與價值性”，人們根據(jù)這個支點對比較對象進行有意義和有特定價值的觀察和比較。因此，考夫曼說，比較對象的“類似性透過一種‘目的論’的程序而被確定”。*“所謂的‘涵攝’無非就是一種‘內(nèi)在構成要件的類似推論’”?？挤蚵?，見前注〔25〕，頁81、83、85。而且，比較點可能不止一個。這是因為，類似性判斷是人的一種有特定目的的認識活動，所以類似性判斷不是線性的、只有一個方向、一個可能，而是有多重可能、多種方向，取決于比較者的需要和目的、取決于比較者在什么意義上比較。*正如考夫曼所說：“比較點不是永遠只有一個而且同一個，一只狗是否只與獅子類似，無法絕對地這么說；因為在此取決于何種類似性范圍，何種比較點：‘家畜’或者是‘溫血的脊椎動物’?！眳⒁?德)考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，頁120。

所以，我們可以說，我們決定類似案件的比較點、判斷兩個案件之間的類似性是否相關，就是看爭議問題是否類似或具有同類性，而爭議問題一定兼有事實性和法律性。這就回答了我們前面所提出的問題：為什么案件事實在實現(xiàn)類似案件類似審判時重要？因為法院的任務就是解決有爭議的問題，只就爭議、糾紛問題做出決定，而爭議問題存在于具體的案件事實當中。所以，在普通法系國家，法官會仔細檢視實質(zhì)性事實以確定相關類似性的程度，學者會使用事實的相關性或不相關性作為對其論證的支持，律師會強調(diào)事實的相似性或不相似性作為他們向法庭陳述立場的一個主要的結構性組成部分。*Neil MacCormick, Robert S. Summers, Supra note 19, at 387.

(二)爭議問題與判決理由、實質(zhì)事實

進行類似案件判斷的比較點是案件的爭議問題，或案件的“主要問題”。爭議問題與案件的重要事實直接相連，這些重要事實是判斷類似案件所需要的“關鍵事實”，或稱“必要事實”。布儒教授談到先例的重要事實(必要事實)時指出：“根據(jù)理由規(guī)范，一個先例的權威效力只限于該先例所要解決的爭議的、被先例(法律)證成的相關必要部分的特定事實性特點?！?Brewer, Supra note 17, at 1019.在普通法系國家，與爭議問題相關聯(lián)的實質(zhì)事實是適用先例中判決理由、法律解決方案的前提，是判例法規(guī)則的邏輯構成中的前提和先例的重要組成部分。只有明了實質(zhì)事實，“才可能確保受先前判例約束的法院以與其他法院相同的方式來裁決新案件”。*克羅斯等，見前注〔15〕，頁49。司法先例中的實質(zhì)事實(必要事實)相當于制定法規(guī)則的“行為模式”，是衡量行為人行為的法律后果的充分必要條件。如搶劫罪，是否實施搶劫行為，是對搶劫者定罪量刑的根據(jù)。我們在進行案件比較時，只有將相關法律規(guī)定與案件事實關聯(lián)起來，才能夠發(fā)現(xiàn)問題的意義和實質(zhì)，即確定案件類似性的比較點。在普通法國家，如果法官要遵循先例審判案件，那么，先例中判決理由的法律論點是三段論推理的大前提，而據(jù)以作出判決的案件事實就是小前提，法院的判決則是這個三段論的結論。*克羅斯等，見前注〔15〕，頁54。類似案件類似判斷的首要步驟之一，是將待判案件的爭議事實與先例中的實質(zhì)事實進行對比。如果經(jīng)過對比構成類似案件，就應當遵循先例，按照先例的法律解決方案進行審判，如果不構成類似案件，則不應當按照先例中的法律解決方案進行審判。

有的學者以為將待判案件的爭議事實與先例中的實質(zhì)事實進行對比的過程是一個單純的事實比對過程，其實不然。將待判案件的爭議事實與先例中的實質(zhì)事實進行對比的時候，需要同時考慮先例中的判決理由，其中涉到對有關法律問題的辨析和判斷。這是因為，一個案件有許多案件事實，用來比較、判斷相關類似性的案件事實，一定是在爭議中具有重要意義而且具有法律意義的事實。例如前述姜汁啤酒瓶內(nèi)進入死蝸牛而使原告受傷害案與過量硫磺進入內(nèi)衣褲案的比較。通常，審案法官會在先例的判決理由中說明他是根據(jù)什么樣的事實作出判決的，那些在判決理由加以說明的事實就是實質(zhì)性事實，就是重要事實。*所以，在英國，“一般而言，一份沒有理由的判決的權威是非常弱的，因為很難說得出哪些事實重要，哪些事實被認為是不重要的?！钡?，這并不是絕對的?？肆_斯、哈里斯指出：“某些早期的判例匯編收入了對沒有陳述理由的判決的詳盡說明。認為這樣的判決必然缺乏使其能夠被引作先例的判決理由是錯誤的，因為它們必須依賴的法律論點可以或多或少地從事實和結論中推論出來?！笨肆_斯等，見前注〔15〕，頁54、56、59、175。他們的觀點對我們具有啟發(fā)意義。因為在當代中國，根據(jù)筆者的田野考察，有些法官面對疑難案件，有可能會作出合理合法、值得其他法官以后審判類似案件參照的判決，但是限于時間和理論能力，他們可能不能在判決書中做出充分的法律論證。所以，一方面，我們呼吁中國法官在判決書中說理，以便為指導性案例的發(fā)展創(chuàng)造條件；另一方面，在尋找、編輯指導性案例的時候，我們不應當拒絕那些雖然缺乏判決說理但適用法律正確、判決得當?shù)膶σ呻y案件的判決。因此，在普通法系國家，判決理由對于確定案件的必要事實具有重要的意義。

在此，我們遇到了一個問題的“連環(huán)套”：先例中的實質(zhì)事實是判決理由的前提，而對實質(zhì)事實的判定又有賴于對判決理由的理解。這不是故弄玄虛，而是多年判例法實踐積累的“人為理性”。對于如何確定“判決理由”，許多學者都進行了深入的研究，得出了各自不同的結論。克羅斯、哈里斯指出古德哈特確定判決理由的方法有更大的優(yōu)點。他們指出：

