曹志勛

引 言

我國的答辯失權問題內嵌在廣義上的我國立案程序或者比較法上的訴答程序中，這在我國呈現(xiàn)行政化和職權化的色彩。現(xiàn)有制度拒絕了以當事人雙方程序參與為要義的訴答程序，使雙方當事人的訴權保護和司法專業(yè)化的努力都大打折扣。雖然理論通說認為答辯是被告的訴訟權利和義務的統(tǒng)一，*參見董少謀主編：《民事訴訟法學》(第2版)，法律出版社2013年版，頁305及腳注10(趙旭東執(zhí)筆)；張衛(wèi)平主編：《新民事訴訟法條文精要與適用》，人民法院出版社2012年版，頁324-325；奚曉明主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，頁257-261；湯維建主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2008年版，頁326(吳英姿執(zhí)筆)；江偉主編：《民事訴訟法》(第3版)，高等教育出版社2007年版，頁290(趙剛執(zhí)筆)；李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，頁261-263。但是綜合分析《民事訴訟法》第12條的辯論原則、第125條第2款的“不影響人民法院審理”的表述和《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(《證據(jù)規(guī)定》)第32條沒有后果的“應當”條款，被告答辯沒有時間限制，逾期答辯也不會觸發(fā)消極后果。*參見江偉主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2012年版，頁256(傅郁林執(zhí)筆)。也曾有最高人民法院法官認為，無論何時，只要被告提交了答辯狀或書面意見，法院都應接受并抄送原告。參見吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》，人民法院出版社2007年版，頁219。不過相反也有最高人民法院立案庭法官主張對無故不答辯的行為適用訓誡、罰款等強制措施。參見奚曉明，同上注，頁263-264。在本次《民事訴訟法》修改中，相應的規(guī)則得到了進一步的整合，其原有態(tài)度也得到了立法者的進一步確認。但是，在案件數(shù)量逐年激增、案情日趨復雜的民事訴訟普通程序中，如果被告在訴訟開始時沒有實施答辯行為，法官無法盡早明確訴訟標的和爭議焦點，原告無法盡早準備對被告主張的回應，導致訴訟程序被拖延。這些最終也會反饋為司法服務質量的下降和司法公信力的降低。比如，被告對于原告主張的借款關系不答辯，卻在正式庭審中或裁判后突然主張雙方之間存在聯(lián)營關系而非借款關系，倉儲合同而非承攬合同，抗辯原告并未實際履行其債務因此拒絕對待給付，或者主張法院沒有管轄權。同時，從繁簡分流的思路出發(fā)，側重于正式性和程序保障的普通程序應更強調雙方當事人的平等武裝、訴訟效益，以及審判有準備、有秩序地進行。因此，在本次《民事訴訟法》修改未能回應相關問題的背景下，如何借鑒比較法經驗，采取必要手段激勵被告早期答辯、遏制被告的突襲答辯，成為普通程序進一步改革、推進程序分類建構的重要途徑。*關于程序分類的研究，參見肖建國：“回應型司法下的程序選擇與程序分類——民事訴訟程序建構與立法的理論反思”，《中國人民大學學報》2012年第4期；王亞新：“民事訴訟法修改中的程序分化”，《中國法學》2011年第4期；傅郁林：“小額訴訟與程序分類”，《清華法學》2011年第3期；傅郁林：“中國民事訴訟立案程序的功能與結構”，《法學家》2011年第1期。類似批評，參見畢玉謙：“對我國民事訴訟審前程序與審理程序對接的功能性反思與建構——從比較法的視野看我國《民事訴訟法》的修改”，《比較法研究》2012年第5期。

所謂答辯失權，正是學者在長期關注比較法中的不同制度所提煉出的問題。比較法上的答辯失權，在制度上均由答辯規(guī)則及不及時答辯的后果規(guī)則組成，但是在具體進路上則大相徑庭：德國關注逾期答辯能否在隨后的訴訟階段甚至開庭時提出，強調的是失權(Pr?klusion)的事中要件審查；*德國的相關制度整體上針對攻擊防御方法，囿于主題，本文的分析主要針對其一般原理和與答辯有關的內容。但是如后文所述，這些經驗在德國既針對原被告雙方，又涵蓋了我國既有舉證時限制度的對象，其合理內容值得我國在整體上參考。英美則從廣泛意義上的不應訴(CPR r. 10.2, FRCP Rule 55)*在英國，雖然區(qū)分不應訴和不出庭，但是其基本規(guī)則十分相似(CPR r. 39.3)。在美國，不及時答辯是不應訴中最典型的情況(Brock v. Unique Racquetball & Health Clubs, Inc., 786 F.2d 61, 64 (2d Cir.1986))，其他情形還包括答辯后不出庭及不遵守其他的期間期限規(guī)定(City of New York v. Mickalis Pawn Shop, LLC, 645 F.3d 114, 129-131 (2d Cir.2011)(“Mickalis”); Hoxworth v. Blinder, Robinson & Co., 980 F.2d 912, 918 (3d Cir.1992))。但是，也有初審法院認為第五巡回法院轄區(qū)內只有在被告未完全答辯時才適用不應訴判決，比如：In re Condor Ins. Ltd., 2012 WL 720312 (Bkrtcy.S.D.Miss., 2012). 雖然這種限縮解釋也得到了部分權威教科書的支持(引注參見Mickalis案)，但是由于答辯后不出庭并非本文討論重點，筆者不再深究。出發(fā)，先基于逾期不答辯的事實做出不應訴判決(default judgment)從而直接判定被告敗訴，但允許當事人事后申請撤銷程序。在我國學者中，張衛(wèi)平教授曾從法律傳統(tǒng)的劃分、我國原有法律資源和訴訟習慣出發(fā)，主張答辯期滿即失權，并且輔以客觀原因的例外事由。*參見張衛(wèi)平：“論民事訴訟中失權的正義性”，《法學研究》1999年第6期。這一觀點在學界得到了廣泛支持，*代表性作品，參見肖建華主編：《民事訴訟立法研討與理論探索》，法律出版社2008年版，頁191；肖良平：“論我國民事訴訟答辯失權制度的構建”，《求索》2006年第1期；李祖軍：“民事訴訟答辯狀規(guī)則研究”，《法學評論》2002年第4期。其分析框架也提升了相關討論的理論品質。此后，雖然學者達成了必須遏制消極答辯行為的共識，但是在答辯失權的性質和具體程序建構上仍然存在重大分歧。比如，湯維建教授認為應積極引進答辯失權制度，無論被告是否有律師代理，答辯失權都是大勢所趨；*參見湯維建：“‘答辯失權’是大勢所趨”，載《人民法院報》2005年4月20日，第B1版。最高人民法院法官的批評意見，參見吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題：綜合裁判精要卷》，中國法制出版社2011年版，頁312-315。王亞新教授對此則持保留態(tài)度，認為答辯失權規(guī)則與我國民事訴訟的程序結構和制度背景相互排斥，也并不是督促被告進行實質性答辯的最佳解決方案；*參見王亞新：“我國民事訴訟不宜引進‘答辯失權’”，載《人民法院報》2005年4月6日，第B1版；修正后的觀點，參見“再談‘答辯失權’與‘不應訴判決’”，載《人民法院報》2005年5月11日，第B1版。傅郁林教授針對中美訴答程序的差異、現(xiàn)有程序時效制度的缺失和法律共同體誠信機制的形塑三方面，主張在有律師代理的案件中實行答辯失權制度。*參見傅郁林：“訴答程序·程序時效·誠信機制——‘答辯失權’的三大基礎性問題”，載《人民法院報》2005年4月13日，第B1版。筆者認為，上述分歧的實質主要在于各家學說對于我國民事訴訟狀況的認定與推測不同，關注的面向各異。于是，本文首先試圖將討論的范圍限定在那些當事人訴訟能力大致相當(有律師代理或內部法務人士協(xié)助)、更強調自我責任、一般爭議數(shù)額較大、對專業(yè)化處置糾紛的需求比較強烈的訴訟，比如較為正式的商事案件。*德國法官行使釋明權時應特別關注沒有律師代理的當事人，比如法官因輕信原告、誤以為被告有律師代理因而未盡釋明義務時，就不能判定被告失權：BVerfGE 75, 183 = NJW 1987, 2003. 在英美，如果當事人沒有律師代理，適用相關的程序規(guī)則也應較為寬松，法官也需要承擔相應的釋明工作。 A. A. S. Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice, Sweet & Maxwell, 2006, pp. 454-455; Tracy v. Freshwater, 623 F.3d 90, 101-102 (2d Cir.2010).雖然冠以普通程序之名，但是本文并不完全對應我國現(xiàn)行法上的“普通程序”，而是一種民事訴訟基本原理下側重正當程序保障的理想程序類型。在這樣的案件類型中，相對嚴厲的舉證時限制度并沒有必要做大的調整，增設答辯失權制度也不會引發(fā)太多非議或不正義。

本文以引言開頭，介紹答辯失權的必要性、本領域的既有成果與研究范圍。鑒于論者在制度具體設計上的分歧以及我國制度實踐的缺失，筆者將試圖由比較法*限于學力和篇幅，這里只選取德國、英國和美國的聯(lián)邦法院。我國臺灣地區(qū)大致遵循德國思路又有所創(chuàng)新，參見黃國昌：“逾時提出攻擊防御方法之失權制裁”，載《民事程序法學的理論與實踐》，元照出版有限公司2012年版，頁1-37；姜世明：“論民事訴訟法失權規(guī)定之緩和與逃避”，載《任意訴訟及部分程序爭議問題》，元照出版公司2009年版，頁243-270；許士宦等：“逾時提出攻擊防御方法之失權”，載《民事訴訟法之研討(十一)》，三民書局2003年版，頁191-297；邱聯(lián)恭：《爭點整理方法論》，三民書局2001年版，頁62-63。上的答辯失權制度出發(fā)，尋找討論的共同基礎及創(chuàng)新啟發(fā)?？紤]到制度與其他制度和程序的依存關系，*參見潘劍鋒：“銜接與協(xié)調：民事訴訟法中相關制度的整合”，《河南社會科學》2011年第5期；潘劍鋒：“通常程序應成訴訟常態(tài)”，載《法制日報》2011年11月12日，第7版。分析也應結合各國不同的變通、救濟可能以及其他相關制度(第一和第二部分)。隨后根據(jù)我國建立答辯失權制度必須特別考量的相關國情因素，本文主張應充分注意德國模式的功能優(yōu)勢，并且采取其事中要件審查模式。在答辯期經過后，不滿足要件的被告不能答辯(第三部分第(一)節(jié))。進而在我國語境下，本文在過程和要件上具體探討了答辯失權制度的設計，并強調了其在立法和司法層面可能發(fā)揮的作用(第三部分第(二)節(jié))。本文最后為結語，展望了答辯失權在普通程序改革中的理論意義。此外，由于比較法實踐中積累了大量判例，本文也將盡可能簡要地歸納其制度要旨，以明確司法實踐中的裁判規(guī)則。

