劉明祥

打擊錯誤是事實認(rèn)識錯誤的一種基本類型。事實認(rèn)識錯誤分為具體的事實認(rèn)識錯誤與抽象的事實認(rèn)識錯誤。具體的事實認(rèn)識錯誤，是指行為人認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的事實之間的不一致，沒有超出同一構(gòu)成要件范圍的情形；超出了同一構(gòu)成要件范圍的，則屬于抽象的事實認(rèn)識錯誤。以此為標(biāo)準(zhǔn)，打擊錯誤又可分為具體的打擊錯誤與抽象的打擊錯誤。前者如行為人開槍射殺甲，未擊中甲，卻殺死了他沒有看到的乙；后者如行為人本想殺死別人的寵物犬，對犬開槍射擊，但擊中了藏在近處的人。中外刑法學(xué)界對涉及抽象的打擊錯誤的案件處理爭議不大，而具體的打擊錯誤則成為爭議的焦點，甚至可以說，德日等國刑法學(xué)中的事實錯誤論就是圍繞具體的打擊錯誤問題而展開的。為此，筆者想在梳理相關(guān)爭議脈絡(luò)的基礎(chǔ)上，發(fā)表自己的一點淺見。

一、 具體的打擊錯誤的范圍

打擊錯誤，又稱打擊失誤、行為偏差(或行為差誤)、方法錯誤，是指行為人對自己意圖侵害的某一對象實施侵害行為，由于失誤而導(dǎo)致其實際侵害的對象與其意圖侵害的對象不一致。具體的打擊錯誤，則是指行為人意圖侵害的對象與實際侵害的對象雖不一致，卻是在同一構(gòu)成要件范圍之內(nèi)，或者說兩者的構(gòu)成要件等價，因而又被稱之為等價的打擊錯誤。*參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(上)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁281。前述開槍射殺甲未擊中甲卻誤殺了乙的情形，就是中外刑法學(xué)界公認(rèn)的具體打擊錯誤的典型實例。

打擊錯誤可能發(fā)生在以人或者物為侵害對象的犯罪中。但無論是侵害何種對象，行為人的主觀認(rèn)識與客觀事實之間的不一致必須具有刑法上的意義，即有可能影響犯罪故意或犯罪既遂的成立的才有討論的價值，也才有可能納入刑法中打擊錯誤的范圍。例如，行為人本想用棍棒打斷甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，結(jié)果右腿被打斷；行為人用石頭對準(zhǔn)乙的電視機砸過去，但砸偏了方向砸毀了乙的電腦，類似的攻擊行為出現(xiàn)偏差的現(xiàn)象在司法實踐中屢見不鮮，由于是對同一法益主體的同種法益造成侵害，故而不存在打擊錯誤的問題。因為行為人實際侵害的對象與意圖侵害的對象是否一致，不能完全以行為人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而應(yīng)該按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進行評價。既然行為人想打斷甲的左腿，那就是想要傷害甲的身體，甲的左腿和右腿乃至左右臂，都是其身體的有機組成部分，而甲的右腿被打斷就意味著其身體受到了傷害，也就是說，行為人意圖侵害的對象是甲的身體，實際上也侵害了甲的身體，二者之間不存在不一致的問題。同樣道理，行為人本想砸毀乙的電視機卻砸毀了旁邊擺放的乙的電腦，行為人是想毀壞乙的財物，既然電視和電腦都是乙所有的財物，那就意味著行為人實際上也侵害了乙的財物故，以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷，自然應(yīng)該認(rèn)為其主觀認(rèn)識與客觀事實是一致的。

打擊錯誤必須要有特定侵害對象。如果無特定的侵害對象，就意味著無論實際侵害的是何種對象都不違背其本意，打擊錯誤也就無從談起。如果行為人主觀上有特定的侵害對象，但其行為指向的對象并不特定，同樣不存在打擊錯誤。例如，甲意圖殺害乙，趁乙在電影院看電影之機，將定時炸彈放在其座位下爆炸，結(jié)果炸死炸傷眾多無辜群眾，但乙因中途退出而幸免于難。在此，行為人雖意欲殺害特定對象，但由于其行為具有危害公共安全的性質(zhì)，侵害對象是不特定的多數(shù)人，行為人對此也有清醒的認(rèn)識，故而不能因為行為人意欲侵害的對象未受損害，實際遭受損害的又并非行為人所意欲侵害的對象，就認(rèn)為是打擊錯誤。另外，行為人在對自己意圖侵害的對象實施侵害行為時，雖然已認(rèn)識到有可能對其他對象造成侵害，卻放任這種結(jié)果發(fā)生，并且事實上也對其他對象造成了侵害，也無所謂打擊錯誤。例如，行為人甲見自己的仇人乙與丙站在一起談話，明知自己開槍射殺乙有可能擊中丙，但因殺乙心切而開槍，放任了丙死亡結(jié)果的發(fā)生。由于行為人對丙被殺害持有間接故意(或未必的故意)心態(tài)，打擊錯誤也就無從談起。討論打擊錯誤，“首先存在一個前提，即行為人對處于目標(biāo)乙旁邊的丙并無未必的故意”，*(日)西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁174?；蛘哒f“系以行為人對于實害客體(即實際侵害對象——引者注)并無(間接)故意為前提。如果行為人已經(jīng)認(rèn)知到其實行行為可能誤中其他客體，但仍不顧該法益侵害風(fēng)險而予決行，則已屬間接故意之范疇，此際，行為人對受害客體的侵害結(jié)果并無對應(yīng)不一致的情形”。*林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁161。

至于在行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能對第三者造成危害而又輕信能夠避免的情況下，能否構(gòu)成打擊錯誤，在刑法理論界也有不同意見。有的論者持否定態(tài)度，認(rèn)為刑法上的打擊錯誤，只有在行為人對實際侵害對象完全沒有預(yù)見的條件下，才可能成立。*參見甘雨沛等主編：《犯罪與刑罰新論》，北京大學(xué)出版社1991年版，頁233。但我們認(rèn)為，行為人完全沒有預(yù)見自己的行為可能給第三者造成危害，而實際上恰好對第三者造成了危害，這固然是一種打擊錯誤，然而，在他已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能對第三者造成危害而又輕信能夠避免時，也未嘗不是打擊錯誤。因為在這種情況下，行為人意欲侵害的對象與實際侵害的對象完全不相符合，并且他對自己的行為給第三者造成的危害完全持否定態(tài)度，故而也應(yīng)該認(rèn)為是在打擊錯誤的范圍之內(nèi)。

打擊錯誤又是以行為人侵害特定對象的犯罪故意為條件的。如果主觀上沒有侵害特定對象的犯罪故意，即使客觀上由于行為發(fā)生偏差，引起了構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，也不屬于刑法上的打擊錯誤。例如，行為人開槍獵殺野兔，但因沒有瞄準(zhǔn)而射中了他所未看到的人。由于行為人沒有侵害特定對象的犯罪故意，因而不是打擊錯誤，只存在過失犯罪或者屬意外事件的問題。反過來，如果行為人主觀上有侵害特定對象的犯罪故意，但客觀上沒有造成構(gòu)成要件的結(jié)果，也不存在打擊錯誤的問題。例如，行為人開槍射殺自己的仇人，因沒有瞄準(zhǔn)而射中一只野兔。這雖然也屬于故意實施犯罪行為出現(xiàn)偏差并引起一定結(jié)果發(fā)生的情形，但由于所發(fā)生的不是侵害法益的構(gòu)成要件結(jié)果，故而不是打擊錯誤，只是犯罪未遂的問題。