按照古德哈特博士的觀點，一個判決的判決理由要通過查明法官認為屬于實質(zhì)的(必要的——引者注)事實來確定。要根據(jù)這些事實，從法官的判決里得出原則。任何受該判例約束的法院必須得出類似的結論，除非它面前的案件另有其認為屬于實質(zhì)的事實，或者除非某些在前面判例中被認為屬于實質(zhì)的事實在該案件中是缺乏的。*克羅斯等，見前注〔15〕，頁72。

古德哈特博士在一起涉及銀行擔保的案件中，就“被告從這個欺詐行為中受益這個事實屬于實質(zhì)事實還是非實質(zhì)事實”進行了討論。法官認為被告從這個欺詐行為中受益屬于實質(zhì)事實，所以，該案的判決理由是“雇主要為雇員或代理人在受雇期間或為了雇主的利益犯下的任何錯誤負責”。*克羅斯等，見前注〔15〕，頁77-78。由于被告從這個欺詐行為中受益屬于實質(zhì)事實，如果雇主沒有從雇員或代理人受雇期間的欺詐行為受益，就不能根據(jù)這個先例要求雇主為雇員或代理人的錯誤行為負責。

在1910年代的美國紐約發(fā)生了與英國的Donoghue v. Stevenson案相似的Mac Pherson v. Buick Mfg.Co.案，該案是一起由于汽車缺陷導致用戶受到嚴重傷害、用戶作為原告要求汽車生產(chǎn)者予以賠償?shù)陌讣?。此前，這類案件是根據(jù)合同法審判的。由于此案原告與被告沒有合同關系，如果按照合同法審判該案，沒有合同關系就沒有責任，原告就無法得到賠償?？ǘ嘧舴ü偈窃摪傅纳显V審法官。他援引Thomas v. Winchester*在托馬斯訴溫切斯特(Thomas v. Winchester)案件中，被告給顛茄錯貼了蒲公英標簽，之后它被賣給藥店；藥店又轉賣給消費者。消費者從最初貼標簽的賣主(與消費者沒有“契約當事人關系”)處得到了賠償。法院認為，被告的疏忽將人類的生命置于迫近的危險。一種錯貼了標簽的毒藥，可能會傷害得到它的任何人。由于危險是預知的，所以就有義務避免這種傷害。這種對契約當事人以外的人的義務在托馬斯案中屬于特例，即只是在有“迫近的危險”(imminent danger)的情況下。See 6 N. Y. 397 (1852)。及其它有關判例認定：該先例所確立的法律原則不僅限于毒藥、爆炸物或此類物品；如果可以合理地確定一種物品被疏忽制造就會使生命與肢體遭遇危險，那么該物品就是危險物品；如果該物品會被買主以外的人不加檢測地使用，那么與合同無關，該危險物品的制造商就有仔細制造的義務；如果把最終產(chǎn)品投入市場的制造商疏忽，而危險是可以預見的，就有責任。*卡多佐對托馬斯訴溫切斯特案進行了新的解釋：“我們認為，托馬斯訴溫切斯特的原則不僅限于毒藥、爆炸物，以及此類性質(zhì)的東西，那種在其正常操作中就是破壞性工具的東西。如果事物的性質(zhì)可以合理地肯定一旦過失地制造就會置生命和肢體于危險中，它就是危險物品。……如果對于危險的成分有進一步的了解即此物將會被買主以外的人使用并且不會再行檢測，那么，與合同無關，這種危險物品的制造商就有仔細制造它的義務?！仨氈牢ｋU很可能發(fā)生而不僅僅是可能發(fā)生。以某種方式使用幾乎任何東西，如果其有缺陷，都可能產(chǎn)生危險。在其單獨的合同義務范圍內(nèi)追究制造商是不夠的。……這種關系的近或遠是一個考慮因素。我們現(xiàn)在正在處理最終產(chǎn)品的制造商的責任問題，是他將產(chǎn)品投入市場而他的顧客會不加檢查的使用。如果他有過失，危險是可預知的，就有責任。”See Mac Pherson v. Buick Mfg. Co., 217 N. Y. 382.這種責任是不同于合同責任的侵權責任。正是基于上述理由，由生產(chǎn)者疏忽生產(chǎn)的有缺陷的汽車造成用戶身體傷害的Mac Pherson v. Buick Mfg.Co.案，與由于生產(chǎn)者將有毒藥品錯貼標簽致人傷亡的Thomas v. Winchester案是類似的。在作為先例的Thomas v. Winchester案中，被告并沒有因無合同關系而免責，那么Mac Pherson v. Buick Mfg.Co.案中的被告也不應因無合同關系而免責。卡多佐的上述論點就是判決理由。它揭示了事物的本質(zhì)，是人們判斷案件事實是否類似的根據(jù)?？ǘ嘧艉髞砜偨Y說：“在紐約，只要制造的產(chǎn)品可能對生命造成威脅，不管合同的相對性，都可以依據(jù)侵權法針對有過錯的生產(chǎn)者申請救濟。”*(美)本杰明·N.卡多佐：《法律的成長——法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，頁44。上述判斷被不斷用作衡量案件事實是否類似的標準。借用考夫曼的話說，判斷案件相似性的比較點，是發(fā)現(xiàn)“規(guī)范正義與事物正義的中間點”。*考夫曼，見前注〔25〕，頁113。在這里，我們看到了真實版的施密特的法秩序思維，并可以具體理解他說的“英國式的案例法就會成為具體秩序思維的演示，完全以特定個案內(nèi)部的法為依歸”。*施密特，見前注〔36〕，頁98。

代表民法法系法律方法的佩贊尼克教授認為，類似案件的判斷“可以通過掂量與平衡各種理由、常常是原則，而得到正當性證明”?！叭藗冃枰粋€‘相關性的鑰匙’，一個使掂量與平衡各種理由得以可能的概念?！边@一點與上述我們談到的普通法系國家的判決理由的作用相似。佩贊尼克教授認為，相關的相似性與許多不同的東西有關，諸如人、物、文件、權利、義務、與時空有關的情形以及相關“故事”中判例的地點。*Neil MacCormick, Robert S. Summers， Supra note 19，at 474.這些因素對于人們確定和使用那個“相關性的鑰匙”、對于掂量與平衡各種理由、原則并進行正當性證明具有重要的意義。