一、 答辯失權的要件審查

(一)答辯制度的基本規(guī)則

根據(jù)法官選定的訴訟準備方式不同(§ 272 II ZPO)，*在有律師協(xié)助的正式程序中，所謂的書面準備程序被認為更有利于通過一次開庭解決爭議，并加強廣泛應用非法律專業(yè)資料和書證的民商事審判的爭點整理。 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., 2010, § 104 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33. Aufl., 2012, § 272 Rdn. 2, 7; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 2008, § 272 Rdn. 13ff.; 邱聯(lián)恭，見前注〔12〕，頁36。德國的答辯制度分為兩種。在適用先期首次期日的準備程序中，法官通常也會裁量地指定書面答辯期(§ 275 I S. 1 ZPO)，但是如果開庭時未能解決糾紛，則必須安排書面答辯期(§ 275 III ZPO)。先期首次期日與主期日具有相同的效力。在另一種書面準備程序中，法官應先告知被告相關后果(§ 276 II ZPO)，并要求被告在法定的兩周不變期間內做出書面的防御表示(包括表示不防御)，*如果被告未做出防御表示、而且在法官簽發(fā)的缺席判決交到書記處前仍舊未表示(§ 331 III S.1, 2. HS ZPO)，原告將有權申請缺席裁判(§ 331 III S.1, 1. HS ZPO)。在原告申請缺席判決且被告對錯過期間沒有過錯時，被告可以基于無過失申請重新開庭(§ 233 ZPO)或者缺席判決的異議(§ 338 ZPO)；在原告不申請時，應繼續(xù)進入主期日審理。 Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 276 Rdn. 27ff.; MüKoZPO/Prütting, 4. Aufl., 2013, § 276 Rdn. 20ff.但是在訴訟實踐中，書面防御意圖表示很容易通過簡單的表態(tài)被滿足，無法起到促進爭點整理的作用。在德國實踐中，這種失權的適用也比較稀少。 Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl., 2011, § 68 Rdn. 1. 再考慮到后文分析的訴訟進行方式上兩大法系的區(qū)別，雖然這一制度是德國答辯失權規(guī)則的重要組成部分，我國并不必參考。類似觀點，參見王亞新：“再談‘答辯失權’與‘不應訴判決’”，見前注〔9〕。同時在隨后的兩周內提交答辯狀(§ 276 I ZPO)。具體在答辯狀中，被告及其律師應從管轄權、是否滿足請求權要件、訴訟時效及證據(jù)狀況等方面審查原告的訴訟請求，并初步選定采取的訴訟策略。*Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 101 Rdn. 1ff.; Schneider, Die Klage im Zivilprozess, 3. Aufl., 2007, Rdn. 2336f., 2340ff.被告承擔所謂事案解明義務(§ 138 II ZPO)，一般而言只能在對對方所主張事實表示自認或爭辯中選擇(§ 138 III IV ZPO)。被告在答辯狀中只需做出一般性回應，只有在法官行使了發(fā)問和釋明權時才有回答個別問題的義務(§§ 139, 273 II Nr. 1 ZPO)。被告答辯的具體程度應與原告既有的事實主張和證據(jù)申請相對應，法官不應過于苛求被告主張的完整性。上述制度在理論方面的原因是，德國法在理論上沒有采取同時提出主義，在法條文義上也強調當事人主觀認識及法官裁量的空間；實務方面的理由則在于，被告對訴訟狀況的判斷當然不可能完美無缺，而且既然原告在首次開庭前可以變更訴訟主張，也沒理由限制被告的防御機會。*Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 79 Rdn. 46; Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 277 Rdn. 5f.; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 277 Rdn. 4ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 277 Rdn. 4f.; Z?ller/Greger, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 277 Rdn. 1.

(二)答辯失權的審查標準

1.失權審查的前提條件

所謂失權，就是指如果被告要求法官在答辯期屆滿后審查答辯狀，那么法官只有在經自由心證內心確信提出的答辯狀不會延遲訴訟或者被告對逾期有足夠的免責事由時，才會準許被告答辯(§ 296 I ZPO)?？紤]到失權對于實現(xiàn)當事人實體權利和法定聽審權(Art. 103 I GG)的巨大影響，在失權規(guī)則的具體判斷中也有不少限制。*Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 68 Rdn. 29ff.首先，被排除的對象只能是防御方法，因此限于事實反駁、程序法上的抗辯、證據(jù)手段、證據(jù)申請和抗辯以及訴的合法性責問(§§ 282 I III S.2, 296 I III ZPO)。*因此排除了駁回訴訟的實體請求和反訴、除證據(jù)申請外的其他程序性申請(如展期或延后開庭)、自認和無爭議的事實主張、法律觀點、外國法和習慣法及規(guī)則、以及所有的訴訟與效行為。Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., §§ 64 Rdn. 10, 102 Rdn. 1ff.; Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 146 Rdn. 2; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 146 Rdn. 2ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 40ff.隨后，法官應判斷答辯狀中需要適時提出的防御方法的范圍，只有那些考慮到個案訴訟狀況、訴訟促進義務及謹慎的訴訟指揮后應提出的防御方法(§ 277 I S. 1 ZPO)，才可能失權。如前所述，答辯的具體內容取決于個案訴訟狀況，其失權當然也限于此。法官還應告知被告逾期答辯失權的后果(§ 277 II ZPO)，*BVerfGE 60, 1 = NJW 1982, 1453; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 277 Rdn. 17ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 71f.即使在有律師代理的情況下，也必須簡單提示或者重述法條。*BGHZ 88, 180 = NJW 1983, 2507 (2508); BGH NJW 1991, 493.

2.失權審查的構成要件

同時，法官也必須結合逾期、延遲訴訟、因果關系、可歸責性等構成要件及其法教義學解釋，判定答辯是否失權。就逾期而言，法官需要審查期限的長度是否明確且合理。準備答辯狀的期限應不少于兩周(§ 277 III ZPO)，并且符合個案情況和比例原則。*BGHZ 124, 71 = NJW 1994, 736 (737); Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 275 Rdn. 4ff.; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., §§ 275 Rdn. 7, 277 Rdn. 24f., 296 Rdn. 37f., 54f. 比如在一般醫(yī)療過程漫長、涉及部門眾多的醫(yī)師責任訴訟中，通常的四周答辯期一般情況下都屬于加速過度了。 Spickhoff, Die Entwicklung der Arztrechts 2011/2012, NJW (2012), 1773, 1778.如果法官在答辯期之外另外提供了答辯的機會(比如通過沒有設定期限的命令要求被告答辯)，就不構成逾期。*BGH NJW 2012, 2808 (2809f.).

在討論是否延遲糾紛解決時，通說和實務界普遍主張標準相對清晰的所謂絕對延遲學說，即只考慮在允許逾時提出攻擊防御方法時，整個訴訟是否比不允許時持續(xù)更長的時間，這通常可以通過裁判時機是否成熟(Entscheidungsreife)、或者說是否需要另行開庭才能判決來判斷。*BGHZ 77, 306 = NJW 1980, 2355; BGH NJW-RR 1999, 787. 與此相對，所謂的相對延遲學說則要求法院先推算在適時提出相關材料時整個案件在本審級內的審理時間，隨后與當前情況下的預計審理時間比較，得出是否導致訴訟遲延的判斷。由于其間涉及的變量眾多，出于可操作性、司法統(tǒng)一和法官負擔的考慮，僅在后文所述的因果關系與過錯方面成為例外規(guī)則的理論支持。 Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 68 Rdn. 31; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 56ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 75ff.具體而言，如果被告在開庭時提出債務已清償并且申請證人出庭，那么為了查清原告的實體權利狀況就難以在本次開庭中結束辯論，因此這種新答辯就構成了訴訟遲延；如果被告與證人同時出庭且法官當時調查證據(jù)就可以解決糾紛，則可以不認定失權；如果原告將提出相反的證據(jù)申請、被告證據(jù)過多、耗時太久(比如鑒定)或者客觀上無法完成(比如異地勘驗)導致無法一次審結，仍然構成訴訟遲延。*BGHZ 86, 198 = NJW 1983, 1495; BGHZ 83, 310 = NJW 1982, 1535 (1536); Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 60f., 73ff., 84ff.; Z?ller/Greger, a.a.O., § 296 Rdn. 13.而且依照不同的準備方式，失權的判斷也有所區(qū)別。在適用先期首次期日時，如果根據(jù)案情的復雜程度或者期日內容的安排，首次開庭本身顯然不可能審理完整個糾紛或者沒有實質審結糾紛的意圖，那么自然不能濫用失權規(guī)則。*BVerfGE 69, 126 = NJW 1985, 1149 (雖然原判決針對未設定期限的失權規(guī)則，其說理同樣適用于違反特定期限的情況); BGHZ 98, 368 = NJW 1987, 500; BGH NJW-RR 2005, 1296 (1297).但是相反地，如果案件本來可以通過一次開庭解決，但是由于答辯狀遲到從而無法實現(xiàn)，依照通說就應成為失權的對象。*BGHZ 86, 31 = NJW 1983, 575 (576); BGHZ 88, 181 = NJW 1983, 2507 (2508); Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 275 Rdn. 8, 17; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 77ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 89ff. (略有細節(jié)上的不同); Musielak/Huber, Kommentar zur ZPO, 9. Aufl., 2012, § 296 Rdn. 20.在適用書面準備程序時，如果被告在表達了防御意圖之后未能如期答辯，法官將確定盡可能早的主期日(§§ 272 III, 216 II ZPO)。如果被告答辯時距開庭的時間已不足以做相應的準備(比如傳喚證人或要求原告發(fā)表辯論意見)，法官就可能基于訴訟遲延駁回答辯主張。*OLG Düsseldorf NJW 1995, 2173.不同于先期首次期日中對期日性質的爭議，如果逾時答辯可能導致在主期日中無法審結案件，訴訟遲延要件就得到了滿足。*OLG München NJW 1990, 1371.

在因果關系方面，被告陳述的逾期應是訴訟遲延的唯一原因。因此，法官應盡可能在整個過程中履行訴訟準備義務(§ 273 I ZPO)和釋明義務(§ 139 ZPO)，避免誤導當事人違反訴訟促進義務(§ 282 I ZPO)(比如輕信其提出的訴訟資料已經完備)，以及采取各種合理可期待的手段避免適用失權，否則都不會導致失權效果。*BVerfGE 75, 183; BGHZ 75, 138 = NJW 1979, 1988; Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 68 Rdn. 30, 32; Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 296 Rdn. 9; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 87ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 15ff., 120ff.如果延長開庭時間而不是增加開庭次數(shù)能夠滿足被告的證據(jù)申請，比如法官在書面準備程序中對較為復雜案件(如從案情看可能涉及抵銷)安排的開庭時間過短，*BverfG NJW 1992, 299 (300).或者在答辯距開庭仍有較長時間時，未能通過延長開庭允許證人或鑒定人出庭，*BVerfGE 81, 264 = NJW 1990, 2373.也不能判定失權。此外，即便適時提出防御方法仍會發(fā)生訴訟遲延，同樣能夠成為被告的有力抗辯。*BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733 (2735); Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 66ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 82ff. 這實際上是聯(lián)邦憲法法院參考相對遲延學說對絕對遲延學說的補充。為了回應相關批評，這一例外規(guī)定必須滿足顯而易見的限制性標準，以避免司法不確定和程序問題造成審判負擔及進一步的訴訟遲延。

在過錯和免責事由方面，被告在過錯推定的情況下對免責事實承擔主張及證明責任，并且需要滿足具體輕過失標準，即根據(jù)具體的訴訟狀況和個人狀況不能避免逾時提出防御方法，而在判斷歸責于當事人的代理律師的過失時(§ 85 II ZPO)，則適用本職業(yè)的抽象輕過失標準。在實踐中法官掌握得相對靈活，比如當事人或律師生病、特殊情況下的律師工作壓力過重甚至特定律師度假導致無法及時委托，都可能成為免責的事由。不同于判斷訴訟遲延和因果關系時法官需要達到內心確信，法官達到疏明的確信程度(§ 296 IV ZPO)即可認定免責，這就包括被告律師保證或者被告宣誓保證的情形(§ 294 I ZPO)。*Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 111ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 133f., 169ff.

此外需要專門討論的是所謂(被告可放棄的)訴的合法性責問的失權(§§ 282 III, 295, 296 III ZPO)。此時法官不需要審查前述訴訟遲延的要件，在法官設定答辯期時，被告原則上就應在答辯期內責問(§ 282 III S.2 ZPO)。具體而言，與我國討論有關的主要是仲裁抗辯、自起訴時沒有訴訟代理權的抗辯和應訴管轄：由于特別法規(guī)定(§ 1032 I ZPO)，被告直到針對主訴的口頭辯論期日開始前都可以主張仲裁管轄的抗辯，因而該抗辯不受失權規(guī)定的限制；*BGHZ 147, 394 = NJW 2001, 2176. 反對觀點，比如：Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 164.由于法條強調了在任何情況下都可以就訴訟代理權提出責問，因此也不應適用失權規(guī)則；*BGH NJW 2002, 1957 (1958)(針對上訴審中的失權); Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 166; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., §§ 88 Rdn. 5, 296 Rdn. 158. 反對觀點：Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 68 Rdn. 51; Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 296 Rdn. 41; Musielak/Huber, a.a.O., § 296 Rdn. 34.在設定了答辯期時，通說目前認為被告在第一次開庭時仍有權提出管轄權異議，不受答辯失權的限制(§ 39 ZPO, Art. 24 EuGVO)。*BGHZ 134, 127 = NJW 1997, 397 (398f.)(限于國際管轄權); Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 296 Rdn. 41; Musielak/Huber, a.a.O., § 296 Rdn. 34. 主張被告應如期提出管轄權異議的有力批評意見：Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 156ff.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 2002, § 39 Rdn. 17; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 156f.; 單純附和表態(tài)的意見：Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 93 Rdn. 32; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Aufl., 2013, § 296 Rdn. 72. 從德國法的解釋看，要求被告在答辯期內責問的規(guī)則屬于應訴管轄規(guī)則的特別法，這樣在經過答辯期后就會發(fā)生失權效果，只能通過不可歸責性主張免責。雖然管轄權屬于訴訟要件因而適用依職權審查原則，但是上述失權效排除了法官的職權。(針對我國國情，后文亦支持此說。)沒有爭議的是在初級法院管轄的案件中，由于法官開庭時應告知被告存在沒有管轄權的情形(§§ 39 S.2, 504 ZPO)，因此在開庭前不可能構成失權。此外，基于法院應訴管轄權的特別法規(guī)定(§ 39 S.1 ZPO)，被告實體答辯后即使能夠主張免責，也無法使管轄權歸于消滅。此外至于被告無權放棄的訴訟要件，仍應由法官依職權審查(§ 56 ZPO)，并且原則上由原告承擔證明責任。*Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 93 Rdn. 34f.