二、 法定符合說的處理原則

對于具體的打擊錯誤(或等價的打擊錯誤)的案件，英美法系國家大多采取“犯意轉(zhuǎn)移”原則處理。例如，行為人意圖殺甲而對甲實施侵害行為，結(jié)果卻誤殺了乙，在這種情況下，視行為人的殺人犯意由甲轉(zhuǎn)移到了乙，所以，對其按殺乙的既遂犯處理。*參見(日)木村光江：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學(xué)出版會1992年版，頁127-135。這一理論原則，不僅為絕大多數(shù)英美刑法學(xué)者所堅持，而且在英美刑事立法中也有反映。例如，英國1985年刑法草案第28條、1989年刑法草案第24條，就沿用了傳統(tǒng)的“犯意轉(zhuǎn)移”原則；美國模范刑法典第2.03條也有這方面的規(guī)定。在德日等大陸法系國家和地區(qū)，則主要存在法定符合說與具體符合說兩種不同的主張。其中，法定符合說與英美法系國家所采取的“犯意轉(zhuǎn)移”原則很相似。

法定符合說認(rèn)為，在打擊錯誤的場合，行為人認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的事實只要在構(gòu)成要件上抽象地符合，即可肯定故意成立。因此，法定符合說又被稱為“抽象的法定符合說”。*參見(日)上島一高：“具體的事實錯誤與法定符合”，載《理論刑法學(xué)的探究》(第2卷)，成文堂2009年版，頁68。由于在發(fā)生具體的打擊錯誤的場合，行為人認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的事實之間雖有不一致，卻是在同一構(gòu)成要件范圍之內(nèi)的，所以不影響故意的成立。例如，行為人對甲開槍射擊，但槍法不準(zhǔn)沒有擊中甲，卻殺死了沒有看到的乙?！坝捎谛袨槿耸且鈭D殺‘(抽象意義上的)人’，實際上也有‘人’因行為人的行為而被殺死，因而這屬于規(guī)范性的問題，應(yīng)肯定成立殺人既遂。換言之，要認(rèn)定成立殺人的故意，行為人的認(rèn)識只要達到這種抽象性程度即可?！?西田典之，見前注〔2〕，頁174。在日本，法定符合說既是學(xué)術(shù)界的通說，又是法院判例所持的基本主張。*參見(日)井田良：《刑法總論の理論構(gòu)成》，成文堂2005年版，頁86。

在我國，法定符合說也同樣是通說，*參見陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2010年版，頁338。只不過持法定符合說的論者中，對行為人是構(gòu)成一個故意犯還是幾個故意犯的問題存在不同的認(rèn)識。持?jǐn)?shù)故意說的論者認(rèn)為，行為人出于一個故意，也可能成立幾個故意犯。就具體的打擊錯誤的殺人案件而論，行為人意圖殺甲，對甲開槍射擊，有可能出現(xiàn)三種情形：一是未擊中甲，僅致乙死亡；二是傷了甲而又致乙死亡；三是甲乙都被擊中，均已死亡。在這三種情況下，行為人在試圖殺害甲之時，對于由殺害行為所產(chǎn)生的、與此行為存在(相當(dāng))因果關(guān)系的所有死亡結(jié)果或者死亡危險，均存在故意。其中，第一、二種情況下，對甲是殺人未遂罪，對乙是殺人既遂罪；在第三種情況下，對甲乙均構(gòu)成殺人既遂罪。二罪之間存在觀念競合關(guān)系。*參見西田典之，見前注〔2〕，頁174。也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，二罪之間存在包括一罪的關(guān)系。*參見(日)林干人：《刑法總論》(第2版)，東京大學(xué)出版會2008年版，頁257。持一故意說的論者認(rèn)為，行為人是出于一個故意，只成立一個故意犯。就上述三種情形而言，在行為人未擊中甲而致乙死亡的第一種情況下，對乙構(gòu)成殺人既遂罪；當(dāng)出現(xiàn)甲乙都被擊中且均已死亡的第三種情形時，則對甲是殺人既遂罪，對乙為過失致死罪，二者屬觀念的競合。但是，如果甲負(fù)傷乙死亡，持一故意說的論者又有三種不同的主張：(1)認(rèn)為對甲是過失致傷罪，對乙為殺人既遂罪，二者屬觀念競合；(2)認(rèn)為僅對乙構(gòu)成殺人既遂罪；(3)認(rèn)為籠統(tǒng)構(gòu)成一個殺人既遂罪和一個過失致死罪，按觀念競合處理，而不是對甲乙中的某一特定對象是殺人既遂罪，對另一特定對象是過失致死罪。*參見(日)佐久間修：《刑法總論》，成文堂2009年版，頁129-130。

在筆者看來，法定符合說存在如下幾方面的缺陷。

第一，法定符合說存在方法論上的問題。法定符合說的思考方法是：

對于構(gòu)成要件要素全部作抽象的理解，認(rèn)為構(gòu)成要件該當(dāng)事實的具體性對于犯罪的成立來說不具有重要性，根據(jù)這樣的思考方法，在上述的例子中，原本，(由于被害人是誰對犯罪的成立來說并不重要，并不會因為被害人而具體化)理應(yīng)是僅僅成立殺人罪一罪，但實際上，抽象的法定符合說也是根據(jù)每個法益主體(被害人)所具體化的構(gòu)成要件該當(dāng)性進行判斷，在肯定了相應(yīng)構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，而將故意的有無作為問題。在這個意義上，抽象的法定符合說未能使構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷和“法定的符合”的基準(zhǔn)發(fā)生連動，其作為法定的符合說(構(gòu)成要件符合說)來說，存在著基本的疑問(直截了當(dāng)?shù)卣f，……抽象的法定符合說作為法定符合說來說，是錯誤的)。*(日)山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁208。

事實上，法定符合說既然將殺人罪中的“人”理解為抽象的人，行為人是對甲還是對乙有殺意，是殺死了甲還是乙，在構(gòu)成要件上就不具有區(qū)分的必要，但在法定符合說中，無論是數(shù)故意說還是一故意說，都認(rèn)為是針對甲或乙成立殺人既遂或未遂罪或者過失致死罪。這就與其法定符合的基本立場相沖突。這也在一定程度上表明，對刑法規(guī)定的構(gòu)成要件做極端抽象化的理解不具有合理性與可行性。就故意殺人罪而言，作為構(gòu)成要件的“人”，不能理解為一般的抽象的人，而應(yīng)該認(rèn)為是作為特定法益主體的某個人。并且，對于故意殺人案件，檢察院的起訴書和法院的判決書中不可能不說明行為人試圖殺害誰、是否殺害了誰。

第二，行為人本來只有殺害甲的意思，由于打擊錯誤殺害了乙，按數(shù)故意說，構(gòu)成二個殺人罪，如果還殺害了丙、丁，還有可能構(gòu)成三、四個殺人罪。這無疑是擴大了故意犯的成立范圍，違反了責(zé)任主義。然而，數(shù)故意說認(rèn)為，通過將所有故意犯作為觀念的競合，按照科刑上的一罪來處理，就不存在違反責(zé)任主義的嫌疑。