我們可以這樣總結上面的討論：首先，判決理由及實質(zhì)事實是爭議問題的具體體現(xiàn)；其次，判決理由的確定不是靜止不變的，而是動態(tài)的——判決理由以及實質(zhì)事實是由后來的法官加以認定的。在以侵權法追究缺陷產(chǎn)品制造商的責任、為受害人提供法律救濟方面，卡多佐指出，隨著這種救濟的適用范圍不斷擴展，被列為危險的事項也持續(xù)增加，從錯貼了標簽的有毒物質(zhì)，到腳手架和汽車，甚至包括在其中發(fā)現(xiàn)了釘子或者其它異物等說明書中未提及的配料的餡餅和蛋糕。*本杰明·N.卡多佐，見前注〔70〕，頁44。可見，比較點或相關的類似性事項是可以延展的。關鍵問題是“將不同的案件視如相同，在什么情況下是正當?shù)?？?(美)艾德華·H.列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學出版社2002年版，頁6。這就是佩贊尼克所說的確定和使用“相關性的鑰匙”。

四、 相關類似性判斷的規(guī)則與邏輯

當我們運用類比推理判斷類似案件時經(jīng)常遇到的問題是：我們怎樣判斷甲案件與乙案件而不是丙案件相似？同時，當我們說兩個案件或幾個案件類似的時候，我們是說這種(些)類似是相關的。那么我們怎樣判斷、衡量這種相關性？當我們判定甲案件與乙案件而不是丙案件相似的時候，我們根據(jù)什么相信這樣一種判斷是合理的、正確的？類似案件的判斷是不是變戲法，人們可以為所欲為、各顯神通？是否存在屬于區(qū)別技術的“決定性理由”？一些中國法官所希望的那種“案例相似性比對規(guī)則” 是否可能？筆者以為，我們是有可能制定某種“案例相似性比對規(guī)則”的，我們確實可以找到、形成判斷類似案件的方法和規(guī)則，雖然這些規(guī)則不會像酸堿試紙那樣簡明靈便，也不能放之四海而皆準。在有些情況下，問題的意義和事物的本質(zhì)比較容易發(fā)現(xiàn)，人們比較容易取得共識。但有時，上述問題的意義和事物的本質(zhì)就不那么顯而易見，更談不上取得共識了。此時，一定的規(guī)則和理由，對于我們進行比較復雜的類似案件的判斷就顯得十分必要。這種規(guī)則可以一方面輔助我們進行類似性判斷，另一方面規(guī)范我們的判斷、防止進行類似性判斷時的專斷和失誤。

布儒教授對有關樣例推理(exemplary reasoning)的類比保證規(guī)則(analogy-warranting rule ——AWR)和類比保證理由(analogy-warranting rationales——AWRa)的研究對我們研究類似案件的判斷具有啟發(fā)意義。我們可以從布儒教授對具體案例的分析中了解他所提出的類比保證規(guī)則和類比保證理由的含義和作用。

在亞當斯案中，旅客亞當斯放在所乘輪船客艙的貴重物品被偷。輪船老板沒有失職疏忽。旅客也不存在疏忽。爭議的問題是：輪船老板是否對旅客的丟失物負有嚴格責任？有兩個不同的先例可以用來比較。在一個先例中，旅館老板對旅客貴重物品的被偷承擔嚴格責任；在另一個先例中，鐵路公司對旅客在開放式臥鋪車廂里的貴重物品被偷不承擔嚴格責任。需要回答的問題是：以法律的眼光看，如果輪船旅客貴重物品被偷案要依照判例法得到類似法律處理的話，那么輪船與旅館更類似，還是與火車更類似？*Brewer, Supra note 17, at 1003-1004.

布儒教授總結并分析了審案法官進行案件對比時的基本推理步驟。為了方便、簡明地分析判例之間的關系，他將待判案件稱為目標案例，此處是需要比較的發(fā)生失竊案的輪船老板案，以y表示；用來比較的先例被稱為源案例，此處是用來比較的旅館老板案，以x表示。

目標案例(y)=輪船老板案；

源案例(x)=旅館老板案。

兩個案例共享的特點是：

F：有一位基于特定理由R(隱私等)得到一個房間的旅客。

G：有欺騙和偷竊旅客的誘惑性機會(旅客由于身居相對私密的房間而會把貴重物品放在房間里，因而存在欺騙和偷竊旅客的誘惑性機會。)

推導出來的特點是：

H：老板負嚴格責任。

我們知道，進行類似案件的判斷，就是運用類比推理進行歸類，在這里進行的歸類是：“在目標案例和源案例共有一個和多個共同點的基礎上，推理者推論出目標案例也具有已知的源案例所具有的(其他——引者加)特點?！?Brewer, Supra note 17, at 967.

法官的論證步驟是：

(1)y有F和G(目標案例前提)

(2)x有F和G(源案例前提)

(3)x還有H(源案例前提)

(4)類比保證規(guī)則：如果某事件有F和G并且有H，那么所有事件都有F和G并且有H；

(5)所以，y有H。*Brewer, Supra note 17, at 1005.

布儒教授指出：這是一個樣例論證，其中第四步是此論證的類比保證規(guī)則，在整個論證中至關重要。在此案中，樣例論證提供了為適用審判案件所需要的判例法(先例)進行證成解釋的必要語境，即待判案件是否與先例相類似；而類比保證規(guī)則在重構此類比論證中滿足了衍推(蘊涵)需要，即由于兩案相類似，先例的法律解決方案可以衍推至待判案件。類比保證規(guī)則作為與“待判案件前提”一起的前提，演繹地推出結論，滿足了為樣例推理(語境)進行正當性證明的目的。*Brewer, Supra note 17, at 1005.