法官一旦認為需要適用失權規(guī)則，必須首先向被告釋明可能認定失權并對其提供解釋辯白的機會，*BGH NJW 1989, 717 (718); NJW 1986, 3193 (3194). 日本的類似做法，參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》(第2版)，清華大學出版社2010年版，頁120。同時也應要求原告提交對答辯的具體辯論意見，以判斷是否屬于爭議事項。*Stackmann, Selten folgenschwer: versp?tetes Vorbringen, JuS (2011), 133, 134.隨后，法官才可以在不考慮該陳述的情況下做出實體判決，*BGHZ 33, 236 = NJW 1961, 115 (117); BGH NJW-RR 1996, 961.同時在終局裁判的理由部分中結合具體要件加以說明。*Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 68 Rdn. 52; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 174ff.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 178ff.顯然，單純在事實和證據(jù)層面被排除的被告并不一定敗訴，原告的主張還需要滿足訴的正當性要求，即請求權基礎中所包含的全部事實要件。

(三)答辯失權與關聯(lián)制度

雖然在德國實踐中也存在一些緩沖或者規(guī)避答辯失權的律師策略，但是在法官和原告的共同參與下，逾期失權仍然是難以避免的一般情形。比如，被告可以在口頭辯論終結前提起與主訴有聯(lián)系、因而需要合并審理的反訴(§§ 33 I, 145 II ZPO)，由于實務中認為被遲延的應是整個訴訟，*BGHZ 77, 306 = NJW 1988, 2355.相關的防御方法在法官能夠就反訴判決之前都不會失權。但是，這種觀點有悖于失權規(guī)則及部分判決的規(guī)則，畢竟在法官可以對一部分糾紛做出判決時，逾時陳述就已經導致了訴訟遲延。因此，如果反訴的擴張只為了防止陳述失權，法官就可以認為其屬于濫用權利、從而經部分判決認定失權。*BGH NJW 1986, 2257 (2258); Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 70f.; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 110 f. 不過由于訴訟中提起反訴屬于當事人的處分權，反訴即使具有逃避失權效果，也并不當然構成權利濫用。 BGH NJW 1995, 1223 (1224). 基于違憲及各種解釋方法反對部分判決思路的意見：Habermann, Die Flucht in die Widerklage zur Umgehung der Versp?tungspr?klusion, 2001, S. 53ff.類似地，未及時答辯的被告也可以通過故意不出庭構成缺席并等待法院做出缺席判決(§ 331 I ZPO)，隨后馬上提出缺席異議(§ 338 I ZPO)。如果異議得到支持，那么訴訟將回到缺席前的狀態(tài)(§ 342 ZPO)。雖然此時答辯仍然處于逾期的狀態(tài)，但是判斷訴訟遲延的對象變成了缺席及其異議程序，缺席所導致的訴訟時間的延長并不構成判斷失權所需要考慮的訴訟遲延。同時，為了盡可能消除缺席對訴訟造成的遲延影響，法官在準備案件時必須考慮被告逾期的答辯意見。如果案件能夠在隨后確定的期日(§ 341a ZPO)解決，實際上就規(guī)避了原有程序中的失權規(guī)則。*BGHZ 76, 173 = NJW 1980, 1105; MüKoZPO/Prütting, a.a.O., §§ 296 Rdn. 114f., 340 Rdn. 23ff.; Musielak/Huber, a.a.O., §§ 296 Rdn. 41, 341a Rdn. 1. 不過被告選擇這種方法除了要承擔缺席異議不成功或者糾紛無法當庭解決的風險(比如原告相應地要求繼續(xù)提交證據(jù))，也要承擔相應的費用(§ 344 ZPO)。同時，原告也有權根據(jù)缺席判決在不提供擔保的前提下申請執(zhí)行(§ 708 Nr. 2 ZPO)。再者，被告還可以選擇通過上訴來嘗試規(guī)避。在控訴法院未推翻初審判斷的情況下，固然不能提出已經失權的陳述(§ 531 I ZPO)，*Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 531 Rdn. 8ff.; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 296 Rdn. 178ff.; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 22. Aufl., 2013, § 531 Rdn. 5ff.; MüKoZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., 2012, § 531 Rdn. 4ff. 相反，如果一審法官已經允許提出逾期的攻擊防御方法，那么由于訴訟遲延(即使存在)已經無法避免，就不能在上訴審中拒絕考慮。 BGHZ 166, 283 = NJW 2006, 1657 (1659).但是一審中并沒有實際提出的防御方法仍然應由控訴法院審查。然而，在目前相對嚴格的二審失權規(guī)定面前(§ 531 II ZPO)，在二審中提出答辯意見相當困難。*MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 116f.; Musielak/Huber, a.a.O., § 296 Rdn. 47.

二、 不應訴及其事后撤銷

(一)英國

1.答辯制度與不應訴判決

在普通訴訟中，原告應盡可能向被告一并送達訴狀和訴訟理由，但也可以在送達訴狀14天內單獨送達訴訟理由(CPR rr. 7.4, 7.5(1), Practice Direction[以下簡稱PD] 16 3.1, 3.2)。為了在回應時初步明確原告主張，被告一般只需在收到訴訟理由后選擇應對方式(CPR rr. 9.1(2), 9.2)：*例外在于所謂的Part 8類型的案件，即雙方之間不存在實質性事實爭議(CPR r. 8.1(2)(a))或者請求某些特定類型救濟手段的案件(CPR r. 8.1(6)(a))。此時訴答程序的主要工作限于送達所需證據(jù)，被告必須在收到訴狀后14天內向原告直接聲明被送達(根據(jù)案件性質，其內容也區(qū)別于普通訴訟)(CPR r. 8.3)，法官也不能做出不應訴判決(CPR r. 12.2(b))。 Zuckerman, Supra note 11, at 149-151.承認對方的請求(CPR r. 14)、在14天內實質答辯(CPR r. 15.4)或者在14天內聲明已被送達(Acknowledgement of service)*實際上，聲明的意義僅在于提出管轄權異議或者爭取更多準備實質答辯的時間(CPR rr. 10.1(3), 11(2))，被告同時必須明確是否承認全部或者部分請求。在具體操作上，被告需要通過填寫表格(form N9)向法院聲明，并由法院書面通知原告(CPR r. 10.4)。并在隨后的14天內答辯(CPR rr. 10.1(3), 10.3, 15.4)。*與此不同，在商事訴訟中被告必須在收到訴狀后14天內向法院聲明被送達(CPR rr. 58.6(1)(2), The Admiralty & Commercial Courts Guide (2011) [以下簡稱Guide] B9.1, B9.4))，隨后原告才有必要在28日內送達訴訟理由(CPR r. 58.5(1)(c), Guide B4.4, B4.5)。這種安排主要考慮到商事訴訟的特殊性，比如商事案件的復雜性和涉外可能、法官對訴訟進程可能的訴訟指揮措施、以及避免復雜的訴訟理由由于管轄權異議成功而白白浪費。 A. Colman, The Practice and Procedure of the Commercial Court, LLP, 2000, pp. 46, 54 (note 110).在答辯中，被告應對原告主張的事實明確表示反駁并提出相反主張、不知或者自認，除從整體案情中可推知的事實及金錢數(shù)額外，未表態(tài)或沉默的事實主張視為自認(CPR r. 16.5)。*這一規(guī)則同樣適用原告應提交的附加材料，如人身損害賠償案件中的醫(yī)療鑒定書(PD 16 12.1)以及訴訟費用特別約定(funding arrangement，如勝訴酬金和訴訟費用保險)(CPR r. 44.15, PD 44 19.1, 19.2)。Zuckerman, Supra note 11, at 241-243.

不及時聲明已被送達或者選擇實質答辯的被告，在大多數(shù)案件中都面臨著不應訴判決的風險(CPR rr. 10.2, 12.1, 12.3, 15.3)。不過，雖然立法確立了明確的時間界限和后果，但是在實踐中如果被告錯過了上述期限后申請延期提出，法官仍然很可能行使案件管理權許可其提出(CPR r. 3.1(2)(a))。*此時法官應從立法目的出發(fā)，在鼓勵當事人遵守期限和失權可能帶來的嚴重后果間尋求平衡。在案件復雜時，法官應適用與懲罰不履行法定義務或法官命令時的救濟相同的九項標準(CPR r. 3.9)。 Sayers v Clarke Walker (Practice Note) [2002] EWCA Civ 645, at [21]; Zuckerman, Ibid, at 420-421.此時如果原告已經申請了不應訴判決，法官將在允許延期提出的同時判令被告補償原告的花費。*Coll v Tattum [2001] All ER (D) 320 (Nov), 2001 WL 1476184 (雖然本案法院和發(fā)布來源的級別較低，但由于廖柏嘉(Neuberger)法官已自2012年10月1日起擔任最高人民法院院長，應具有相當影響力). 本案中，被告方直到原告申請不應訴判決的庭審前才聲明被送達并提交答辯。法官認為，被告的聲明和答辯需要法院的許可才能做出。由于被告畢竟提出了有效的抗辯，為了滿足妥當迅速解決糾紛的需要，法官行使裁量權延長了答辯期間。此外，法官在附帶意見(obiter dicta)中也設想了前面被告逾期答辯、但是原告尚未申請不應訴判決的情形并提供了相同的答案，同時認為如果原告此時申請不應訴判決應自行承擔失敗的費用。如果原告既沒有申請不應訴判決、又沒有申請即決判決，那么在答辯期滿6個月后法院將裁定訴訟中止(stay)，直到依一方申請許可恢復訴訟(CPR r. 15.11)。*Zuckerman, Supra note 11, at 230, 241, 271.如果原告申請不應訴判決而被告依然沒有答辯，根據(jù)請求性質和裁判權介入程度的不同，法院將分別適用要求(request)程序或申請(application)程序并且通知不應訴的被告(CPR r. 23.4)。其中，前者針對請求特定金錢、可由法院隨后判定金額大小或者在訴狀中請求實際交貨的同時標明替代履行價值的訴訟請求(CPR r. 12.4(1))，后者是此外的所有請求(CPR rr. 12.4(2), 12.10, 12.11)。*實踐中大多數(shù)案件適用要求程序。 Stuart Sime & Derek French (eds.), Blackstone's Civil Practice (2009), Oxford University Press, 2008, p. 318. 在需要事后判定金額的要求程序中，缺席判決所確定的只是被告責任的成立，至于責任的范圍應由事后的聽審決定(CPR r. 12.7)，原告必須通過證據(jù)證明所遭受的損失。在申請程序中，雖然法院應實質地審查案情，但是訴答文書本身通常能夠發(fā)揮證明作用，僅在有限情形下才必須出具其他證據(jù)，比如損害賠償范圍的確定等。(CPR r. 12.11)。 Zuckerman, Ibid, at 272-274.雖然英國法并沒有明確規(guī)定不應訴判決的條件(CPR r. 12.3)，但是考慮到英國法對詳細訴訟理由的要求、對訴前行為準則的強調以及不應訴判決針對的是訴答文書中支持的請求(CPR r. 12.11(1))，訴狀中的陳述應完整滿足訴因的要求。