但是，從現(xiàn)在的判例(指日本的判例——引者注)的量刑“行情”來看，凡殺害3人以上的，原則上處以死刑。在甲分別殺害3人的場合，屬于并合罪，當(dāng)然處以死刑；另外，在甲投擲一顆炸彈而同時炸死3人的場合，那只是1個行為，屬于觀念的競合，也可以選擇死刑。然而，甲僅試圖殺害乙而開槍，出乎意料同時還造成了丙、丁的死亡，這種情況不應(yīng)作為觀念的競合判處死刑。原因在于，明明故意只有一個，而讓其對3人的死亡承擔(dān)故意罪責(zé)，這有違責(zé)任主義。因此，數(shù)故意說的觀念的競合這種處理方式，盡管屬于權(quán)宜之策，仍然有違責(zé)任主義。*西田典之，見前注〔2〕，頁175。

但是，有學(xué)者認(rèn)為，在我國，采取數(shù)故意說并不意味著因打擊錯誤而誤殺二、三人的案件中行為人成立數(shù)個故意殺人罪，“而是按想象競合犯以一個故意殺人罪論處。就此而言，并不違反責(zé)任主義?！鳛橄胂蟾偤戏傅臍⒑?shù)人，與故意殺害數(shù)人的同種數(shù)罪，在責(zé)任上存在明顯區(qū)別，因而量刑時應(yīng)區(qū)別對待”。*張明楷：“論具體的方法錯誤”，《中外法學(xué)》2008年第2期。筆者也不否認(rèn)，作為想象競合的故意殺害數(shù)人與作為同種數(shù)罪的故意殺害數(shù)人確有差別，前者只有一個故意殺人行為，后者則有數(shù)個故意殺人行為，正因為如此，前者被認(rèn)為是觀念上的數(shù)罪、實質(zhì)上的一罪，而后者則是實質(zhì)上的數(shù)罪，對前者的處罰當(dāng)然要比后者輕。問題在于，實施一個故意殺人行為，殺害了兩個人，如果僅對殺害其中一人有故意，對另一人則是出于過失(具體打擊錯誤的殺人案件大多屬于這種情況)，這同那種對殺害二人都有故意的情形相比，雖然都屬于想象競合，都只能按故意殺人(既遂)一罪定罪處罰(不能數(shù)罪并罰)，但行為人的主觀惡性程度顯然有差異，處罰上也應(yīng)該有區(qū)別，即對殺害二人有故意的較之于僅有殺害一人的故意的，處罰要重一些。既然如此，在具體打擊錯誤的殺人案件中，行為人對殺害一人有故意而對殺害另一人僅有過失的情形，解釋為對殺害二人均有故意(數(shù)故意說的結(jié)論)，顯然會使行為人的主觀惡性程度乃至所受到的處罰加重，也就會使行為人承擔(dān)其不應(yīng)承擔(dān)的更重的責(zé)任，自然也是違反責(zé)任主義的。

第三，在具體的打擊錯誤的場合，行為人本來只有殺害一人的意思，卻成立二個(甚至二個以上)的故意殺人罪，這是法定符合說中的數(shù)故意說的主張，也是日本法院判例所持的基本立場。但是，以前日本法院的判例采取法定符合說認(rèn)定故意成立的案件，幾乎全部是在未必故意范圍內(nèi)，甚至可以說是把錯誤論作為未必的故意認(rèn)定的代用品來用的。*參見(日)佐伯仁志：《刑法總論之思考與消遣》，有斐閣2013年版，頁266。毋庸諱言，在存在未必的故意或間接故意的場合，如行為人想要開槍射殺仇人甲，因甲與乙站在一起，行為人明知有可能擊中乙卻放任這種結(jié)果發(fā)生，開槍之后果真打死了乙而未擊中甲，認(rèn)定其對甲構(gòu)成故意殺人未遂、對乙成立故意殺人既遂，這無疑是正確的。但正如前文所述，打擊錯誤是以行為人對實際發(fā)生的危害結(jié)果無故意(包含間接故意或未必的故意)為前提條件的。所謂錯誤，是指人的主觀認(rèn)識與客觀事實不符，而在間接故意或未必故意的場合，行為人既然已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為可能引起危害結(jié)果的發(fā)生而又放任其發(fā)生，這就意味著危害結(jié)果的發(fā)生不僅在行為人的預(yù)見之中而且為其所容認(rèn)，自然也就不存在主觀認(rèn)識與客觀實際不符的錯誤問題。因此，上述實例根本不屬于打擊錯誤，以此作為處理打擊錯誤案件應(yīng)采數(shù)故意說的實例，顯然是不合適的。不僅如此，數(shù)故意說還認(rèn)為，在行為人意圖殺死甲而對甲開槍射擊時，子彈穿過甲的身體又擊中了乙，如果甲乙均未死的，對甲乙分別構(gòu)成二個故意殺人未遂；如果甲乙均死亡的，則對甲乙分別成立二個故意殺人既遂。*參見(日)山中敬一：《刑法總論》(第2版)，成文堂2008年版，頁327。這明顯同民眾的觀念和刑法理論相悖。因為行為人既然只有殺害一個人的意思，怎么可能成立兩個故意殺人罪(未遂)或(既遂)？事實上，行為人僅有殺害甲的意思，根本無殺害乙的意思，在沒有殺死乙的情況下，怎么可能說屬于我國《刑法》第23條規(guī)定的“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的犯罪未遂的情形，認(rèn)定其對乙構(gòu)成故意殺人(未遂)罪？在意外殺死了乙的情況下，又怎么能認(rèn)定其成立故意殺人(既遂)罪？

第四，法定符合說不僅違反了犯罪故意認(rèn)定的基本規(guī)則，而且對具體的打擊錯誤與抽象的打擊錯誤的行為人主觀方面的判斷采取了不同的規(guī)則。眾所周知，明知故犯是故意犯罪的一個基本特點。就殺人的故意而言，行為人必須明知自己的行為會導(dǎo)致特定的人死亡而希望或者放任其死亡結(jié)果的發(fā)生，才能認(rèn)定為有殺人的故意。但是，行為人對甲開槍射擊，未擊中甲卻殺死了其未看到的乙時，持法定符合說的論者都認(rèn)為，行為人對乙構(gòu)成故意殺人(既遂)罪。這顯然與客觀事實不符，因為行為人只想殺甲而根本不想殺乙，在現(xiàn)場他并未看到乙，也只是對甲實施了開槍射殺行為，這足以說明行為人主觀上根本不具有殺害乙的故意。但是，不能否認(rèn)行為人有殺害甲的故意，這是因為其不僅僅主觀上確有殺害甲的意思，而且客觀上還對甲實施了開槍射擊的殺人行為，如果不出現(xiàn)打擊錯誤而沒有射中甲，那么絕對不會有人否定行為人有殺害甲的故意，構(gòu)成故意殺人(未遂)罪。然而，法定符合說中的一故意說卻認(rèn)為，在上述打擊錯誤的場合，行為人對甲沒有殺人的故意，也不成立故意殺人(未遂)罪。這顯然與犯罪故意的認(rèn)定規(guī)則格格不入。況且，在抽象的打擊錯誤的場合，如果行為人開槍射殺某人的寵物犬，因子彈打偏殺死了沒有看到的人，持法定符合說的論者均認(rèn)為，由于行為人對被害人的死亡結(jié)果沒有故意(即沒有殺人的故意)，因而只可能成立過失致死罪。這與具體符合說的觀點相同，也完全符合刑法理論上認(rèn)定故意與過失的規(guī)則，但與法定符合說認(rèn)定上述具體打擊錯誤的行為人主觀方面的規(guī)則不同。很顯然，法定符合說無法解釋若行為人均是出于犯罪故意而實施開槍射擊行為，并且都是由于槍法不準(zhǔn)而誤擊中了沒有看到的人，為何出于殺犬的意思而誤殺了人時，對誤殺的人只能認(rèn)定為過失致死罪，而基于殺甲的意思而誤殺了乙時，卻對誤殺的乙要認(rèn)定為故意殺人(既遂)罪。持法定符合說的論者進一步解釋說，這是因為行為人想殺“(抽象意義上的)人”而又殺死了“人”，所以要對其按故意殺人(既遂)罪來處理?？墒牵址ǘǚ险f的論者又認(rèn)為，行為人意圖殺A對其開槍射擊，子彈卻擊中了躲藏在天井里的竊賊B致其死亡的，對B不構(gòu)成故意殺人(既遂)罪。*同上注，頁323。由此可見，持法定符合說的論者也認(rèn)為，想殺某人，因打擊錯誤而誤殺了他人的，對誤殺的人也有不能按故意殺人(既遂)罪處理的例外情形。這就意味著，這種認(rèn)為行為人“意圖殺‘(抽象意義上的)人’，實際上也有‘人’因行為人的行為而被殺死”就應(yīng)該肯定成立殺人既遂的理論，根本無法貫徹到底。