這里，類比保證規(guī)則的獲得，是通過演繹推理得到的。*考夫曼教授曾經(jīng)指出，“類推是一種演繹法與歸納法混合的形態(tài)。”考夫曼，見前注〔25〕，頁77、79、135。其推理步驟是：

大前提：如果有F和G，就有H

小前提：乙(所有事件)有F和G，

結論：乙(所有事件)有H。

類比保證規(guī)則(AWR)的作用是“表明已知的可共享的、被比較項目的那些特點與那些待推斷的特點之間的邏輯關系”，保證在某個具體特點或者某些具體特點的類比項目的提出中，允許人們從某個具體特點或者某些具體特點得出推斷項目來；“把規(guī)范精確化以便在相關的類似案件中提供指導?！?Brewer, Supra note 17, at 965、981.它保證了類似案件的類似是“相關的類似性”。*Brewer, Supra note 17, at 1015.

并不是在所有類比論證中都需要類比保證規(guī)則。類比保證規(guī)則適用于類比論證出現(xiàn)疑問的語境。*Brewer, Supra note 17, at 980.如此這般的道理在于，法官必須在相關的概然辯論性先例中解釋該論證，以便決定什么是它建立的規(guī)則(理由)，以及該規(guī)則是否應當影響他自己的決定。法官尋求重構一個特定的論證以便他可以理解該特定論證從前提到結論的推演并受它的指導。*Brewer, Supra note 17, at 986.

類比保證理由是另外一個在有說服力的類比論證中十分重要的部分。類比保證理由通過彼此具有密切關聯(lián)的解釋與證成支持類比保證規(guī)則。*Brewer, Supra note 17, at 965.所謂類比保證理由解釋類比保證規(guī)則，是指以法律的眼光看，為什么人們獲得或者應當獲得由類比保證規(guī)則所說明的那些特點之間的邏輯關系？*Brewer, Supra note 17, at 1012.例如，在旅館老板承擔責任案中，類比保證理由解釋說明：之所以輪船老板責任案與旅館老板擔責案相類似，是因為旅館老板擔責滿足論證推斷特點的充分條件，即對其客戶的嚴格責任。由于旅館老板所擁有的特殊便利，所以他對客人承擔嚴格責任。這是公平合理的。在這個問題上，拉茲的觀點從另一個角度加強了布儒的觀點。拉茲認為，規(guī)則的理由，即規(guī)則的合理性(rationale)或規(guī)則所服務的目的，證明了規(guī)則的正當性。*(英)約瑟夫·拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，頁176-177。

需要說明的是，類比保證規(guī)則與類比保證理由以普通法為法律基礎，以樣例推理與假說推理(Abduction)為理論基礎，并以語義學和語用學等理論為學術工具。筆者在此簡化了布儒教授提出的類比保證理由對類比保證規(guī)則的解釋與證成。

推理者在進行類比推理時，使用描述事物及其相互關系的謂詞邏輯和關系邏輯。因為對有待認識的事物，是在一個與另一個比它更為眾所周知的事物的關聯(lián)(關系)中加以認識的。*考夫曼，見前注〔60〕，頁116、118、136。所以，“類型無法被‘定義’，只能被‘描述’”。*考夫曼，見前注〔25〕，頁117。布儒教授指出：“在有關某種謂語的擴展或某個文本的意思出現(xiàn)疑問的語境下，就有假說推理。”*假說推理“是一些哲學家用以描述發(fā)現(xiàn)過程的術語?！盉rewer, Supra note 17, at 962.法律論證中的“疑難語境”，是法官或律師遇到或者面對幾個判例，而無法確定是否將其適用于某一個待判案例。在這種疑難情況下，推理者(如法官)尋求“發(fā)現(xiàn)”一種規(guī)則整理這些事例，這種所發(fā)現(xiàn)的規(guī)則就是類比保證規(guī)則。*Brewer, Supra note 17, at 962.類比保證規(guī)則和類比保證理由的作用是提供為類比判斷所必需的意義基準和范圍。*即《莊子》所說的：“自其異者視之，肝膽楚越也，自其同者視之，萬物皆一也?！标惞膽?，見前注〔28〕，頁145。

因為不類似的案件不能同類處理，所以我們還需要有判斷非類似案件的方法。有關輪船老板責任案與鐵路公司老板免責案之間的對比，就是對兩個案例不相類似、從而作出區(qū)別判斷的典型。審案法官有關案件不相類似的基本論證是：

當天在臥鋪車廂使用開放臥鋪的鐵路旅客，既沒有期待也不應當期待他的貴重物品將會得到對抗盜賊的保護。與旅館客人和輪船客人不同，鐵路旅客并沒有通過得到一個帶鎖的、可以在其中睡覺的隔艙，以使自己放松、得到虛假的安全感。所以鐵路旅客沒有基于與輪船旅客或旅店旅客同樣的隱私理由等使用(當天的)臥鋪車廂。而且，基于同樣的理由，鐵路臥鋪車廂的老板沒有旅店和輪船老板所有的，欺騙和偷竊旅客的誘惑性機會——因為旅客并沒有在開放的臥鋪留存貴重物品以使自己放松。*Brewer, Supra note 17, at 1004.

布儒把鐵路臥鋪車老板案稱為第二個目標案例，用z表示；我們補充的排除類似性論證的公式是：

(z)=鐵路臥鋪車老板案。

(2a) z并沒有F和G。

因為在這個案例中，取得H的唯一方式是同時滿足得到H的充分條件——F和G。

所以，人們不能得出z有H的結論。*Brewer, Supra note 17, at 1015.