2. 不應訴判決的撤銷程序

在不應訴判決做出之后，被告有權通過申請撤銷判決尋求救濟。根據(jù)不應訴判決瑕疵的不同，撤銷判決可能有以下三種情況。第一，在判決錯誤做出時，被告申請撤銷判決屬于權利性救濟。比如，在訴狀沒有合法送達(比如原告未提交送達證明(CPR r. 6.17(2)(b)))、*就當事人缺席開庭的案件，樞密院也表達了這一看法：Gaydamak v UBS Bahamas Ltd [2006] UKPC 8, at [14]-[19] (針對一個巴哈馬的案件，法官認為在當事人缺席開庭的案件中判斷是否重啟訴訟程序時，應考慮缺席的原因、申請重啟程序是否及時以及重啟是否損害對方的利益，在被告對缺席無過錯(blameless absent)時，比如本案中當事人信賴了法院辦事官的意見，應由未缺席方證明缺席方沒有勝訴機會)。答辯未逾期、被告已清償債務或者在承認債務的基礎上要求寬限時間時，法官就做出了不應訴判決(CPR r. 13.2, 12.3)。第二，在判決本身有效做出、但被告能提供證據(jù)(CPR r. 13.4(3))證明其勝訴實際可能性(real prospect)(CPR r. 13.3(1)(a))時，*其標準與依原告申請做出即決判決的標準(CPR r. 24.2)在實質上相同(但后者中由原告承擔證明責任)，需要有一定的說服力(some degree of conviction)。 E D & F Man Liquid Products v Patel [2003] EWCA Civ 472, at [7]-[9]. 同時由于缺少證據(jù)開示和交叉詢問等真相發(fā)現(xiàn)手段，在事實問題上法官判斷受到很大限制，比如不包括對相反證言可信度的甄別。 Manolakaki v Constantinides [2003] EWHC 401, Ch, at [46], [67].法院可以結合答辯的性質、被告是否及時申請(CPR r. 13.3(2))、對原告的可能損害、民事訴訟的目標等因素，自行裁量決定是否撤銷不應訴判決。*Zuckerman, Supra note 11, at 276-278 (其中包括被告是否故意不應訴).此外在極端情形下，法官也可以適用兜底條款“充分理由”(good reason)撤銷不應訴判決。比如，送達的有效性取決于原告是否完成法律技術上的要求(CPR r. 6.9)，不應訴一方事實上是否收到并不重要。*Cranfield v Bridgegrove Ltd [2003] EWCA Civ 656, at [101]-[103]. 隨后的分歧在于如何理解作為默認規(guī)則的“最后已知住所地”(last known residence)。 Collier v Williams [2006] EWCA Civ 20, at [63]-[71]; Zuckerman, Ibid, at 174-181.此時如果被告申請撤銷不應訴判決，就必須證明其勝訴的可能性或充分理由。*Akram v Adam [2004] EWCA Civ 1601, at [34]-[43] (還認為由于原告隨后很可能申請即決判決，將導致無謂的訴訟費用和拖延). 與本案判決針鋒相對的是朱克曼(Zuckerman)教授的觀點，他強調現(xiàn)代技術條件下送達與通知的分離以及公正審判下保障被通知同樣重要。 Zuckerman, Ibid, at 163-164, 194-197.這也適用于送達時被告不在管轄權范圍內的情形。*City & Country Properties Ltd v. Kamali [2006] EWCA Civ 1879, at [6]-[15] (per May LJ), [19]-[23] (per Neuberger LJ)(歷史上由于強調親自送達導致被告處于管轄權之外時不能被合法送達，但是在郵寄送達已經成為常例的時代這一規(guī)則已經過時。如果原告依法應以被告最后已知住所地為送達地址，那么送達就是合法的，被告應按照前述Akram案確立的標準尋求救濟).在適用兜底條款時考慮的是被告在收到訴狀時是否可能選擇其他有意義的訴訟策略(unless it is pointless to do so)，比如立即清償債務以避免判決和額外費用。*Godwin v Swindon Borough Council [2001] EWCA Civ 1478, at [49].

(二)美國

1.答辯制度與兩種不應訴

由于民事訴訟整體結構及重心的差別，美國在大致追隨英國模式的基礎上，又在細節(jié)上推陳出新。原告向被告送達起訴狀后，除了提起答辯前動議外，被告應準備答辯狀，針對原告的事實主張在答辯狀中逐條選擇承認、反駁或不知(FRCP Rule 8(b))，并有權提出抗辯(FRCP Rule 8(c))。*Stephen C. Yeazell, Civil Procedure, Wolters Kluwer, 2012, pp. 20-25, 426-440.根據(jù)是否放棄了正式送達，被告的答辯期分為21天或60天(FRCP Rule 12(a)(1))。

如果被告應答辯卻不作為，那么司法程序在形式上分為不應訴登記和判決兩個階段。*Jack H. Friedenthal, Mary Kay Kane & Arthur R. Miller, Civil Procedure, Thomson/West, 2005, pp. 480-483.首先，書記官將被告登記為不應訴(FRCP Rule 55(a))，這種登記屬于中間命令，被告無權中間上訴。隨后，不應訴判決的做出需要同時滿足程序上和實體上的要求。根據(jù)訴狀中請求的不同性質，判決程序分為與英國類似的兩種情況。法官原則上將依原告申請(apply)裁量是否做出裁判，并且必須通知以任何形式在實體問題上參與過訴訟的被告(FRCP Rule 55(b)(2))；但是當原告的金錢請求數(shù)額明確時，應由書記官依照原告要求(request)做出判決(FRCP Rule 55(b)(1))。法官在做出判斷時，應裁量地考慮多種綜合因素*這些因素比如包括涉案金額、是否涉及重要的事實問題或公共問題、不應訴是否僅是技術上的、原告是否被訴訟遲延嚴重損害、不應訴的原因是否明確(以及是否由善意錯誤造成或者可諒解)，也包括不應訴判決的嚴厲程度。原告的行為及撤銷判決的理由也可能被法官納入考慮。 10A Charles Alan Wright, Arthur R. Miller, Mary Kay Kane, Richard L. Marcus & Adam N. Steinman, Federal Practice and Procedure: Civ. 3d § 2685 (2013)(通過westlaw數(shù)據(jù)庫). 因此，在需要適用更為正式程序處理的商事案件中，法官做出不應訴判決很可能是慎之又慎。并決定是否通過開庭調查相關事實，比如確定損害賠償額或確認原告主張的真實性。法院做出的終局判決不能在種類和數(shù)額上超出原告的訴訟請求(FRCP Rule 54(c))，被告有權提起上訴。*Mickalis, 645 F.3d at 128-129 (本案雖然針對被告答辯后不應訴的情況，但是一般地整理了主要屬于本轄區(qū)的既有判例法和程序規(guī)則). 相反如果法院拒絕做出不應訴判決，作為一般的中間判決則不能上訴。 FirstBank Puerto Rico v. Jaymo Properties, LLC, 379 Fed.Appx. 166, 169 (3d Cir.2010).法官應審查訴狀是否滿足管轄的要求*對對人管轄權的證明責任分配在撤銷不應訴判決階段存在一定分歧，但主要觀點仍認為應由原告證明管轄權存在。 Ariel Waldman, Allocating the Burden of Proof in Rule 60(B)(4) Motions to Vacate A Default Judgment for Lack of Jurisdiction, 68 U. Chi. L. Rev. 521(2001)(分析各法院的分歧，并主張法院應盡可能緩和原告因承擔證明責任帶來不利的狀況).并提出了滿足訴因要求的事實主張，因為不應訴判決的效果僅僅是就提及的事實發(fā)生自認效果(FRCP Rule 8(b)(6))。*Mickalis, 645 F.3d at 137 (援引了其他多個巡回法院的相同看法).

2.兩種不應訴的撤銷程序

為了盡可能保證實質性審判，初審法官依申請可以行使裁量權，*Mickalis, 645 F.3d at 129; Yeazell, Supra note 63, at 527.依據(jù)充分理由撤銷不應訴狀態(tài)(FRCP Rule 55(c))，或者依照法定列舉理由撤銷不應訴判決(FRCP Rule 60(b))。*事實上，涉及不應訴判決的案件是最經常被申請撤銷的類型。 Fleming James, Geoffrey C. Hazard & John Leubsdorf, Civil Procedure, Foundation Press, 2001, p. 784.此時，法官需要在雙方當事人利益、訴訟效益以及裁判終局性等不同價值間尋求平衡。*Arthur J. Park, “Fixing Faults in the Current Default Judgment Framework”, 34 Campbell Law Review 155, 158-160 (2011).具體而言，雖然在程序的正式性(是否需要正式申請)和理由的具體化程度上有所區(qū)別，兩者一般適用同樣的審查標準，即是否存在不應訴的過錯、撤銷判決對無過錯方有無損害以及申請方是否提出了充分答辯(meritorious defense)。*Peterson v. Syracuse Police Dept, 467 Fed.Appx. 31, 33 (2d Cir.2012)(“Peterson”); United States v. $22,050.00 U.S. Currency, 595 F.3d 318, 327 (6th Cir.2010)( “$22,050.00 U.S. Currency”); Brandt v. American Bankers Ins. Co. of Florida, 653 F.3d 1108, 1111-1112 (9th Cir.2011)( “Brandt”)(前述三項標準屬于裁量性因素，即使申請撤銷方被認定有過錯也并非必須駁回撤銷申請); U.S. v. 2005 Chrysler 300C, VIN2C3AA63HX5H631206, 382 Fed.Appx. 531, 532-533 (8th Cir.2010); 有所不同的表述：Wehrs v. Wells, 688 F.3d 886, 890 (7th Cir.2012)(援引本轄區(qū)判例概括為充分理由、及時和充分抗辯，也有權威著作支持：Wright, Miller, Kane, Marcus, & Steinman, Supra note 65, § 2692)出于裁判終局性的考慮，法官審查是否撤銷不應訴判決時會更加嚴格。*Peterson, 467 Fed.Appx. at 33; $22,050.00 U.S. Currency, 595 F.3d at 324.其中，過錯要件要求的程度較高，一般應達到重大過失或故意。法院此時可以衡平地考慮所有相關因素，比如遲延程度及對案件審理的潛在影響、遲延原因以及申請方是否善意，同時并不限于當事人控制以外的原因。*Pioneer Investment Services Co. v. Brunswick Associates, 507 U.S. 380, 388-395 (1993)(“Pioneer”)(由于針對破產案件因此只屬于附帶意見). 隨后同樣適用于非破產案件：Stutson v. United States, 516 U.S. 193, 195 (1996); Park, Supra note 71, at 166 & n.80. 反對其擴張適用的解釋：Brett W. Weathersbee, “No More Excuses: Refusing to Condone Mere Carelessness or Negligence under the ‘Excusable Neglect’ Standard in Federal Rule of Civil Procedure 60(B)(1)”, 50 Vand Law Review， 1619, 1636-1639 (1997)(整體上也反對最高人民法院的超越文義的解釋).對無過錯方的損害要件的認定應相對限縮，對于當事人訴訟及權利實現(xiàn)造成的遲延、增加的訴訟成本都不足以阻止判決的撤銷。相對方應證明其受到顯著損害并且無法通過判決的附加條件得到保護，才能有效阻卻判決的撤銷。*$22,050.00 U.S. Currency, 595 F.3d at 325-326; Wright, Miller, Kane, Marcus, & Steinman, Supra note 65, § 2699.而在司法實踐中形成的充分抗辯要件，要求被告必須證明重啟訴訟可能導致案件結果不同，否則就沒必要浪費司法資源。*Jenkens & Gilchrist v. Groia & Co., 542 F.3d 114, 122 (5th Cir.2008).在其充分程度上，被告只需提出足以成為抗辯的事實主張，至于主張的真實性則應在隨后重啟的訴訟程序中討論。*U.S. v. Signed Personal Check No. 730 of Yubran S. Mesle, 615 F.3d 1085, 1094 (9th Cir. 2010); Peterson, 467 Fed.Appx. at 34.總體而言，由于缺乏立法規(guī)定和最高人民法院的解釋，其判斷很大程度上取決于各法院在個案中對具體情況的考量。*Wright, Miller, Kane, Marcus, & Steinman, Supra note 65, § 2697. 此外也有法院認為也可以參考其他的因素，比如涉案金額(Indigo America, Inc. v. Big Impressions, LLC, 597 F.3d 1, 3 (1st Cir.2010))或者替代懲罰性措施的有效性(Sourcecorp Inc. v. Croney, 412 Fed.Appx. 455, 459 (3d Cir.2011))。比如，被告因病未能獲悉合法送達的訴狀沒有過錯，*TCI Group Life Ins. Plan v. Knoebber, 244 F.3d 691, 698 & Fn. 5 (9th Cir.2001).信賴了法院書記員提供的送達信息也屬于可以撤銷判決的錯誤，*Weiss v. St. Paul Fire and Marine Ins. Co., 283 F.3d 790, 795 (6th Cir.2002).但主張行政管理事務過失則可能遭致不應訴的后果。*American Alliance Ins. Co., Ltd. v. Eagle Ins. Co., 92 F.3d 57, 60-61 (2d Cir.1996)(在指出行政事務過失原則上可以被諒解的同時，也指出了被初審法院拒絕撤銷缺席的可能).