第五，法定符合說認(rèn)為，在行為人意圖殺甲因而打擊錯誤殺死了乙的場合，對乙構(gòu)成故意殺人(既遂)罪。但是，行為人不僅主觀上沒有殺害乙的意思，而且也沒有對乙實施故意殺人的“實行行為”(故意殺人的實行行為是針對甲實施的)。眾所周知，如果沒有實行行為，未遂犯不可能成立，那么，既遂犯就更不可能成立了。*參見林干人，見前注〔11〕，頁253。

第六，法定符合說中的一故意說認(rèn)為，在打擊錯誤的場合，行為人只有殺害一個人的意思，認(rèn)定其構(gòu)成二個以上(含二個)故意殺人罪不合適，因而只能認(rèn)定成立一個故意殺人罪。僅就此而論，不會產(chǎn)生與責(zé)任主義相違背的問題。但是，一故意說是從行為人侵害的對象中挑選出一個作為故意犯成立的基礎(chǔ)，而“在抽象的法定符合說的論理之中，并不能包含著從復(fù)數(shù)個可能的故意犯中僅僅挑選出一個來的基準(zhǔn)，可以說一故意說在本質(zhì)上是無理的”。*山口厚，見前注〔13〕，頁209。以前述具體打擊錯誤的殺人案件為例，行為人意圖殺甲，對甲開槍射擊，傷了甲又致乙死亡，或者殺死了甲另致乙死亡，根據(jù)一故意說，在傷了甲的場合，行為人構(gòu)成對乙的故意殺人(既遂)罪，對甲則認(rèn)定不成立犯罪或成立過失致傷罪；而在殺死了甲的場合，則成立對甲的故意殺人(既遂)罪和對乙的過失致死罪?；谕瑯拥拇驌翦e誤而導(dǎo)致乙死亡，如果意圖殺害的甲未死，行為人對乙構(gòu)成故意殺人(既遂)罪；如果甲死亡，則對乙成立過失致死罪?！斑@一結(jié)論等于根據(jù)事后的事實變化來變更實行行為時的故意的判斷，這樣的關(guān)于是否成立故意和故意犯的事后的操作”，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?山口厚，見前注〔13〕，頁209。并且，如果繼乙死亡之后，甲也因傷身亡，按照一故意說的理論，顯然必須變更公訴事實；假如甲受傷后逃離現(xiàn)場，從此生死不明，既然無法否定也有可能成立針對甲的殺人既遂，根據(jù)“存疑則作有利于被告人利益的解釋”這一原則，就乙的死亡只能以過失致死來處罰，這也同樣存在疑問。*參見西田典之，見前注〔2〕，頁174。此外，行為人意圖殺甲，對甲開槍射擊，沒有擊中甲而殺死了乙，或者是傷了甲又殺死了乙，按照一故意說，行為人對乙構(gòu)成故意殺人(既遂)罪，對甲則不成立犯罪或者成立過失致傷罪。作這樣的判斷，顯然是把行為人對甲的故意轉(zhuǎn)用到了乙身上，也可以說是濫用了作為心理事實的故意概念。*參見(日)大谷實：《刑法講義總論》(新版第2版)，成文堂2007年版，頁187。本來，行為人有殺害甲的意思，并且對甲實施了槍殺行為，但持一故意說的論者，要么認(rèn)為甲不成立犯罪，要么認(rèn)為甲成立過失致傷罪，這無疑也是與客觀事實完全不符的結(jié)論。

三、 具體符合說的處理原則

具體符合說認(rèn)為，行為人認(rèn)識的事實與現(xiàn)實發(fā)生的事實必須具體地相符合，才能肯定故意成立。過去，純粹的具體符合說認(rèn)為，一切具體的事實都是重要的，因而行為人認(rèn)識的事實與實現(xiàn)的事實只要不是完全相吻合，都有可能阻卻故意。不僅抽象的事實錯誤、同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯誤阻卻故意，而且同一構(gòu)成要件內(nèi)的客體(對象)錯誤(如誤認(rèn)張三為李四予以殺害)也阻卻故意，甚至于本來想打被害人的腳因失誤而打了頭，同樣阻卻故意，即對實際發(fā)生的結(jié)果只能認(rèn)定為過失。這種純粹的具體符合說又被稱為動機說，現(xiàn)已完全失去支持者。*參見(日)山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，頁106。

現(xiàn)在的具體符合說認(rèn)為，行為人認(rèn)識的事實與現(xiàn)實發(fā)生的事實只要是在構(gòu)成要件范圍內(nèi)相符合，就不影響故意的成立，也就是說，要以構(gòu)成要件作為基準(zhǔn)來判斷錯誤是否重要，凡是不具有重要性的錯誤均不阻卻故意。同一構(gòu)成要件內(nèi)的客體(對象)錯誤(如誤認(rèn)張三為李四予以殺害)，由于這種誤認(rèn)在構(gòu)成要件上不具有重要性，因而不阻卻故意，對行為人應(yīng)按故意殺人(既遂)罪處罰。但是，對于同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯誤(即具體的打擊錯誤)，如開槍射殺甲因未瞄準(zhǔn)而誤殺了乙，則是構(gòu)成要件上具有重要性的錯誤，阻卻故意的成立，行為人對實際發(fā)生的殺害乙的結(jié)果只有可能構(gòu)成過失致死罪，對意圖殺害的甲成立故意殺人(未遂)罪，二者是觀念競合。*參見佐伯仁志，見前注〔16〕，頁258。目前，這種具體符合說既是德國刑法理論的通說，又是他們的判例所持的基本主張，*參見(德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁339。在韓國也逐漸開始成為多數(shù)說，并且是我國臺灣地區(qū)的通說與判例所持的立場。*參見(韓)金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，頁217；參見陳子平：《刑法總論》，元照出版有限公司2008年版，頁194。在日本，現(xiàn)在的具體符合說雖不是通說，但也是一種很有力的學(xué)說。*參見林干人，見前注〔11〕，頁252。