由于z沒有H，所以，z與y不同，也就是說，鐵路公司老板案與輪船老板案不相類似。這是一個“非類比論證”。前面亞當斯案所使用的類比保證規(guī)則在這里起著非類比保證規(guī)則(disanalogy-warranting rule——DWR)的作用。根據(jù)此規(guī)則，第二目標案例與源案例或者(第一)目標案例在共享特點與推斷特點方面不具有相關的類似性。*Brewer, Supra note 17, at 1015-1016.為了解釋、說明非類比保證規(guī)則的合理性，需要非類比保證理由(Disanalogy-warranting rationale——DWRa)。后者的功能是解釋：以法律的眼光看，為什么由非類比保證規(guī)則所說明的那些特點之間的邏輯關系獲得或者應當獲得？*Brewer, Supra note 17, at 1012.在這里，非類比保證理由說明，鐵路老板免責案與旅館老板擔責案或者輪船老板責任案，之所以在共享特點與推斷特點方面不具有相關的類似性，是因為鐵路老板并未滿足具備推斷特點的充分條件，即鐵路老板并沒有對其客戶的嚴格責任。*Brewer, Supra note 17, at 1014.鐵路老板并不擁有可以欺騙和偷竊旅客的特殊便利，所以他對客人并不承擔嚴格責任。這也是公平合理的。

五、 有關中國指導性案例的類似性判斷

(一)有關指導性案例的類似性判斷實踐

中國的指導性案例與案例指導制度在案例表現(xiàn)形式、案例性質(zhì)、案例在法律體系中的地位和作用等，既不同于普通法系國家的判例法，也不同于民法法系國家的先例和先例制度。所以，在研究與中國的指導性案例有關的類似案件判斷時，我們需要考察在中國法律體系的語境中使用指導性案例時進行類似案件判斷的情形。在直接考察有關指導性案例的比較判斷之前，我們需要首先明確研究中國指導性案例使用的幾個限制性因素。首先，由于中國大陸有規(guī)模的指導性案例應用實踐還不多，所以可供研究和總結的素材有限；其次，目前中國的指導性案例可以分為兩類，即狹義的指導性案例和廣義的指導性案例。狹義的指導性案例單指最高人民法院按照《關于案例指導工作的規(guī)定》發(fā)布的指導性案例；廣義的指導性案例則包括《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《人民法院報》、最高人民法院及其業(yè)務庭、一些高級人民法院發(fā)布的具有指導性的案例。*《最高人民法院關于切實踐行司法為民大力加強公正司法不斷提高司法公信力的若干意見》稱之為“參考案例”。參見《人民法院報》2013年10月29日，第2版。再次，中國狹義的指導性案例的形成過程基本上是行政性的，指導性案例的表現(xiàn)形式是編寫式的，其結構不同于判決書的結構；最后，許多中國法律人(法官、檢察官、律師、法學工作者等)是在制定法體系或者制定法文化*美國法學家米爾伊安·R.達瑪什卡在講到民法法系國家法官對待司法先例的態(tài)度時指出：“法官在‘先例’中所尋找的是更高的權威所作出的類似于規(guī)則的表述，而案件的事實卻被棄置一旁?！眳⒁?美)米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，頁51。中想象、期待指導性案例的。在明確上述限制性因素后，我們來考察幾個運用指導性案例進行類似性判斷的范例。

范例一，廣東高院等于1993年發(fā)布指導性案例指導處理房地產(chǎn)訴訟案。人民法院報社課題組研究報告指出：

1993年國家實行宏觀調(diào)控措施導致海南和廣東、廣西部分地區(qū)房地產(chǎn)市場經(jīng)濟泡沫破裂以后，為了規(guī)避市場風險，出現(xiàn)大批房地產(chǎn)訴訟案件，其基本模式是房地產(chǎn)轉讓、出讓方主張合同有效，要求履行，受讓方主張合同無效或者請求解除合同返還轉讓款。這種情況下，案件較多的高級人民法院及時發(fā)布一批指導性案例指導相關案件的審判，配合政府的宏觀調(diào)控措施取得很好的社會效果。*最高人民法院研究室，見前注〔5〕，頁455。

范例二，麥當勞餐廳顧客物品丟失案。待判案件是于2004年11月13日發(fā)生在北京市朝陽區(qū)農(nóng)光里麥當勞餐廳的顧客物品丟失案。原告在餐廳就餐時丟失了挎包及包內(nèi)的手機、現(xiàn)金等。原告要求被告賠償。被告麥當勞餐廳以自己不存在違反經(jīng)營者的合同附隨義務和安全保障義務的情況等為理由，拒絕承擔賠償責任。朝陽區(qū)人民法院在審理該案時，參考了北京市崇文區(qū)人民法院(2001)崇民初字第2780號和北京市第二中間人民法院(2002)二中民終字第1043號民事判決書。崇文區(qū)麥當勞案的案情是：2001年8月14日，一位顧客與其10歲的兒子在位于崇文區(qū)的北京市麥當勞食品有限公司前門老車站餐廳就餐時，裝有照相機、變焦鏡頭、閃光燈等物品的手提包丟失。顧客作為原告起訴餐廳賠償，在一審、二審中都敗訴。劉作翔和徐景和兩位教授分析了兩個案件的相同事實和不同事實，以及兩案原告的主張及兩案被告的主張，之后，劉、徐兩位教授指出：

在這兩個案件中，雙方當事人爭議的焦點是：被告是否具有保管消費者所攜帶的物品的隨附義務，被告是否存在違約行為以及是否承擔違約責任。承擔違約賠償責任必須具有違約行為、財產(chǎn)損失、因果關系的構成要件。違約行為、財產(chǎn)損失、因果關系屬于案件的基本事實。在朝陽區(qū)案與崇文區(qū)案中，上述三個方面具有完全的相似性。所以，按照崇文區(qū)案的判決，朝陽區(qū)法院判決駁回原告的全部訴訟請求，第二中級人民法院駁回上訴，維持原判。*最高人民法院研究室，見前注〔5〕，頁438-439。

范例三，四川省高級人民法院、四川大學《中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善》課題組研究總結的“案例應用試點案件審理報告實例”(一份真實的法院審理報告*審理報告是法官為審判案件而制作的僅在法院內(nèi)部閱讀的工作卷宗，其中包括了承辦法官對案件事實的查證、認定以及對審理案件中有關法律適用問題的意見和見解，反映了法官審判案件的全部真實過程。)中的四名刑事被告人盜竊案。法院說明：四名被告人為非法占有他人財產(chǎn)，采取假冒老鄉(xiāng)身份、虛構事實等欺騙手段，趁被害人不備竊取其儲蓄卡，再背著被害人秘密取走存款，被告人的詐騙行為是為其后的盜竊行為創(chuàng)造條件，最終通過秘密竊取完成對他人財產(chǎn)的非法占有，因此，被告人行為構成盜竊罪而不是詐騙罪。審案法院的上述觀點參考了四川省高級人民法院公布的《案例指導》第20號案例。“審理報告”引述了第20號案例的“裁判規(guī)則”：行為人以欺詐手段騙取被害人的信任，假裝進行交易，但最終通過秘密竊取方式非法占有被害人財物的，構成盜竊罪。*案號分別是(2008)內(nèi)刑初字第41號(一審)、(2009)川刑終字第35號(二審)。參見《四川省高級人民法院、四川大學〈中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善〉課題組附件》，頁188-189。