經常適用不應訴判決的其他法定事由還包括無效判決事由，包括違反事物管轄權、屬人管轄權及正當程序的情形。*Mickalis, 645 F.3d at 138. 具體而言，(基于《憲法》第三條的)對事管轄權必須由法官依職權審查，當事人無權放棄(FRCP Rule 12(h))；法院可以通過當事人的出庭或者不及時提出答辯前動議及答辯獲得(基于正當程序的)對人管轄權(Insurance Corp. of Ireland, Ltd. v. Compagnie des Bauxites de Guinee, 456 U.S. 694, 702-706 (1982); Yeazell, Supra note 63, at 76-77)；被告不應訴就意味著放棄了對具體管轄法院(venue)的異議權。不過，這與初審法院經過實質審理后仍然出現(xiàn)的管轄或者程序錯誤無關。一般而言，當事人應及時上訴，無效判決理由只適用于那些相關錯誤使當事人沒有機會被聽審的情形。 United Student Aid Funds, Inc. v. Espinosa, 130 S.Ct. 1367, 1377 (2010).比如，被告如果未經合法送達，那么主張判決無效時則不需提供充分抗辯。*Peralta v. Heights Medical Center, Inc., 485 U.S. 80, 85-87 (1988)(因為被告有可能安排其他的訴訟策略，比如和解或者清償債務，同時也基于法院判決承受了財產上的不利益).如果原告違反了不應訴判決做出程序的要求而未能通知被告，在不同的巡回法院判決可能被認定自始無效或者僅僅構成可撤銷的理由。*New York v. Green, 420 F.3d 99, 107 Fn. 2 (2d Cir.2005)(雖然由于案情所限未對本問題發(fā)表直接看法，但是總結了其他法院的不同見解); Citizens Bank v. Parnes, 376 Fed.Appx. 496, 506-507 (6th Cir.2010)(在遵循本院先例時同樣注意到上述分歧).在適用兜底條款(FRCP Rule 60(b)(6))時，法官需要考慮的是足以實現(xiàn)正義的非常特別的情況，同樣依賴于法官的自由裁量權。如果當事人根據(jù)訴訟策略自行選擇不上訴，就不能事后基于兜底條款申請撤銷。*Liljeberg v. Health Servs. Acquisition Corp., 486 U.S. 847, 863-864 & Fn. 11 (1988)(法官在外觀上不正義時未能自行回避的判決應撤銷); Ackermann v. United States, 340 U.S. 193, 202 (1950)(指出申請人自愿選擇不上訴的訴訟策略導致不能適用兜底條款); Aikens v. Ingram, 652 F.3d 496, 502-503 (4th Cir.2011)(en banc)(應上訴、申請訴訟中斷或者另行起訴卻未及時做出的，不能適用兜底條款). 批評意見：Scott Dodson, “Rethinking Extraordinary Circumstances”, 106 Nw. U， Law Review， 377(2012)(認為應將排除范圍限定在主動選擇不繼續(xù)尋求訴訟內外救濟的當事人); Frederick Johnson, “The Not-So-Extraordinary Case of Aikens v. Ingram: Rule 60(B)(6) Relief from Final Judgments in the Fourth Circuit,” 90 N.C. Law Review， 1212(2012)(通過梳理判例法論證最高人民法院的思路已經過時，并在前文基礎上主張考慮非申請方是否受損害以及法院是否有潛在錯誤).對于通常適用其他具體條款(比如過失或錯誤)的案件，也不能適用該條款。*Pioneer, 507 U.S. at 393 (解釋破產案件中接收逾期提交文件的“可諒解的疏忽”標準時附帶提及); Stevens v. Miller, 676 F.3d 62, 67-68 (2d Cir.2012); Friedenthal, Kane & Miller, Supra note 64, at 615-616. 相反意見：Wright, Miller, Kane, Marcus, & Steinman, Supra note 65, § 2695.律師過錯一般應由當事人承擔，*Pioneer, 507 U.S. at 396-397; Link v. Wabash R. Co., 370 U.S. 626, 633-634 & Fn. 10 (1962)(同時指出當事人因為律師過錯承擔的損失應單獨的通過律師責任訴訟解決).但是也有法院認為律師的重大過錯仍然可能滿足兜底條款的適用條件。*Lal v. California, 610 F.3d 518, 524 (9th Cir.2010).最后根據(jù)理由的不同，被告也應在法定的一年期限(錯誤或過錯)內或者在合理期間(兜底條款)內及時申請(FRCP Rule 60(c))。*基于對法條文義的限縮解釋，一般認為無效判決理由不適用時間限制：“R” Best Produce, Inc. v. DiSapio, 540 F.3d 115, 124 (2d Cir.2008); Jackson v. FIE Corp., 302 F.3d 515, 523 (5th Cir.2002). 有作者基于實證統(tǒng)計認為在判例法中，具體的申請時間點對是否撤銷的結果而言意義重大：Park, Supra note 71, at 167-170.

上訴法院的審查對象包括不應訴判決本身和撤銷程序中可能的裁量權濫用。上訴法院首先需要全面審查(denovo)原審法院是否適用了正確的法律規(guī)則，隨后可以根據(jù)比如適用規(guī)則是否有邏輯、有道理及源于案件事實，*U.S. v. Hinkson, 585 F.3d 1247, 1262 (9th Cir.2009)(en banc)(雖然是刑事案件但是明確提供了審查標準).判斷是否存在濫用裁量權的問題。例外在于，法官對于判決無效的理由則應適用全面審查。*Mickalis, 645 F.3d at 138 (指出這是個對錯問題因而沒有裁量空間).最后，除非法官裁量認為應暫停不應訴判決的執(zhí)行且由被告提供相應擔保，判決的執(zhí)行力不受撤銷程序的影響(FRCP Rule 62(b)(4))。*Jesse N. Panoff, Debtors, Creditors, Default Judgments, & Discretion: “Why Rule 62(B)(4) Will Become One of the Most Important Federal Rules of Civil Procedure”, 44 Creighton Law Review， 227 (2010).

三、 我國答辯失權制度的考量與設計

(一)我國建立答辯失權制度須特別考量的國情因素

比較法論述的目的在于厘清在各法治國實踐與學術脈絡中的討論對象，并通過比較，根據(jù)我國國情選擇最合適的思路。總體而言，德國模式偏重通過規(guī)則和學說細化要加，強調盡可能通過事中的利益衡量判斷在事實或者證據(jù)層面是否失權；英美模式則傾向于直接終結訴訟程序并在權利層面做出否定性評價，考慮到法院及其裁判的公權力屬性以及依法裁判的必要性，對于可能的實質錯誤則允許通過事后的撤銷程序糾正。在判斷是否給予逾期答辯的被告重新實質審判的機會時，英美以實體結果為中心，考慮的是被告是否可能遭致實體上的不利益；德國則以程序性過錯為重，關心的是訴訟遲延能否歸責于被告。*在德國，討論失權問題的實際意義當然也只在于失權后會使判決偏離實體法的狀態(tài)，使失權方受到不利益。 BVerfGE 55, 72 = NJW 1981, 271 (273). 但是，失權后是否影響實體狀態(tài)并非考慮是否判定失權時的標準，只不過在解釋時被作為觀點分歧的原因。 Jauernig/Hess, a.a.O., § 28 Rdn. 15. 同樣如前所述，英美撤銷不應訴判決時也會考慮被告的過錯問題，美國法官在做出不應訴判決時也有較大的裁量權，但是仍然不妨礙英美的落腳點在實體方面、主要體現(xiàn)為事后模式的結論。從功能上看，各國也能達到大致相似的結果?；谝韵乱恍┮蛩兀P者認為我國應主要借鑒德國模式。*在結論上相同的觀點，參見劉顯鵬：《民事訴訟當事人失權制度研究》，武漢大學出版社2013年版，頁173-174。

1.避免復雜的程序性爭議

為了避免程序性爭議的復雜化，我國不宜采取以英美為代表的事后撤銷模式。雖然初步看來程序性終結訴訟的思路省時省力，但是結合被告勝訴可能性的主張(多屬于實體抗辯且證明要求不高)和結果上的衡平考慮，英美法院實際上更傾向重啟程序，以體現(xiàn)對實體權利的保護和實質糾紛解決的重視。一旦被告能夠同時撤銷不應訴判決及狀態(tài)，訴訟將回到原點，原告既需要忍受法律狀態(tài)的不確定、又很可能需要重新準備訴訟，司法系統(tǒng)也額外地處理了十分復雜的程序性爭議。在前述案例中，訴訟拖延數(shù)年卻仍然糾結于程序問題的情況并不少見。相比之下，德國的規(guī)則更明確且有操作性，*美國最高人民法院在Pioneer案中以奧康納(O'Connor)法官為首的少數(shù)意見認為應采取更直接的解釋方法，多數(shù)意見偏離了法條文義和判例法，法官裁量權只在于疏忽是否可諒解而非其他衡平標準。 507 U.S. at 399-409.盡可能減少程序爭議獨立占用的時間與資源。在失權問題之外，案件在實體方面仍然如常審理，避免了獨立的程序性爭議。雖然關于失權的上訴可能經過控訴、上告和憲法法院的審查因而同樣面對其可能導致拖延的質疑，*甚至也有學者擔心，為了避免失權認定在上訴中被駁回導致額外的訴訟遲延，法官即使在應認定失權的情況下也會允許被告提出相關資料。 Jauernig/Hess, a.a.O., § 28 Rdn. 21. 筆者認為這還是一個一般與特殊的問題：在一般情況，法官仍然會依法認定失權；但是在那些處于邊界地帶的案件，拒絕失權也許更符合各方的利益，甚至也應成為法官行使裁量權時的策略。但是實際上能夠走完整個程序的案件極為罕見。這種現(xiàn)象既不影響對訴訟狀況的基本判斷，同時也只是審級制度程序保障的必然結果。

特別是，各國在本國問題和傳統(tǒng)面前的不同選擇本無對錯之分，能否就我們的問題對癥下藥才是關鍵所在。在社會尚未形成司法終局性意識并強化事后救濟路徑(再審申請、涉訴信訪)的當下，早期終結訴訟、隨后提供撤銷救濟的思路過于超前，也難以兼顧公共成本和私人成本。*參見傅郁林，見前注〔10〕。直接終結程序的做法實際上就是“關前門，開后門”，也將進一步損害本已有限的司法權威與公信力，因而不可取。