由于現(xiàn)在的具體符合說與前述法定符合說(或抽象的法定符合說)一樣，把構(gòu)成要件作為判斷認(rèn)識的事實與現(xiàn)實發(fā)生的事實是否相一致的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行為人認(rèn)識的事實與發(fā)生的事實只要在構(gòu)成要件上相符合(即法定符合)，就不影響故意的成立，因此，現(xiàn)在的具體符合說又被稱為具體的法定符合說。*參見佐伯仁志，見前注〔16〕，頁258。正因為兩種學(xué)說都是以構(gòu)成要件作為判斷錯誤是否重要、是否阻卻故意的基準(zhǔn)，因而兩種學(xué)說對事實錯誤的處理意見大多是相同的，即對不同構(gòu)成要件間的事實錯誤(抽象的事實錯誤)的處理意見基本相同，對同一構(gòu)成要件內(nèi)的事實錯誤(具體的事實錯誤)中的客體(對象)錯誤、因果關(guān)系錯誤采取的處理原則也沒有多大差異，惟獨對同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯誤(具體的打擊錯誤)，具體符合說采取了與法定符合說完全不同的處理原則。這是因為具體的法定符合說“雖說也是和抽象的法定符合說一樣，將構(gòu)成要件該當(dāng)事實在構(gòu)成要件要素的水準(zhǔn)上抽象地加以把握，但又認(rèn)為唯有法益主體(被害人)的個別性、具體性是不能忽視和舍棄的”。*山口厚，見前注〔13〕，頁205。而抽象的法定符合說是從純粹抽象的意義上理解構(gòu)成要件，認(rèn)為法益主體(被害人)的個別性、具體性在構(gòu)成要件上不具有重要性，因此，有關(guān)法益主體(被害人)的個別性、具體性方面的認(rèn)識錯誤不阻卻故意。以故意殺人罪的構(gòu)成要件而論，抽象的法定符合說認(rèn)為，作為構(gòu)成要件的“殺人”是指“殺一般的人”、“殺抽象的人”；具體的法定符合說則認(rèn)為，所謂“殺人”是指“殺具體的人”、“殺那個人”。行為人想殺甲而對甲開槍射擊，因失誤殺死了乙，按抽象的法定符合說，由于行為人想殺人(殺抽象的人)而又殺死了人，因而要按故意殺人(既遂)罪處理；但按具體的法定符合說，因行為人想殺眼前那個人，卻誤殺了另一人，對實際被殺害的乙來說，由于其沒想到要“殺那個人”，所以對乙沒有殺害的故意，不能構(gòu)成故意殺人罪，只有可能成立過失致死罪。

筆者認(rèn)為，具體的法定符合說的解釋是合理的。因為法律規(guī)定的犯罪的構(gòu)成要件固然具有抽象性與類型性，但在司法實踐中，被具體適用的構(gòu)成要件本身并非是抽象的。例如，刑法有關(guān)故意殺人罪的規(guī)定中的“殺人”當(dāng)然包括了殺所有的人，但在實際適用時，作為構(gòu)成要件的“殺人”不能抽象化為“殺一般的人”、“殺所有的人”，而只能理解為“殺具體的人”。現(xiàn)實生活中發(fā)生的殺人案件也總是殺張三李四之類的具體的人，不存在有“殺一般的人”、“殺抽象的人”的殺人犯罪案件。并且，在實施一個行為故意殺害了A與B二人的場合，如果說故意殺人罪構(gòu)成要件中的“殺人”是“殺一般的抽象的人”，那就只能構(gòu)成一個故意殺人罪，但現(xiàn)在都認(rèn)為對A與B分別成立二個故意殺人罪。既然如此，是A死還是B死就應(yīng)該作為故意殺人罪構(gòu)成要件的重要事實來對待，在處理具體殺人案件中認(rèn)定有無殺人的故意時，就必須考察行為人對A的死亡與對B的死亡是否有故意。*參見佐伯仁志，見前注〔16〕，頁259。在發(fā)生具體的打擊錯誤的場合，行為人開槍射殺甲而未擊中甲，卻殺死了他沒有看到的乙，很顯然，行為人對現(xiàn)實發(fā)生的乙的死亡結(jié)果并沒有認(rèn)識，因而不能認(rèn)定其有殺害乙的故意。

我國持法定符合說的學(xué)者對具體符合說提出了如下幾點批駁：①根據(jù)具體符合說，具體的打擊錯誤的殺人案件只能按故意殺人未遂論處，有悖于社會的一般觀念，并且缺乏實質(zhì)根據(jù)。②根據(jù)具體符合說，在行為人有殺人的故意而因打擊錯誤致人死亡的情況下，還只負(fù)殺人未遂的責(zé)任，這會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。③根據(jù)具體符合說，會導(dǎo)致本應(yīng)受處罰的行為無法受處罰，不利于打擊犯罪。④根據(jù)具體符合說，行為人認(rèn)識的事實與客觀事實“具體”到何種程度才算符合，才對結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任，是沒有辦法解決的問題。⑤具體符合說實際上導(dǎo)致錯誤論與故意論完全等同，這不妥當(dāng)。⑥根據(jù)具體符合說，在同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分具有重要意義，但在司法實踐中有時二者很難區(qū)分，一旦出現(xiàn)失誤，就可能得出不同的結(jié)論。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁249-250。

筆者認(rèn)為，持法定符合說的學(xué)者的這幾點批駁，值得商榷。

第一，根據(jù)具體符合說，對發(fā)生具體打擊錯誤的殺人案件，按故意殺人未遂論處，并不違背社會的一般觀念。因為在行為人開槍射殺仇人但未瞄準(zhǔn)而殺死了其他人的場合，社會的一般觀念是：行為人想殺他的仇人，但目的沒有達到，是殺人未遂；誤殺了他人，則是過失致死。按其中的一個重罪(故意殺人未遂罪)處罰，完全符合社會一般的觀念。如果以故意殺人(既遂)罪處罰，無疑是按客觀結(jié)果來處罰，反而與社會的一般觀念相悖。正如持法定符合說的論者所述，“在行為人沒有故意、過失等表明非難可能性的要素的情況下，僅以其客觀行為及其結(jié)果為根據(jù)追究行為人的責(zé)任，違背了社會的一般觀念，或者說違背了國民的規(guī)范意識”。*張明楷，見前注〔15〕。并且，當(dāng)行為人開槍射殺仇人，因未瞄準(zhǔn)而殺死了自己女兒的場合，認(rèn)定行為人對仇人是故意殺人(未遂)罪，對自己的女兒為過失致人死亡罪，更不會有人認(rèn)為這與社會一般觀念相悖。持法定符合說的論者雖然不否認(rèn)這一點，但又提出如果行為人誤把自己的女兒當(dāng)仇人殺害，根據(jù)具體符合說，由于這是對象錯誤，與上述打擊錯誤不同，行為人對女兒有殺人的故意，成立故意殺人(既遂)罪。“于是，具體符合說的論者會認(rèn)為，社會的一般觀念認(rèn)為A(即行為人——引者注)對(即女兒——引者注)有殺人故意。這似乎有自相矛盾之嫌。”顯然，只有在上述打擊錯誤與對象錯誤的案件中，均認(rèn)為行為人對自己女兒的死亡具有故意，才能避免矛盾產(chǎn)生。*張明楷，見前注〔15〕。筆者認(rèn)為，上述對象錯誤的案例中，認(rèn)定行為人對自己的女兒有殺人的故意，并不符合社會的一般觀念。同樣道理，按照法定符合說將上述打擊錯誤案例中行為人殺死女兒的行為認(rèn)定為故意殺人(既遂)罪，更不符合社會的一般觀念。這意味著無論是將其中之一、還是將二者解釋為行為人對女兒有殺人的故意，均不符合社會的一般觀念。只有將上述兩種錯誤類型案例中行為人殺死女兒的行為均解釋為過失致人死亡，才符合社會的一般觀念。但是，畢竟兩種類型的錯誤中，行為人對其女兒實施的殺害行為的表現(xiàn)形式有所不同：在打擊錯誤的場合，行為人可能完全沒有看到自己的女兒，僅僅只是在對仇人實施槍殺行為時子彈打偏了才殺死了偶然路過的女兒；而在對象錯誤的場合，行為人是將自己的女兒誤認(rèn)為是仇人予以槍殺。打擊錯誤時，槍殺行為是指向仇人即針對仇人實施的殺人行為；對象錯誤時，槍殺行為是直接指向自己的女兒，也就是針對女兒實施的殺人行為。就其殺害女兒的行為而言，前者的違法性與責(zé)任程度明顯低于后者，而不是持法定符合說的論者所說的：“與對象錯誤相比，打擊錯誤的違法性與有責(zé)性沒有任何減少。因此，具體符合說缺乏實質(zhì)根據(jù)。”*張明楷，見前注〔32〕，頁249。既然如此，將前者認(rèn)定為過失致人死亡罪、后者認(rèn)定為故意殺人(既遂)罪，在刑法解釋論上就具有必要性與合理性。一般來說，刑法的解釋固然要與社會的一般觀念相符，但在二者無法相容時，應(yīng)更側(cè)重刑法解釋的科學(xué)合理性逐漸讓民眾接受。這就意味著對刑法規(guī)范的解釋并不一定要與社會的一般觀念完全吻合。