上述三個范例各有特點，但都展示了中國使用指導性案例的方式和方法。筆者在此將著重總結范例二和范例三。在范例二中，劉、徐二位教授將判斷類似案件的著眼點置于案件的基本事實，認為此處屬于案件基本事實的違約行為、財產(chǎn)損失、因果關系“三個方面具有完全的相似性”，所以兩個案件屬于類似案件。筆者同意二位教授對于基本事實的確認以及它們在判斷類似案件中作用的看法。但是補充一點，即法律在此類似案件的判斷中具有不可缺少的作用，甚至是關鍵性的作用。此案的“違約行為”就是具有法律意義的事實。法官需要根據(jù)法律來分析原告與被告之間的合同關系的內(nèi)容與性質(zhì)。此處的關鍵是經(jīng)營者的合同附隨義務包括哪些？顯然，法院并不認為為顧客看管物品屬于經(jīng)營者的合同附隨義務，因此，作為經(jīng)營者的麥當勞餐廳就不存在由于顧客物品丟失而違約的行為，兩個案件因此相似。在范例三中，法律在類似案件的判斷中同樣具有不可缺少的作用，即需要根據(jù)犯罪嫌疑人的全部行為事實，結合刑法典關于盜竊罪與詐騙罪的規(guī)定，對嫌疑人行為的性質(zhì)做出判斷。范例三所要解決的是犯罪嫌疑人的犯罪性質(zhì)問題?！栋咐笇А返?0號案例的行為人以詐騙行為開路，以盜竊行為得手，所以構成盜竊罪。這里的“詐騙”與“盜竊”都是以刑法典及相應的司法解釋為基準來進行判斷的。待判案件的嫌疑人在行為表面上與《案例指導》第20號案例的行為人的行為相似，經(jīng)過對照刑法典及相應的司法解釋，我們理解了法律的精神實質(zhì)后，就可以有把握地認定兩個案件是相類似的。

(二)有關指導性案例類似性判斷的關鍵事實、判決理由

現(xiàn)在似乎可以回應我們在上節(jié)開始所提出的問題：是否存在屬于區(qū)別技術的“決定性理由”？什么是、怎樣確定“決定性理由”？什么是“與該案件的事實關系有緊密關聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)”？如何確立判決理由與事實概要二者之間的聯(lián)系，怎樣從中尋找與該案件的事實關系有緊密關聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)？

筆者以為，中國雖然不是普通法系國家，但是在判斷待判案件與指導性案例的類似性時，同樣要以爭議問題作為類似性判斷的比較點。因為爭議問題是案件比較的緣由。具體來說，可以成為判斷相關類似性比較點的，是待判案件所要解決的爭議問題與指導性案例的裁判要點。后者集中了指導性案例的爭議問題及其解決方案。與裁判要點中的法律問題有不可分割、內(nèi)在的、結構性聯(lián)系的事實，就是關鍵事實或?qū)嵸|(zhì)事實。所謂“與該案件的事實關系有緊密關聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)”，是與關鍵事實或?qū)嵸|(zhì)事實緊密關聯(lián)、解決有關關鍵事實爭議的法律解決方案，也是判決的核心意思(要旨)或“決定性理由”。在待判案件中，與爭議問題有不可分割、內(nèi)在的、結構性聯(lián)系的事實，則可能是待判案件的實質(zhì)事實。

那么，如何比較待判案件所要解決的爭議問題，以及其中所涉及的法律問題與指導性案例的裁判要點、裁判要點涉及的法律問題是否類似？這個問題涉及四個因素：事實、法律、爭議、相關的類似性。首先，它一定與事實有關；其次，它一定具有法律意義；再次，它是有爭議的，即該問題在法律評價上是有疑問的；最后，它們的爭議問題是類似的，即它們的類似具有相關性。例如，在上述麥當勞餐廳案中，兩個案件爭議的問題都是“被告是否具有保管消費者所攜帶的物品的隨附義務，被告是否存在違約行為以及是否承擔違約責任”？這種類似的相關性是顯而易見的，即都涉及被告人是否承擔責任的充分必要條件。范例三是一個刑事案件，在此案中沒有公訴人與被告人的爭議問題，但是存在對法官而言的待決問題，此待決問題相當于前述爭議問題。待判案件的待決問題是，對嫌疑人以虛構事實等詐騙行為為手段、最終通過秘密竊取完成對他人財產(chǎn)的非法占有的行為應該如何定性、處理？這與指導性案例所解決的問題是類似的。這種類似也是相關的，都涉及嫌疑人以騙而盜的行為性質(zhì)的認定。因此，此待決問題就是案件類似性的比較點。

狹義指導性案例的結構包括七個部分：關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由。從類似案件的判斷上講，其中尤以裁判要點和裁判理由最為重要，它們都有可能成為判斷基礎。最高人民法院的權威人士對裁判要點的定位是：“裁判要點是指導案例的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。”*胡云騰、吳光俠：“指導性案例的體例與編寫”，載《人民法院報》，2012年4月11日，第8版?？梢哉f，裁判要點包括了對爭議問題的精當、簡明的概括。因此，它可以成為判斷類似案件的比較點。而且，按照中國指導性案例的制度設計，要求法院“應當參照”的也是裁判要點。所以，裁判要點在判斷類似案件中具有更明顯的作用。