2.加強對裁量權的限制

在我國，限制法官裁量權、建設正式程序有著明顯的現(xiàn)實需要，不同模式在解決這一問題上也提供了不同思路。從比較法上觀察，如前所述，初審法官的裁量權在認定防御方法失權或做出不應訴判決的過程中都發(fā)揮著重要作用。不過，英美法官發(fā)表的意見集中在濫用裁量權的上訴審查(事后模式)，其范圍十分有限。在實踐中，是否準許以及撤銷仍然主要屬于初審法官的固有權限，美國法官甚至在是否做出不應訴判決時也享有裁量權。雖然前文也介紹了學者總結的不同階段中的標準，但是這些多屬于理論探討甚至推測的范圍，很難為具體社會、文化、法治環(huán)境外的后發(fā)法治國提供值得參考的經驗。雖然英美判例法針對三個具體標準積累的審判經驗能夠保證其裁判規(guī)則在本國的可預見性，但是考慮到我國與英美法官在選任、地位等方面的根本區(qū)別、法官衡平裁判權力傳統(tǒng)的缺失以及法律人共同體發(fā)展階段的差距，將其模式移植到我國難免出現(xiàn)水土不服的問題。*對美國裁量性上訴制度的類似評論，參見陳杭平：“比較法視野中的中國民事審級制度改革”，《華東政法大學學報》2012年第4期。相比之下，強調要件式構造的德國模式，著重點在于為初審法官行使裁量權提供明確的指引，其解釋和發(fā)展也更關注規(guī)則的清晰明確和類型化。長遠來看，無論是考慮配合民事實體法理論與實踐的發(fā)展，還是程序法自身對于自由裁量權的控制，進一步深化程序法教義學、在實踐中執(zhí)行一套足以讓當事人信賴的精當系統(tǒng)都應是未來的主要方向。*類似見解，參見陳杭平：“組織視角下的民事訴訟發(fā)回重審制度”，《法學研究》2012年第1期。相反基于不同對比對象、認為美國模式的裁量權更小的不同觀點，參見劉顯鵬，見前注〔94〕，頁159。而且，德國模式并不限于自始完全不答辯的情形，比如既適用于部分答辯和對證據(jù)等其他攻擊防御方法的失權，易于對各種中間狀況做出不同的處理；又可以以開庭/口頭辯論期日為核心，區(qū)別討論開庭前、開庭中和開庭后提交書狀的情形。*Stackmann, a.a.O., S. 134ff.這同樣適合我國立案程序中長期要求的較高事實標準。此外，我國在很大程度上采納了德國模式下的舉證時限制度并在總體上屬于大陸法系的德日一脈，也都降低了借鑒德國模式的難度。

3.訴訟全貌與實際效果

兩種模式在程序制度的整體布局與案件實際分布上也有明顯的差異。在德國，督促程序才是解決權利義務清楚、爭議不大的民商事案件的最典型途徑，需要進入普通民事審判的案件本身即傾向于實質審理。此外由于德國在被告自第一次開庭即缺席時采取缺席判決主義，盡可能通過普通的對席判決程序處理答辯逾期的情況也有利于避免缺席異議造成的程序遲延。相對地在英美，并沒有類似的訴訟外替代程序提供執(zhí)行依據(jù)，在維權過程中債權人需要形式上進入訴訟程序，而債務人在很多情況下抗辯乏術，根本不會選擇答辯。*Yeazell, Supra note 63, at 527-528 (指出需要進一步的實證研究判斷導致不應訴判決原因的數(shù)量分布).在這種情況下，英美的答辯失權選擇早期終結訴訟的模式就理所當然：在迅速解決多數(shù)案件的同時，賦予少數(shù)有異議的當事人尋求撤銷判決的事后救濟。

從上述不同的訴訟參與狀況出發(fā)，兩種模式下答辯失權的效果也大相徑庭。在英美有實質抗辯機會的被告中，惡意不答辯的被告一定會盡可能事先規(guī)劃訴訟策略和事后尋求訴訟救濟，由于財力、精力所限無法尋求救濟的普通當事人才是真正承受嚴厲程序制裁的受害人。同時，對于那些惡意被告而言，由于實踐中其訴訟策略很可能成功，復雜的訴訟制度只能徒增訴訟成本和不誠信的風氣，*在美國另外一種可能的誠信問題是，由于法院做出不應訴判決時的有限通知義務和被告申請撤銷判決的時間限制，原告可以等到經過撤銷期限再執(zhí)行其債權，同樣可以濫用程序規(guī)則。 Hartwell v. Marquez, 498 S.E.2d 1, 4 Fn. 5 (W. Va. 1997)(在適用類似聯(lián)邦法規(guī)則的弗吉尼亞州，法院嚴厲批評上述律師實踐).甚至有可能因為就程序性問題說理的繁雜降低人民對法院裁判的信賴。*Johnson, supra note 85, at 1235-1237.英國在裁量撤銷時要求被告提供證據(jù)并達到一定的證明度，雖然限制惡意答辯的效果比美國模式更顯著，但這一做法事實上對程序性爭議開啟實質審查，進一步增加了程序的復雜性。相比之下，德國只排除當事人沒有過錯(包括過錯可以被諒解)的情形，更能鼓勵甚至威懾當事人按時答辯的程序要求。由于實體權利狀態(tài)不在法院考慮之列，大有宣示在部分情況下優(yōu)先維護程序法規(guī)范的意味。*當然，程序或訴訟集中的理由僅能在必要時限制裁判實體法上的正確性。 BT-Dr 7/5250, S. 4.失權規(guī)則雖然看起來有礙實體正義的實現(xiàn)(英美的理由)，但是由于程序法作為行為規(guī)范的引導作用、*Musielak/Huber, a.a.O., § 296 Rdn. 1.事后判定中的綜合考量以及法官釋明權的充分行使，真正受到制裁的一般只可能是惡意不答辯的當事人。因此，針對我國相對迫切的訴訟誠信和弱勢當事人保護的問題，德國模式也有其優(yōu)勢。

4.訴訟進行方式的傳統(tǒng)

兩大法系規(guī)則層面的差別，還與他們在訴訟進行方式上的不同選擇有很大關系。采取職權進行主義還是當事人進行主義，即當事人與法官分工上是由法官還是由當事人控制訴訟的進程和形式，直接導致了答辯失權制度的差異。一般認為，在大陸法系通行的是職權進行主義，由法官主持程序推進以保證訴訟的有序和公正。原告起訴后法官就開始控制訴訟的進程，被告是否表態(tài)并不影響程序的推進。在尊重當事人利益的前提下，法官將依法行使訴訟指揮權推動訴訟，因此除了適用書面準備程序時被告逾期沒有表示防御意圖的情形外，被告拒絕答辯并不會使訴訟陷入僵局。被告如果進而不出席口頭辯論期日，則進入缺席判決制度的覆蓋范圍。與此相對，在對抗制中雙方當事人都必須承擔推動訴訟的首要角色，如果一方拒絕答辯將使訴訟無法進行，因此訴訟制度必須盡其所能，激勵被告參與訴訟并答辯。*Yeazell, Supra note 63, at 524; Zuckerman, supra note 11, at 270; Sun Bank v. Pelican Homestead & Sav. Assoc., 874 F.2d 274, 276 (5th Cir.1989); H.F. Livermore Corp. v. Aktiengesellschaft Gebruder Loepfe, 432 F.2d 689, 691 (D.C. Cir.1970).雖然當代英美法官逐漸獲取了實施案件管理的權力，但是這仍不能顛覆當事人在推動訴訟上承擔主要責任的基本狀況。不積極答辯將被視為最嚴重的不當行為，當事人也應為此承擔程度相當?shù)闹撇茫粗苯訑≡V。

此外，這可能也是攻擊防御方法失權與不應訴判決制度在立法技術上的差異所在。整體而言，超過特定時限導致失權只限定在明列的幾種主要針對普通程序中訴訟準備的情形(§§ 296 I, 340 III S.3, 411 IV S.2, 527, 697 III S.2 2. HS, 700 V ZPO)，其他期限則不能類推適用，只能適用需要裁量的失權規(guī)定(§ 296 II ZPO)。*BGH NJW 1982, 1533 (1534).由于要求法院查明當事人對遲延具有重大過失，后者對實踐的影響有限。相反在英美，由于在各種情況下當事人的參與對于訴訟進程都十分重要，不應訴判決被作為保障法官案件管理權的威懾手段得到廣泛應用，比如在美國的證據(jù)開示制度(FRCP Rules 37 b(2), c(1), d)或者在英國更籠統(tǒng)的、在一方當事人屢次不遵守命令時可能做出的“除非”命令(unless order)(CPR r. 3.1(3))中。*Friedenthal, Kane & Miller, supra note 64, at 446-447, 480-481; Neil Andrews, English Civl Procedure: Fundamentals of the New Civil Justice System, Oxford University Press, 2003, p. 494.沒有疑問的是，我國在這些方面長期以來遵循、并且顯然應繼續(xù)堅持大陸法系傳統(tǒng)。

(二)我國答辯失權制度的具體設計

1.明確程序階段的區(qū)分

首先，我們也可以考慮學習美國的經驗，在程序上設置未答辯的登記程序。在德國，對答辯是否失權的判定取決于被告提交答辯的時間，從司法程序來看并沒有嚴格區(qū)分不同的階段。相反，英美均在實質上或形式上區(qū)分答辯期屆滿、不應訴狀態(tài)和不應訴判決的不同情況，設定了不同的法律效果。特別是美國規(guī)則，雖然在司法技術上更為繁瑣重復，但是其立法和實踐中明確區(qū)分兩個階段及其不同程度的審查標準的經驗，仍然具有較強的推廣意義。

雖然筆者認為我國應采取德國模式，但是程序上相對清晰的劃界仍非多余。強調要件化的德國模式，并未要求法官及時告知被告其程序狀態(tài)的改變，督促其盡快答辯。在我國，無論是法官的準備義務和釋明權，還是當事人的訴訟促進義務都基本上是紙上談兵，上述訴訟義務體系的形成*參見周翠：“現(xiàn)代民事訴訟義務體系的構建——以法官與當事人在事實闡明上的責任承擔為中心”，《法學家》2012年第3期。英國的情況，參見CPR rr. 1.3, 1.4(2); Zuckerman, Supra note 11, at 40-45.既非短時間內可以完成，又需要法律人共同體通過長年累月地實踐積累經驗和共識。至少在可預見的將來，法官裁量權仍需要通過相對明確的規(guī)定加以引導。如果在被告答辯逾期時進行程序性登記并主動告知被告，有助于使希望答辯的被告明確其訴訟權利，及時答辯并解釋理由。同時，登記程序也能給原告帶來相應的確定性，并適當調整隨后的訴訟策略。對法院而言，登記程序也符合現(xiàn)階段必需的審判管理和訴訟節(jié)點控制的要求。

2.細化法教義學的要件

至于我國答辯失權在法教義學/法解釋學上的要件，應在德國經驗和我國國情間尋求平衡。考慮到在普通程序中適用答辯失權的必要性，答辯期并不必按照德國法分為任意性和補充強制性兩種類型，而應成為普通程序的必經階段，借此也促進相對獨立的訴答程序的建構。從現(xiàn)行法上看，我國除了被告明確同意口頭答辯的情況(《簡易程序規(guī)定》第7條前半句)之外，都應設置15天不變期間的答辯期(《民事訴訟法》第125條第1句)，也可見立法者將答辯期打造成重要程序節(jié)點的用意。而且，答辯期的長短應符合案件的性質。實踐中，法院常常指定在答辯期屆滿后第二天開庭，如果根據(jù)案情被告確實難以準備詳細的答辯文書，就不應判定失權。*類似批評，參見李浩：“寧可慢些，但要好些——中國民事司法改革的宏觀思考”，《中外法學》2010年第6期。當然，此時被告及時申請延期才是最好的解決辦法。同時，被告的答辯應能夠回應起訴狀，一方面對是否反駁原告陳述的事實表態(tài)并在必要時提出己方的事實抗辯，另一方面也應提出管轄權異議(《民事訴訟法》第127條第1款第1句)，否則在開庭應訴時將賦予受訴法院地域管轄權(《民事訴訟法》第127條第2款)。在被告逾期未異議的情況下，為了達到前述普通程序改革所欲實現(xiàn)的效果，應將其納入答辯失權的范圍，通過審查要件判定其能否提出地域管轄權異議，法官此時由于失權效的限制不能依職權審查。如果被告在開庭的答辯符合應訴管轄的要件，則不必審查要件直接滿足管轄權的要求。*此即德國有力的批評學說的觀點，由此也形成了以答辯期和實體答辯時點為節(jié)點的多層效果體系，更有助于平衡保護雙方當事人的利益。參見前注〔37〕。由于特別法的規(guī)定，被告有權在首次開庭前提出仲裁異議(《仲裁法》第26條前半句)，不受答辯期的限制。我國目前并沒有規(guī)定代理人沒有訴訟代理權時的法律后果，訴訟代理權作為訴訟要件，應由法官依職權審查。*按照德國的思路應區(qū)分是否有律師代理，分別作為訴訟要件或不可放棄的訴訟障礙(§ 88 ZPO)，且都不適用失權的規(guī)定。 Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 55 Rdn. 50ff. 但是在我國實踐中訴訟代理權的審查通常由立案及審判法官進行，同時考慮到這既不復雜又不觸及當事人主義的核心價值，沒有必要照搬德國的思路。當然，考慮到目前律師業(yè)的現(xiàn)實狀況，也不宜過高要求答辯的完整性，只要被告對案件做出實質性回應(而不僅僅是一概簡單否認)、足以使法官確定本案的訴訟標的和爭點即可。再者，法官應向被告告知或釋明失權的后果。與我國法院一貫強調的工作作風相一致，法官應在期限臨近時主動詢問被告是否有特別理由不能及時答辯。為了盡可能靈活適用程序性規(guī)范，避免失權的發(fā)生，在被告申請延期時，法官應根據(jù)案件的具體情況以準許為主。如果原告同意延期，考慮到當事人之間的合意，則應準許延期。