第二，根據(jù)具體符合說，在行為人有殺人的故意而因打擊錯誤致人死亡的情況下，僅按故意殺人(未遂)定罪處罰，不會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)?！耙驗?，按照我國《刑法》第23條第2款的規(guī)定，對未遂犯只是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰(并不是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰)，這就意味著我們可能根據(jù)案件的具體情況，對未遂犯處與既遂犯同樣的刑罰。這樣，也就不會出現(xiàn)對犯罪分子處刑過輕的不合理現(xiàn)象?！?劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2004年版，頁181。持法定符合說的論者批駁道，前述主張的言下之意是，先將上述行為評價為犯罪未遂，但處罰時按既遂犯對待。我國學(xué)者指出：

這恐怕是自相矛盾的。在德國、日本，主張將A(指具體打擊錯誤殺人案中的行為人——引者注)以殺人未遂論處，就是為了使A僅承擔(dān)未遂的責(zé)任，從而得到減輕處罰。如果對A不減輕處罰，具體符合說便喪失了意義。反之，采取法定符合說的人，主張將A以殺人既遂論處，就是為了避免對A減輕處罰。所以，中國學(xué)者的上述觀點，表面上采取了具體符合說，實際上采取的仍然是法定符合說。*張明楷，見前注〔15〕。

對上述批駁，筆者做如下反駁：其一，我國學(xué)者認(rèn)為筆者所說的“可能根據(jù)案件的具體情況，對未遂犯與既遂犯同樣的處罰”，是先將行為評價為犯罪未遂，但處罰時按既遂犯對待，是自相矛盾的。但正如筆者所述，既然我國刑法規(guī)定對未遂犯只是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，那就意味著也可以不從輕處罰(只不過一般會從輕處罰)，由于未遂犯與既遂犯的法定刑相同，當(dāng)出現(xiàn)對未遂犯不從輕處罰的例外情況時，結(jié)果就是與既遂犯同樣的處罰。這并非是定罪時認(rèn)定為犯罪未遂，處罰時按既遂犯對待，也不存在自相矛盾的問題。還有必要說明的是，刑法之所以規(guī)定對未遂犯只是可以(不是應(yīng)當(dāng)或必須)比照既遂犯從輕或者減輕處罰，就是考慮到還可能有不必從輕而需要與既遂犯同樣處罰的特殊情況。對上述具體打擊錯誤的殺人案件中的行為人，按故意殺人(未遂)罪定性，但考慮到其不僅想殺人而且殺死了人，只是由于打擊錯誤使得殺死的不是想殺害的人，與殺人既遂的危害性程度相當(dāng)，因而作為例外不從輕處罰。這既符合刑法的規(guī)定，也合情合理。并且，在打擊錯誤的場合，也還可能出現(xiàn)有必要比照既遂犯從輕處罰的未遂犯罪案件，前述因打擊錯誤而誤殺自己女兒就是適例。對行為人按故意殺人(未遂)罪定性，適用《刑法》第23條第2款的規(guī)定從輕處罰，完全符合社會的一般觀念。相反，如果按法定符合說，則只能定故意殺人(既遂)罪，沒有從輕處罰的法律根據(jù)，結(jié)果將不能為民眾所接受。其二，僅僅因支持具體符合說的筆者主張在打擊錯誤的場合按未遂犯定性但一般要與既遂犯同樣處罰，就認(rèn)為筆者“表面上采取了具體符合說，實際上采取的仍然是法定符合說”，這可能是一種誤解。如前所述，具體符合說認(rèn)為，在具體打擊錯誤的殺人案件中，行為人對意圖殺害的人構(gòu)成故意殺人(未遂)罪，對實際殺害的人通常成立過失致死罪，由于是想象的數(shù)罪，所以只能按故意殺人(未遂)定罪處罰。但法定符合說認(rèn)為，行為人對實際殺害的人成立故意殺人既遂罪；對意圖殺害的人，數(shù)故意說認(rèn)為成立故意殺人(未遂)罪，一故意說認(rèn)為不成立犯罪或者成立過失致傷罪，結(jié)論都是按故意殺人(既遂)定罪處罰。筆者所采取的具體符合說與法定符合說在定性上有如此大的差異，怎么能說筆者“實際上采取的仍然是法定符合說”呢？

第三，認(rèn)為按具體符合說，會導(dǎo)致本來應(yīng)受處罰的行為無法受處罰，不利于打擊犯罪。例如，行為人本欲砍傷甲的手指，但因為行為誤差，卻砍傷了乙的手指。學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)具體符合說，行為人對甲屬于故意輕傷未遂，對乙屬于過失輕傷，結(jié)局是二者都不可罰。*參見張明楷，見前注〔32〕，頁250。但是，在筆者看來，行為人因打擊錯誤而誤傷了乙，又只是輕傷，若能得到乙的諒解，不作為犯罪處理，也是能為被害人和一般民眾所認(rèn)可的。如果情節(jié)比較嚴(yán)重，確實有作為犯罪處罰的必要性，那么，將其按故意傷害(未遂)定罪處罰也未嘗不可。因為我國刑法規(guī)定原則上對所有犯罪的未遂犯都可以處罰，只是在司法實踐中，輕罪的未遂被認(rèn)為屬于《刑法》第13條規(guī)定的情節(jié)顯著輕微的情形而不作為犯罪來處罰。這也是我國采取具體符合說比德日等國更具優(yōu)勢之所在。因為在德日等國，刑法只是規(guī)定重罪的未遂犯才處罰，輕罪的未遂犯不處罰，采取具體符合說，如果認(rèn)定為構(gòu)成輕罪的未遂，那就無法處罰，當(dāng)然不利于打擊犯罪。