但是，如果我們從說服力的角度理解中國的指導性案例，我們可能不能排除，裁判理由中的某一點有可能被后來法院識別出來，作為具有指導意義的部分和判斷類似案件的比較點，尤其是在裁判要點可能沒有將指導性案例中的所有要點都包括進來的情況下。*筆者認為裁判理由在法律推理、法律論證方面同樣可能對后來的法院具有指導意義。請參見張騏：“指導性案例中具有指導性部分的確定與適用”，《法學》2008年第10期。在這方面，周光權教授似乎有類似的見解：“未來的刑事指導性案例，其內(nèi)容應當包括推理過程以及控辯雙方觀點詳細的展示?！眳⒁娭芄鈾?，前注7。但是，制作指導性案例的司法機關是否“應當尊重下級裁判結論、推理過程的原則？”參見林維：“刑事案例指導制度：價值、困境與完善”，《中外法學》2013年第3期。筆者以為，只要尊重結論就可以了，不必須拘泥于原審判決書的推理過程。因為有時原審法院可以作出出色的法律判決，但未必可以寫出同樣出色的判決書，后來的指導性案例制作機關可以根據(jù)原判決寫出類似于筆者以往提出的案例評析一樣的裁判理由來。不過，我們需要注意周光權教授所指出的問題，在目前的指導性案例的結構模式下，“目前公布的兩批指導性案例，大多簡明扼要，并不詳列證據(jù)，指導性案例是否和法官當下處理的案件屬于相同情形，不好判斷，所謂的‘應當參照執(zhí)行’也就無從談起”。*周光權，見前注〔7〕。換言之，如果裁判理由不能把案件事實及支持性證據(jù)、必要的證明過程、法律適用的論證過程撰寫充分，不僅會影響根據(jù)裁判理由的比較，也會影響對裁判要點的比較。黃澤敏、張繼成二位學者就認為：“裁判理由本身會在判定待決案件與指導性案例是否屬于同案的標準中，成為論證待決案例與指導性案例是否相同的實質(zhì)理由”。他們認為：“實質(zhì)理由就是在裁判理由中給出了證明裁判要點能夠成立的理由?！?黃澤敏、張繼成，見前注〔6〕。按照他們的看法，狹義指導性案例2號、3號、4號、5號、6號、7號、10號給出了實質(zhì)理由，而指導性案例1號、8號、9號、11號和12號沒有給出實質(zhì)理由。但這種評價可能會使讀者提出一個新的問題：“實質(zhì)理由的標準是什么？”

(三)有關指導性案例類似性判斷的規(guī)則

雖然中國不是普通法系國家，前述布儒教授提出的類比保證規(guī)則與類比保證理由不一定完全適用，但是，在有些情況下，某種形式的類比保證規(guī)則與類比保證理由是需要的。比方說，假如前述麥當勞案的原告提出一個店主對顧客遺失物品承擔責任的案例，并要求法官類似案件類似審判，法官就需要證明為什么不要店家承擔責任的兩個案例更為類似而與要求店家承擔責任的案例不相類似？我們可以把論證步驟簡寫如下：

目標案例(y)=朝陽區(qū)農(nóng)光里麥當勞餐廳的顧客物品丟失案；

源案例一(x)=崇文區(qū)麥當勞案。

兩個案例共享的特點是：

F：顧客在餐廳就餐時丟失物品。

G：經(jīng)營者的服務合同附隨義務不包括為顧客看管物品。

推導出來的特點是：

H：店主不承擔責任。

用公式表示上述論證步驟是：

(1)y有F和G(目標案例前提)

(2)x有F和G(源案例前提)

(3)x還有H(源案例前提)

(4)類比保證規(guī)則：如果某事件有F和G并且有H，那么所有事件都有F和G并且有H；

(5)所以，y有H。

兩個案例都有H，所以兩個案例類似。

這里的類比保證規(guī)則是：如果某事件有F和G并且有H，那么所有事件都有F和G并且有H。

上述論證及其中的類比保證規(guī)則需要一個理由來加以解釋和論證，亦即需要類比保證理由。我們可以撰寫如下：原告與被告之間雖有餐飲服務的合同關系，但是經(jīng)營者的合同附隨義務并不包括為顧客看管物品，因此，作為經(jīng)營者的麥當勞餐廳就不存在由于顧客物品丟失而違約的行為。所以，兩個案件類似。這是公平合理的。

筆者在此提供一個被告對顧客丟失物品承擔賠償責任的案例。這是一個餐廳將顧客遺落LV包錯還他人、餐廳因顧客物品丟失而承擔責任的案例。在此案中，顧客在餐廳就餐時將LV公文包遺落在座位上，雖然餐廳服務員及時將包保管，但LV包卻被別的顧客冒領走。法院判決餐廳承擔賠償責任。擔任一審的北京市東城區(qū)法院的辦案法官表示，餐廳沒有盡到善良管理人的義務，是本案判決餐廳承擔責任的關鍵。*審案法官解釋：餐廳之所以作為善良管理人，是由于其應該具備一定的知識經(jīng)驗，與其職業(yè)有關，在有人來領包時，餐廳服務員需要詳細核實包的特征，核實包里的物品。也就是說，餐廳服務員所需盡到的注意義務，比普通市民要高得多?！叭绻瞧胀ㄊ忻駬斓搅税绻霈F(xiàn)冒領的情況，承擔的責任與餐廳不同?！狈ü僬f，根據(jù)具體案情，普通市民有可能不承擔責任，或者承擔的責任很小。就本案來講，法院在判決時并未支持原告對于包內(nèi)物品索賠的訴求，因為原告沒有包內(nèi)放有物品的證據(jù)，所以僅對包本身的價值酌情判決餐廳賠償。“餐廳將顧客遺落LV包錯還他人被判賠四千”，參見http://news.xinhuanet.com/legal/2012-01/18/c_122600857.htm，最后訪問日期：2013年12月18日。假如朝陽區(qū)麥當勞餐廳的原告人提出這個案例作為類似案例，要求法官類似案件類似審判，法官就需要進行排除類似性的論證。

我們可以看到，在LV包案中，餐廳服務員保管LV包產(chǎn)生的善良管理人的義務，是朝陽區(qū)麥當勞店案所沒有的，我們可以把這個因素用I表示。

我們把論證步驟簡寫如下：

源案例二(z)=餐廳將顧客遺落LV包錯還他人案。

I：善良管理人義務

(2a) z并沒有G，有I(源案例前提)