隨后需要討論的是失權的構成要件。如果被告試圖在答辯期經過后提交答辯狀，必須向法官說明自己對于遲延提出的過失程度較低，并且不會造成訴訟拖延的效果。首先需要排除的是禁止失權的重大程序事由，比如法院送達不合法時，無論被告是否實際知道涉訴情況，都因為嚴重違反法定程序不能構成失權。在其他需要通過法官行使裁量權判定的情況中，以下的失權構成要件都值得在立法論和解釋論上加以考慮。首先，被告應在答辯期經過之前提出答辯，設置不明確的答辯期視為未規(guī)定，從而不構成逾期。其次，造成嚴重的訴訟遲延。參考上述德國法的討論，遲延應以法院必須另行組織開庭為標準(以“絕對遲延”為原則)。值得注意的是，證據(jù)交換期日不屬于這種開庭的范疇。雖然證據(jù)交換期日本身承擔了訴訟準備和爭點整理的功能、從而類似大陸法系的先期首次期日，該期日中確認的證據(jù)也可以經審判人員在庭審中的說明而成為定案依據(jù)(《證據(jù)規(guī)定》第47條第2款)，但是該期日與正式開庭的期日并不相同。證據(jù)交換期日既無法以裁判方式結束無爭議案件，又不能通過法官組織的準備活動使訴達致可裁判的程度。而且，當事人在證據(jù)交換期日實施的訴訟行為也不具有明確的訴訟法上的約束力，上述證據(jù)調查功能只能被認為是類似訴訟進行中更換法官后的辯論更新，而非口頭辯論一體化的例證。*Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 104 Rdn. 5; Jauernig/Hess, a.a.O., § 28 Rdn. 26f.; 參見(日)新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，頁322-323、344和353-354。關于日本法上類似、但不構成口頭辯論期日的期日的討論，參見王亞新，見前注〔39〕，頁127。在德國，這類似于在審判中預先明確沒有終結訴訟功能的所謂的“貫穿期日”(Durchlauftermin)，不作為判斷失權的標準。再次，被告應具有可歸責性。由于答辯權濫用的問題較為嚴重，我國應采取相對嚴厲的標準，即立法規(guī)定適用過錯推定原則(《侵權責任法》第6條第2款)，由被告對存在免責事由承擔證明責任?？紤]到此時一般證明較為困難以及應傾向于實質性審判，如果被告能以大致可能的證明標準(而非高度蓋然性標準，《證據(jù)規(guī)定》第73條第2款)和法定證據(jù)(《民事訴訟法》第63條第1款)之外的證明材料疏明其免責事由，也不構成失權。這種證明度上的具體認定依賴于法官在個案中的綜合判斷(《證據(jù)規(guī)定》第64條)。第四，逾時與遲延之間存在因果關系。如果答辯不逾期也需要另行開庭，比如鑒定或者證人因特殊原因暫時不能出庭、也不能采取相關替代方式的(《民事訴訟法》第73條)，就不能適用失權(“相對遲延”為例外)。此外，公告送達以及涉及公共利益的情況可以作為除外事由規(guī)定。值得考慮的情況還包括，雖然法院的送達合法但是被告并未實際收到涉案通知，比如代收人簽收后并未及時告知被告(《民事訴訟法》第85條)。

3.答辯失權與舉證時限

為了進一步細化證據(jù)失權的構成要件并限縮現(xiàn)有條文在訓誡與失權之間提供的恣意裁量可能，*參見李浩：“民事證據(jù)制度的再修訂”，《中外法學》2013年第1期(根據(jù)過錯形態(tài)區(qū)分適用不同后果)；張衛(wèi)平：“民事訴訟中舉證遲延的對策分析”，《法學家》2012年第5期；傅郁林：“民事訴訟法修改的價值取向論評”，《華東政法大學學報》2012年第4期。也有觀點認為不應設置“采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款”的后果規(guī)定，參見劉顯鵬，見前注〔94〕，頁184-186。在證據(jù)失權規(guī)則的適用中也應參考上述因素，比如證據(jù)失權的具體范圍應與對方事實主張與證據(jù)申請相適應。*實務中的類似看法，參見鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，頁97-98。鑒于《民事訴訟法》第65條第2款并未拒絕針對不同類型的案件做出個性化的安排，相應的制裁措施也應有不同的默認順序：針對本文討論的以商事為主的適用普通程序的案件，除了需要考慮個案中的過錯程度外，無論在舉證時限還是答辯失權的判斷中，證據(jù)失權仍然應是首選。同時，原有舉證時限的例外情形十分有限，除了在當事人提交證據(jù)確有困難時應延長舉證期限(《民事訴訟法》第65條第2款第2句，參考《證據(jù)規(guī)定》第36條)，只有在(新發(fā)現(xiàn)的)證據(jù)在舉證期限后才存在或者當事人對逾期提交只有輕過失時，才可以突破舉證時限(《證據(jù)規(guī)定》第41條第1項，《適用〈證據(jù)規(guī)定〉中有關舉證時限規(guī)定的通知》第10條)。由于略顯單薄，完全依照上述規(guī)則理解新法仍有可能導致某些結果有違正義的極端案件，限制了法官正當行使裁量權的空間。因此，可以借鑒德國攻擊防御方法失權的整體經驗，增加訴訟遲延要件*這里需要明確的是答辯失權或舉證時限的制度目的。逾期答辯的行為一方面可能侵犯了司法公權力的權威，另一方面更重要的是可能影響訴訟的有序有效推進。從我國舉證時限的既有規(guī)定看，體現(xiàn)的更多是前者，比如對于罰款而不是補償對方損失的要求，仍然是強職權主義和法院本位的體現(xiàn)。相反，雖然根據(jù)不同學說對遲延的具體認識不同，但是德國模式及對訴訟遲延的強調，關注的則始終是逾期的訴訟行為對于訴訟進程的實際影響而非懲罰。 BGHZ 75, 138 = NJW 1979, 1988; Stackmann, a.a.O., S. 134. 筆者認為，程序本身而非法院的“面子”似乎更宜成為民事訴訟制度直接考慮的目的，司法的權威只能經由正確、高效和說理充分的司法程序實現(xiàn)。同時，這種理解也更符合《民事訴訟法》對于民事訴訟法任務的一貫表述。對于我國缺席判決制度的類似評論，參見陳桂明、李仕春：“缺席審判制度研究”，《中國法學》1998年第4期。及其他的例外規(guī)定，并且遵循比較法上共通的、注重通過個案裁判具體化構成要件的思路。比如，如果被告在舉證時限之后申請了提交證據(jù)，法官就需要考慮能否在開庭時完成相應的法庭調查和法庭辯論，比如邀請證人出庭作證(《民事訴訟法》第73條第1句)、依申請或依職權委托鑒定人鑒定(《民事訴訟法》第76條)以及勘驗物證(《民事訴訟法》第80條)。開庭時間的長短也應符合案件的實際情況，在可能時調整開庭時間也是法官的義務之一。最終的目標可能是，既在規(guī)范層面上形成上位的攻擊防御方法失權規(guī)則、又在操作層面上積累一定數(shù)量的案例群。*類似見解，參見周翠，見前注〔109〕。

4.設想答辯失權的場景

為了回應對答辯失權實用性的可能質疑，本文也需要確定答辯失權在我國的具體適用情境。答辯失權針對的當然是答辯的內容，即“對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見”(《證據(jù)規(guī)定》第32條)。具體而言，這就涉及如何確定逾期答辯狀中的事實主張、訴訟要件抗辯、法律理由和證據(jù)抗辯是否失權的問題。

首先是被告應承擔證明責任的事實主張。由于一般而言并不會造成訴訟遲延，被告可以單獨提出自己承擔證明責任的事實主張，比如訴訟時效抗辯或者意思表示錯誤。此時，發(fā)揮決定性作用的是證明責任而非答辯失權制度。*在德國法上，如果被告僅僅提出了作為抗辯的新的事實主張而沒有同時申請?zhí)岢鲎C據(jù)，這就不涉及到防御方法失權而只是證明責任的問題，因為此時并不需要另行開庭調查證據(jù)，不會導致訴訟遲延。 Becht/Beck, Zivilprozessrecht im Assessorexamen, 3. Aufl., 2010, Rdn. 389.受制于證據(jù)失權規(guī)則，被告在此之外提出的證據(jù)應受到類似上文詳述的事中審查。如果由于逾期被判定失權，被告應承擔事實不存在的不利后果，不會影響原告訴訟請求的成立與否。例外在于，如果原告提出的證據(jù)能夠支持被告的主張，根據(jù)證據(jù)共通原則，如果允許提出該項抗辯則可能導致原告方產生證明的必要。此時，被告提出上述事實主張即可能造成訴訟遲延，因此仍然有適用答辯失權規(guī)則的必要。

其次是訴訟要件抗辯的情況，需分為兩種情況討論。對于一般不可放棄的訴訟要件，法院在立案時應依職權調查。如果原告無法滿足自由證明的要求，無論被告是否異議都構成重大程序瑕疵并駁回起訴，沒有適用答辯失權的必要。特別是在我國，這屬于立案實質審查制度的重要內容。比如，如果被告當庭對原告主體資格表示異議，原告由于舉證時限無法補交工商局出具的企業(yè)名稱變更登記表，就會導致原告被駁回起訴。*參見宋大琦：“從打事實到打證據(jù)到打規(guī)則”，《比較法研究》2003年第3期。原告在被裁定駁回起訴后仍然可以重新起訴，其損失則應進一步追究律師失職的過錯責任，其整體結果按大陸法的傳統(tǒng)觀點沒有不公平之處(如前所述，在美國法上則存在分歧)。例外地、在涉及前述應訴管轄時，則應屬于答辯失權的對象。

再次是答辯狀中包含新法律理由的情況，由于不同訴訟標的學說可能導致不同的理解，這里僅以涉及單一請求權的情況為例。法官可能基于被告的法律理由改變了對訴訟標的的認定，比如在委托合同與承攬合同或者加工合同與合作經營之間關系的判定上。即使說被告的法律見解不決定訴訟標的*依照筆者這里堅持的傳統(tǒng)的處分權主義的內涵，訴訟標的的選擇是原告的特權，被告的抗辯并不影響訴訟標的的確定。 BGHZ 59, 17 = NJW 1972, 1235; BGH NJW 2008, 2922; NJW-RR 2005, 501, 502; Stein/Jonas/Roth, a.a.O., § 260 Rn. 16; Baumg?rtel, Zur Lehre vom Streitgegenstand, JuS (1974), 69, 70; Lent, Zur Lehre von Streitgegenstand, ZZP 65 (1952), 315, 316 (舊實體法說亦同).并且對法官沒有約束力(“法官知法”)，但是在訴訟實踐中，其防御策略仍將在訴訟標的的確定中發(fā)揮重要作用。如果法官采納被告的答辯意見并在庭審中改變了對于案由/訴訟標的的認定，雖然由于僅涉及單一的實體請求權法官有自行改變請求權基礎的職權，但是這種變動將可能導致原告已經主張的事實和證據(jù)不能涵蓋新法律關系下的所有請求權要件，不利于明確當事人的主張并防止突襲性裁判。即使法官此時應行使其在事實認定和指明法律觀點方面的釋明權(擴張解釋《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款)，但是仍無法避免使之前審前準備努力付之闕如的后果。因此，我們在這種情況下也需要引入答辯失權制度，以保障訴訟準備的有序進行。