第四，按具體符合說，行為人認(rèn)識的事實與客觀事實“具體”到何種程度才算符合、才對結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任，區(qū)分上確實有點困難，但并非沒有解決的辦法。如前所述，由于現(xiàn)在的具體符合說實際上是一種具體的法定符合說，認(rèn)為行為人認(rèn)識的事實與客觀上發(fā)生的事實只要在構(gòu)成要件范圍內(nèi)相符合，就不影響故意的成立。只是在構(gòu)成要件的理解上，重視法益主體(被害人)的個別性、具體性。當(dāng)侵害的是人身法益時，由于其專屬性，特定的具體的人作為法益主體是構(gòu)成要件的重要事實，在具體的打擊錯誤的殺人案件中，因?qū)嶋H殺害的與其意欲殺害的具體的人不一致，因而對實際殺害的人沒有故意，只可能成立過失致死罪。當(dāng)侵害的法益是財物時，應(yīng)具體到財物的所有人或占有人的范圍內(nèi)，即以法益主體的同一性作為判斷基準(zhǔn)。例如，X的左手與右手都提著自己的電腦，A本想砸壞X左手的電腦，但因打擊錯誤而砸壞了X右手的電腦。由于法益主體具有同一性，所以依然認(rèn)定A對X右手的電腦具有故意，進而認(rèn)定A的行為成立故意毀壞財物罪既遂。但如果X左手提著自己的電腦，右手提著Y的電腦，A原本想砸壞X左手的電腦，但因打擊錯誤，砸壞了X右手提著的Y的電腦。由于法益主體不同，A對X左手的電腦成立故意毀壞財物未遂，對X右手的電腦成立過失毀壞財物。由于在日本等國，刑法對二者均沒有處罰規(guī)定，因而不可罰。于是，持法定符合說的論者批駁說：“上述兩個案例，不僅在違法性上沒有任何差異，而且行為人的故意內(nèi)容沒有任何區(qū)別?？墒蔷唧w符合說卻得出不同結(jié)論，難以令人贊同。”*張明楷，見前注〔32〕，頁250。但是，在筆者看來，上述兩個案例并非無任何差異，前一案例中，A想砸壞X的財物，事實上也砸壞了X的財物，因而其主觀認(rèn)識與客觀事實是一致的，當(dāng)然不影響故意毀壞財物罪既遂的成立；后一案例中，A想砸壞X的財物，但實際砸壞的是Y的財物。民眾一般都會認(rèn)為其目的沒有達到，也就是主觀認(rèn)識與客觀事實不符，因而認(rèn)定其對X的財物成立故意毀壞財物未遂、對Y的財物構(gòu)成過失毀壞財物，不僅符合社會的一般觀念，而且也不違背刑法理論。如果A主動向Y做出賠償，由于Y知道A與自己并無仇怨，因而也會予以諒解，在這種情況下，對A不予以定罪處罰，自然是合理的。如果A不賠償Y的損失，得不到Y(jié)的諒解，并且情節(jié)嚴(yán)重，確有必要作為犯罪處罰的，由于從我國刑法的規(guī)定來看，對故意毀壞財物未遂的并非一概不能處罰，因而對A按故意毀壞財物罪未遂處罰，也是可以找到法律依據(jù)的，不會出現(xiàn)像德日等國那樣絕對不可罰的情形。

第五，法定符合說認(rèn)為，具體符合說實際上導(dǎo)致錯誤論與故意論完全等同，這不妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，要回應(yīng)這一批駁，必須先弄清錯誤論與故意論的關(guān)系。有關(guān)二者的關(guān)系，一種觀點認(rèn)為，錯誤論具有與故意論不同的原理，在不能根據(jù)故意論認(rèn)定行為人對某種結(jié)果具有故意時，可以根據(jù)錯誤論認(rèn)定其有故意，于是錯誤論成為認(rèn)定故意的另一途徑。另一種觀點認(rèn)為，錯誤論是故意論的反面，也就是在行為人的主觀認(rèn)識與客觀事實不一致的情況下，是否能認(rèn)定其對現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果有故意?！耙虼耍诠室獬蔀閱栴}的時候，不存在‘不適用錯誤論’的情形；在根據(jù)故意論不認(rèn)為有故意的場合，也不能根據(jù)錯誤論認(rèn)定有故意?！?(日)平野龍一：《刑事法研究最終卷》，有斐閣2005年版，頁3；轉(zhuǎn)引自張明楷，見前注〔15〕。在日本，持法定符合說的許多論者自覺不自覺地采納了前一種觀點。筆者以為，一個重要的原因是日本刑法規(guī)定對未遂犯“可減輕其刑”，雖然采取的并非是“必要減輕主義”，但由于法院在實際操作中，都是采取客觀主義，對未遂犯原則上是減輕其刑。*參見西田典之，見前注〔2〕，頁242。如果采取具體符合說，按照認(rèn)定故意的通常規(guī)則處理案件，認(rèn)定行為人對實際結(jié)果沒有故意，大多也就只能成立未遂犯，自然也就要減輕處罰，結(jié)果就會比既遂犯的處罰輕得多。但是，如果行為人想殺人，由于打擊錯誤殺死了人，按殺人未遂來處理，處刑比殺人既遂輕很多，自然不合情理，也不能為民眾所接受。加上日本刑法原則上不處罰過失行為，對輕罪的未遂又不予處罰，如果采取具體符合說，就有可能導(dǎo)致某些本來有必要處罰的未遂行為無法處罰。正是為了應(yīng)對這種局面，刑法理論界就出現(xiàn)了用錯誤論代替故意論的傾向，也就是在出現(xiàn)事實錯誤的情況下，不采取通常的認(rèn)定故意的規(guī)則，而采取特殊的規(guī)則將本來無故意的情形認(rèn)定為有故意。這或許是法定符合說能成為日本刑法理論界的通說和法院的判例所持基本立場的重要原因。*參見劉明祥：《錯誤論》，法律出版社、成文堂1996年版，頁69。