即此案不存在餐廳服務合同附隨義務不包括為顧客看管物品的問題，但是存在因餐廳服務員保管LV包產(chǎn)生的善良管理人義務。

(4a)排除類比保證規(guī)則一：如果某事件有F和G并且有H，那么所有事件有F和G并且有H；

(4b)排除類比保證規(guī)則二：如果某事件不具有I就有H，那么所有事件不具有I就有H；

(4)所以，z沒有H。(將顧客遺落LV包錯還他人案的餐廳不免除責任。)

源案例二沒有H，所以與目標案例不類似。

因為取得H的唯一方式是同時滿足得到H的充分條件——F和G，在源案例二z中并不具備；而且z有I。這兩個因素使得這兩個案件不相類似。

在這里，步驟4是非類比性規(guī)則(DWA)。相應的支持排除類比性規(guī)則的排除類比性保證理由是：朝陽區(qū)麥當勞案的店家既沒有基于合同附隨義務并不包括為顧客看管物品的義務，也不具有保管顧客物品產(chǎn)生的善良管理人的義務，所以，朝陽區(qū)麥當勞店不存在違約行為，因而不承擔責任。所以，人們不能得出z有H的結論；也就是說，z與x不具有相關類似性，餐廳將顧客遺落LV包錯還他人案與朝陽區(qū)麥當勞案不相類似。

筆者以為，類比保證規(guī)則與類比保證理由可以在一定程度上作為許多中國法官所希望的那種“案例相似性比對規(guī)則”。雖然它們在中國的表現(xiàn)形式和存在方式可能與判例法國家的類比保證規(guī)則與類比保證理由的表現(xiàn)形式和存在方式有所不同，但是，從類比保證規(guī)則的角度判斷案件相似性，對于我們有效地使用指導性案例是大有助益的。

從類比保證理由的角度看，根據(jù)我國法院現(xiàn)在對指導性案例裁判理由的界定，*胡云騰、吳光俠二位先生指出：“裁判理由是指導案例裁判要點的來源和基礎，是聯(lián)系基本案情和裁判結果的的紐帶?！焙乞v、吳光俠，見前注〔104〕。裁判理由與此處討論的類比保證理由沒有必然的對應關系。從裁判理由的功能看，裁判理由有可能起到為裁判要點進行解釋和證成的作用，*胡云騰、吳光俠二位先生指出：論述裁判理由應注意把握的第一個要點是：“把握重點，緊緊圍繞案件的主要問題、爭議焦點或者分歧意見，有針對性的展開論述，充分闡明案例的指導價值和裁判為什么這樣做的道理(加重號為引者所加)?！焙乞v、吳光俠，見前注〔104〕。也就是說有可能成為類比保證理由。在這種情況下，裁判理由就具有類比保證理由的作用。這種情況下的類比保證理由大體相當于黃澤敏、張繼成二位學者所稱的“實質(zhì)理由”。雖然我們不能說指導性案例的裁判理由就是類比保證理由，但是我們可以從類比保證理由的角度思考未來裁判理由的撰寫。因為這會使得裁判理由與裁判要點的聯(lián)系更加緊密，更有利于指導性案例的使用和案例指導制度的發(fā)展。

與指導性案例類似性判斷中的關鍵事實相關但方向相反的一個問題，是如何對待指導性案例與待判案件在事實方面的差異？在什么情況下細微的事實差異就可以排除指導性案例的適用？怎樣防止由于邊緣事實不同而徹底“架空”指導性案例？例如，云南非醫(yī)師美容失敗賠償案與賈國宇案是否類似？前者是一個因美容失敗引起的損害賠償案件，后者是一個產(chǎn)品責任案件。*參見張騏：“論尋找指導性案例的方法——以審判經(jīng)驗為基礎”，《中外法學》2009年第3期。我們?nèi)绻麖脑V訟標的、案件事實等因素看這兩個案件，它們有很大的區(qū)別，是完全不同的兩個案件。但如果我們從案件的爭議問題看，兩個案件是類似的。它們的類似性是：由于行為人的不當行為給被害人造成了身體和精神損害，對于精神損害是否應當承擔法律責任？所以，在進行案件類似性判斷時，事實差異不一定導致我們對案件類似性的否定性判斷，只要案件的爭議問題類似，就屬于類似性案件，可以參考或參照指導性案例進行類似性審判。由此看來，直接針對案件爭議問題所提出的判決理由就是判決的核心意思(本意、要旨)、決定性理由；審案法官在撰寫判決書的判決理由、其他法官或法律人在撰寫指導性案例的裁判理由時，都需要緊緊圍繞案件的爭議問題進行論證。這對后來進行類似案件判斷，從而決定是否使用指導性案例，具有十分重要的意義。

總之，類似案件的判斷是發(fā)揮指導性案例作用的重要前提。判斷類似案件的過程是一個理性思考的過程。類比推理是這種理性思考的重要方法。類比推理是一種人們依照某種標準進行的、以比較、擴展、推論為特點的思維活動。人們在運用類比推理進行類似案件判斷時的標準是法律，是作為整體的法律或法律秩序，而不一定是某種具體的法律規(guī)則。因為事物類似的方面可以是無限廣泛的，所以僅有法律秩序還不足以對案件是否類似做出判斷。對解決案件爭議有幫助的類似性，是相關的類似性，即這種類似對于解決待判案件有直接幫助。所以，判斷類似案件的首要方法是確定案件的比較點，即確定案件的爭議問題是否類似或具有同類性。案件的爭議問題兼有事實性和法律性。與確定案件的比較點緊密相關的問題，是把握先例的判決理由及實質(zhì)事實，而對判決理由的確定不是靜止不變的，而是動態(tài)的。在進行案件相似性判斷時，一定的規(guī)則有助于我們進行案件類似性判斷、防止類似性判斷的專斷和失誤。類比保證規(guī)則和類比保證理由就是有助于我們判斷類似案件的規(guī)則和理論方法。隨著中國指導性案例的發(fā)展，類比保證規(guī)則與類比保證理由可以在一定程度上成為許多中國法官所希望的那種“案例相似性比對規(guī)則”。我們可以從類比保證理由的角度改進未來裁判理由的撰寫，使裁判理由與裁判要點的聯(lián)系更加緊密，以有利于指導性案例的使用和案例指導制度的發(fā)展。