此外，被告提出的證據(jù)抗辯也可能動搖法官對原告主張事實的認定(證明的必要)。比如，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第5條第2款規(guī)定，對合同未履行的事實應由負有履行義務的當事人承擔證明責任。在一般情況下，如果原告提交了蓋有收貨單位公章的收貨單，法官很可能就會認定其滿足要求。*參見辛元剛、陳佳強：“民商事案件中送貨單證明效力的認定”，載《人民法院報》2009年7月16日，第6版。但是，如果被告提出證據(jù)之外的理由或者作為情況說明的某種線索，也可能會影響法官的心證，因為現(xiàn)行法規(guī)定了對逾期證據(jù)材料不組織質證(《證據(jù)規(guī)定》第34條第2款)，而沒有限制被告對原告方證據(jù)三性的挑戰(zhàn)，此時應照常組織質證并認證。例如被告指出收貨單有偽造的嫌疑，法官經提醒后也認為有一定可能性，原告就可能由于證據(jù)不足面臨不利風險。*這在德國即屬于證據(jù)抗辯的范疇因而適用防御方法失權規(guī)則。在本例中應由被告承擔事案闡明義務(§ 138 I II ZPO)并質疑文書的真實性(§ 439 I ZPO)：若無法直接或間接從其意見中發(fā)現(xiàn)這種質疑，則發(fā)生自認效果并對法官產生約束力(§ 439 III ZPO)；在被告質疑的情況下，原告承擔證明文書真實性的證明責任(§ 440 I ZPO)。關于文書真?zhèn)蜗嚓P問題，筆者將另文討論。

5.限縮適用的自由裁量

前文著重強調了答辯失權的必要性、不同思路、制度設計以及其未來可能發(fā)揮作用的場景。相對地，為了達到“度”的平衡，法官運用裁量權時也應盡可能保障當事人參與實質性審判的機會，限縮適用失權規(guī)則。失權或不應訴對于訴訟加速的作用雖然得到廣泛認同，但是其對實體權利狀況的影響也使各國盡可能將其作為例外適用。英國法官除了傾向于寬松地允許被告逾時答辯外，*Andrews, supra note 108, at 497.即使一般而言，在判斷是否懲罰屢次違反法官設定期限的當事人時也采取類似的、相對靈活緩和的態(tài)度。*即使是作為“最后通牒”的“除非”命令也并不一定總是導致實際懲罰的發(fā)生。法官希望盡可能實質解決糾紛，只有在不履行命令將損害相對方的利益或者使公正審判無法實現(xiàn)時(比如證據(jù)滅失)(Birkett v James [1978] A.C. 297, at 318)，才能在上述九項標準(CPR r. 3.9)的基礎上，動用撤銷訴答文書或者程序性駁回訴訟請求的最嚴厲的案件管理手段。但是，一旦法官就相對方的申請做出不應訴判決而違反命令方試圖撤銷判決，上訴法官應假定原審法院已經充分考慮相關因素，其審查只限于原審法官當時不可能考慮到的情況。 Marcan Shipping (London) Ltd v Kefalas [2007] EWCA Civ 463, at [34]-[36]; A. A. S. Zuckerman, How seriously should unless orders be taken?, (2008) 27 C.J.Q. 1.在美國如前所述，無論是正當程序和避免不應訴判決的理念，還是實踐中對標準的具體掌握也都提出了類似要求，除了在是否做出不應訴判決時法官十分謹慎之外，事實上只要不存在故意或者重大過失的因素，不應訴判決一般都會被撤銷。甚至在職業(yè)倫理中，如果一方律師不事先詢問相識律師在個案中的防御意愿就直接申請不應訴判決，就會被法官認為違反律師職業(yè)道德而嚴厲批評。*Adam O. Glist, “Enforcing Courtesy: Default Judgments and the Civility Movement”, 69 Fordham Law Review， 757, 760-762, 766-779 (2000)(反對通過不清晰的職業(yè)道德限制不應訴判決，而應通過既有的訴訟內程序). 在英國，這在絕大多數(shù)案件中都屬訴前行為準則規(guī)范的內容，據(jù)此法官可以對比如故意拖延或者增加費用的一方施以費用或其他制裁(PD Pre-action Conduct Sections 1, 3, 4)。 Zuckerman, supra note 11, at 42-44.在德國，正如前述規(guī)則體系所展現(xiàn)的，防御方法失權體現(xiàn)了訴訟促進義務與法定聽審權之間的互動，立法、判例以及學說設置了大量對法官裁量權的限制與例外，失權作為例外的屬性以及失權被告的可歸責性也被認為是《基本法》的要求。*BVerfGE 69, 145 = NJW 1985, 1150; BGH NJW 2012, 2808 (2809).

除了如前所述比較法上高度一致的經驗外，歸根到底答辯屬于訴訟行為，涉及的是遠離案件實體的程序技術問題，其作用原則上限于訴訟程序內部。失權裁判基于訴訟程序上的技術性理由拒絕判定當事人之間的實體爭議，由于可能做出背離實體狀況的裁判，需要特別謹慎行事。為了實現(xiàn)法院通過公權力實現(xiàn)實體權利的功能，*Zuckerman, Supra note 11, at 270; Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 1 Rdn. 5ff.應盡可能偏向案件的實質解決。現(xiàn)有立法對程序性規(guī)范的忽視固然值得檢討，但矯枉過正同樣值得警惕。而且，德國防御方法失權制度是上世紀后半葉訴訟加速和法院減負改革的主要結果，*BT-Drucks. 7/2729 S. 32f. (1976年《簡化法》立法理由書); MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 296 Rdn. 1ff. 巴伐利亞州在修法十年后的實證研究證實這一立法目的得到實現(xiàn)：Greger, Rechtstats?chliche Erkenntnisse zu den Auswirkungen der Vereinfachungsnovelle in der Praxis, ZZP 100 (1987), 377.自然有其本國的歷史和制度特點。相比之下，在我國需要注意的是民事司法改革在整體上已經相當快，甚至導致了一些負面問題，*參見李浩，見前注〔110〕。因此有必要在規(guī)則上確定答辯失權的同時，在具體的裁量性問題上側重避免適用失權，這也有賴法官根據(jù)個案情況靈活應用以及在學說見解中對其有傾向性的引導。本次《民事訴訟法》修正案在改良后吸收了舉證時限制度，也從立法的高度強調了必須拿捏分寸的思路。

此外，釋明權*王亞新教授即強調舉證時限的靈活操作、法官的訴訟指揮和司法調解傾向，并指出這些選項也降低了答辯失權的必要。參見王亞新：“我國民事訴訟不宜引進‘答辯失權’”，見前注〔9〕。筆者認為，這一方面只是“降低”而非“消滅”了其必要性，而且另一方面該文的語境是將答辯失權的后果理解為被告直接敗訴。同時，從我國整體上需要以多種方式限制法官裁量權的背景出發(fā)，增加本文意義上的答辯失權仍不失為選項之一。和誠信原則的裁量適用也都值得關注。如果暫時跳出德國法教義學的路徑、轉而從法律現(xiàn)實主義對法官認識能力局限性的警示出發(fā)，*比如：Jerome Frank, Courts on Trial, NY: Atheneum, 1963, pp. 146-156.法官顯然可能在司法技術上判定被告答辯無效的同時，在重新整理、評價案件事實和證據(jù)的過程中實質地采納被告的觀點。*達瑪斯卡教授指出在大陸法系的刑事訴訟中，即使形式上否定了某些證據(jù)的證據(jù)能力，主審法官仍然難以排除證據(jù)偏見的干擾。 Mirjan Damaska, “Propensity Evidence in Continental Legal Systems”, 70 Chi.-Kent Law Review， 55, 56-57 (1994). 德國學說上至少也長期強調，法學方法論本身也不能保證裁判的合法性和正確性，法官說理才是裁判合法性的源泉。 Gottwald, Richterliche Entscheidung und rationale Argumentation, ZZP 98 (1985), 113, 117. (國內譯文可參見(德)彼得·哥特瓦爾德：“法官的裁判和理性的論證”，趙秀舉譯，載(德)米夏埃爾?施蒂爾納主編：《德國民事訴訟法學文萃》，中國政法大學出版社2005年版，頁473-488) 但是至少在我國當下，筆者認為信任與懷疑并重的態(tài)度仍然必要。為了避免這種難以察覺的風險和不公正，有必要要求法官主動履行其釋明義務，提醒原告可能面臨的風險。在德國法上，以上情況都屬于釋明權與突襲裁判的問題。一般情況下，中立法官不宜向當事人釋明繼續(xù)舉證的必要性，而只需在證據(jù)調查結束時開示心證(§ 279 III ZPO)。但是，如果當事人可能由于疏忽遲延申請證據(jù)、對證明責任和證明的必要判斷錯誤或者基于訴訟狀況有理由信賴其證據(jù)已經充分時，法官仍應履行其釋明義務。*Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 139 Rdn. 15ff.; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 139 Rdn. 41ff.; MüKoZPO/Wagner, a.a.O., § 139 Rdn. 45ff.涉及法官自由心證波動的情形原則上應成為舉證時限的法定例外，允許原告在受影響的范圍內提交新證據(jù)加以回應。此外，如果法官認為被告的行為不符合訴訟誠實信用的規(guī)定(《民事訴訟法》第13條第1款)，也可以要求由被告承擔因額外工作和訴訟拖延造成的費用。*代表性觀點，參見李浩：“民事訴訟法典修改后的‘新證據(jù)’——《審監(jiān)解釋》對‘新證據(jù)’界定的可能意義”，《中國法學》2009年第3期；李浩：“舉證時限制度的困境與出路——追問證據(jù)失權的正義性”，《中國法學》2005年第3期。

四、 結語：答辯失權與程序改革

如果說“調判結合，案結事了”是我國司法工作的主要思路，那么“繁簡分流，各取所需”就是訴訟程序改革的共識。讓普通程序更為正式、充實以便強化程序的權威性，讓簡易程序更為迅速、便捷以便實現(xiàn)程序的高效性，讓程序之間的轉換條件更為清晰以便著重程序的可操作性，這種思路在比較法上已有廣泛的認同和實踐，但是在我國的司法傳統(tǒng)、現(xiàn)實資源和權力配置的影響下，卻注定命途多舛。世紀末一波司法改革的歷程清晰地彰顯，便宜行事、效率優(yōu)先的反對者寥寥可數(shù)，對加強程序正式性和審判權權威的阻力卻是昭昭之明。*王亞新教授就程序建構的問題也認為，法學界和實務界在司法為民、多元糾紛解決方式等方面基本達成共識，但是在調解、能動司法、馬錫五審判方式等變相架空正式訴訟程序的方面分歧明顯。參見王亞新：“民事訴訟法二十年”，《當代法學》2011年第1期。因此，我國繁簡分流設置的重心表面上可能仍會落在程序的簡易化本身，試圖在民事司法糾紛解決圖景的整體框架下加強簡易案件的審理效率，比如引入小額訴訟程序以及立案庭將無爭議案件轉入督促程序(《民事訴訟法》第162條和133條第1項)。但是我們也許還應關注簡易程序的分流意義，以便為日趨正式的普通程序遴選適當類型和數(shù)量的案件，保障民事程序的高規(guī)格運行。最終，經由程序分類和程序轉換上的框架性建設，不同的司法需求都能發(fā)現(xiàn)適合自己的司法服務和產品。*參見傅郁林：“小額訴訟與程序分類”，見前注〔3〕；潘劍鋒：“論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性”，《現(xiàn)代法學》2000年第6期。根據(jù)新法文本基于不同角度對相關問題的評論，參見傅郁林，見前注〔114〕；周翠：“全球化背景中現(xiàn)代民事訴訟法改革的方向與路徑”，《華東政法大學學報》2012年第4期。在兩極化的社會需求面前，偏執(zhí)任何一端都無法奏效。對于適用未來經過層層分流過濾的普通程序的案件，司法既然試圖提供高標準的程序保障，就有權力要求當事人選擇更有誠信的訴訟策略(《民事訴訟法》第13條第1款)，要求當事人為選擇的正式程序承擔自我責任。在此前提下，本文所討論的司法/裁判技術問題才會真正有用武之地，以當事人主義為代表的現(xiàn)代訴訟理念才可能得以推廣。