但是，如前所述，我國刑法與日本刑法的相關(guān)規(guī)定有較大差異，對未遂犯不予以從輕處罰(即與既遂犯同樣處罰)，完全有從理論上做出合理解釋的空間或余地，并且司法實踐中也有不少做這樣處理的實例。另外，由于我國刑法規(guī)定原則上對所有犯罪的未遂均予以處罰，即便是按具體符合說，對確有處罰必要的輕罪的未遂犯給予刑事處罰也沒有任何法律障礙，不會出現(xiàn)處罰上的漏洞。同時，按具體符合說處理案件，完全符合犯罪故意的認(rèn)定規(guī)則。正如上述持法定符合說的論者所述，“具體符合說的基本思路是：首先確定現(xiàn)實發(fā)生的具體結(jié)果是什么，然后判斷行為人對該具體結(jié)果是否具有認(rèn)識。如果有認(rèn)識，則對結(jié)果成立故意犯；如果沒有，則對結(jié)果不成立故意犯”。但上述論者認(rèn)為，這并不合適，因為這會使“錯誤論與故意論完全一體化”。“根據(jù)這種思路，就故意犯的成立而言，只需考察和判斷行為人對現(xiàn)實發(fā)生的具體結(jié)果有無認(rèn)識即可，錯誤論完全喪失了意義。更為重要的是，這種思路使構(gòu)成要件喪失了類型化的作用?！?張明楷，見前注〔15〕。筆者認(rèn)為，具體符合說這樣的思路就是司法實踐中認(rèn)定犯罪故意的思路，也是從我國《刑法》第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定所推導(dǎo)出來的認(rèn)定犯罪故意的基本規(guī)則，即只有認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而又希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，才能認(rèn)定為有故意。如果說這就會使“錯誤論與故意論完全一體化”，那么這種一體化也未嘗不可。相反，按法定符合說，對自己的行為引起的危害結(jié)果本來沒有認(rèn)識的，卻可以認(rèn)定為有故意，這顯然是違反犯罪故意的認(rèn)定規(guī)則，也不符合我國《刑法》第14條之規(guī)定。如前所述，在日本等國產(chǎn)生認(rèn)定故意例外規(guī)則的錯誤論，有其不同于我國的立法背景和現(xiàn)實情況。并且，即便是在日本，認(rèn)為可以根據(jù)錯誤論來認(rèn)定故意也并非多數(shù)學(xué)者的主張。事實上，一般認(rèn)為，錯誤論是故意的反面，這意味著在通常情況下行為人的主觀認(rèn)識與客觀事實是相符合的，按照故意的認(rèn)定規(guī)則大多不難認(rèn)定，但是當(dāng)二者出現(xiàn)不一致即發(fā)生錯誤時，就增加了認(rèn)定故意的難度，因而要作為特殊的問題進行深入細致的研究，從而產(chǎn)生了錯誤論。但毋庸置疑的是，錯誤論所提出的處理錯誤問題的規(guī)則(或?qū)W說)，不能違反刑法規(guī)定的故意的認(rèn)定規(guī)則，也就是必須“考察和判斷行為人對現(xiàn)實發(fā)生的具體結(jié)果有無認(rèn)識”，并且對這種結(jié)果的發(fā)生是否持希望或放任的心態(tài)。至于說按具體符合說認(rèn)定故意的“這種思路使構(gòu)成要件喪失了類型化的作用”，這種指責(zé)并不合適。正如前文所述，現(xiàn)在的具體符合說是具體的法定符合說，對行為人認(rèn)識的具體結(jié)果自然是要在構(gòu)成要件的立場上來理解，所謂“具體的符合”，也是指認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的事實要在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)具體地相符合，根本不存在“使構(gòu)成要件喪失了類型化的作用”的問題。

此外，法定符合說認(rèn)為，具體符合說難以說明為何對打擊錯誤與對象錯誤要采取不同的處理原則，并且打擊錯誤與對象錯誤難以區(qū)分，一旦出現(xiàn)失誤，依照具體符合說就可能得出不同的處理結(jié)論。鑒于這一批駁意見很重要，筆者擬在下文作專題論述。

四、 打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分

如前所述，對同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯誤與對象錯誤，具體符合說確實采取了不同的處理原則，即對象錯誤不阻卻故意，打擊錯誤阻卻故意。

法定符合說認(rèn)為，具體符合說在打擊錯誤的場合要求主觀認(rèn)識與客觀事實“具體的”符合，但在對象錯誤時不做這種要求，這與其基本理論相沖突，缺乏理論的一貫性。*參見(日)前田雅英：《刑法總論講義》(第5版)，東京大學(xué)出版會2011年版，頁269。但是，在筆者看來，之所以如此，是因為對刑法規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件，要予以適當(dāng)?shù)爻橄蠡?。例如，作為故意殺人罪法益主體(被害人)的“人”，不能具體化為“A”、“B”，而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)抽象化為“那個人”、“這個人”。雖說是通過“那個人”、“這個人”的形式將法益主體(被害人)特定化了，但通過“A”、“B”的形式對法益主體(被害人)也是可以特定化的，甚至可以說在行為人的意識中原本就是這樣來特定化的。正因為如此，當(dāng)A站在B的旁邊，行為人把B誤當(dāng)作A殺害的場合，對這種對象錯誤的案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人對B構(gòu)成故意殺人罪既遂，對A成立故意殺人罪未遂，二者為想象的數(shù)罪。 也就是說，“在客體的錯誤(即對象錯誤——引者注)之事案的場合，在實施實行行為的時點上，在行為人的意識中‘A’與‘那個人’重合，也就成了對于屬于‘A’的‘那個人’存在故意。在這個意義上，就對‘A’具有故意的行為人來說，就能夠肯定其對于 ‘那個人’(實際上是‘B’)具有故意。也就是就‘那個人’來說，A和B是重合的，也就成了能肯定對于B的故意了”。*山口厚，見前注〔13〕，頁207。簡而言之，在對象錯誤的場合，行為人想殺“那個人”，事實上也殺死了“那個人”，故而構(gòu)成故意殺人罪既遂。但在打擊錯誤的場合，行為人對意欲殺害的甲開槍，殺死了沒有看到的乙，這就意味著行為人想殺“那個人”，但實際上殺死的不是“那個人”而是另一人，所以對實際殺害的人沒有故意，不構(gòu)成故意殺人罪既遂。可見，具體符合說對二種不同類型的錯誤所采取的“具體的”符合之標(biāo)準(zhǔn)及處理原則是一致的。

另外，正如前文所述，在對象錯誤的場合，行為人畢竟是直接對實際侵害對象實施了實行行為；在前述誤把B當(dāng)作A殺害的案件中，行為人直接對B實行了殺害行為；而在打擊錯誤的場合，行為人是直接針對意欲侵害的對象實施實行行為的，對實際侵害對象并沒有實施實行行為，在前述開槍射甲卻殺死了沒有看到的乙的案件中，行為人對乙并沒有實施故意殺人的實行行為。兩相比較，前者的危害性與危險性程度比后者要大，正因為如此，對前者按故意殺人罪既遂、后者按故意殺人罪未遂處理，處罰上有一點差異也是合理的?？傊?，依照具體符合說，對同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯誤與對象錯誤予以區(qū)別對待具有科學(xué)合理性。

關(guān)于打擊錯誤與對象錯誤是否有必要區(qū)分?這是早在19世紀(jì)德國刑法理論上就有爭議的問題。其中一派學(xué)者認(rèn)為，沒有必要區(qū)分打擊錯誤和對象錯誤，當(dāng)發(fā)生這類錯誤時，或作為故意犯的既遂、或作為未遂和過失的競合、或根據(jù)不同情況按既遂或未遂處理；另一派學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分打擊錯誤和對象錯誤，其中，發(fā)生對象錯誤時，成立故意的既遂和未遂的實體競合，出現(xiàn)打擊錯誤時成立未遂和過失的競合，或者對象錯誤時成立故意的既遂，打擊錯誤時成立未遂和過失的競合。*參見簡明：“論刑法上的錯誤”，載趙秉志等編：《全國刑法碩士論文薈萃(1981屆-1988屆)》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，頁280?，F(xiàn)在，在外國刑法理論上，雖然仍有學(xué)者認(rèn)為打擊錯誤與對象錯誤沒有區(qū)分的必要，但絕大多數(shù)學(xué)者還是主張把兩者區(qū)分開來。只不過具體符合說的論者認(rèn)為，對實際發(fā)生的結(jié)果而言，打擊錯誤阻卻故意，對象錯誤只要是發(fā)生在同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，則不阻卻故意，二者在處罰上也有差異，所以，對二者應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分，不同對待。而法定符合說的論者認(rèn)為，打擊錯誤與對象錯誤有時很難區(qū)分，對同一案件即便是持具體符合說的人也可能會有不同認(rèn)識，即有的認(rèn)為是打擊錯誤，有的認(rèn)為是對象錯誤，這就會導(dǎo)致執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象發(fā)生；采取法定符合說，無論認(rèn)為是何種錯誤類型，由于處理原則相同，就不會出現(xiàn)這樣的問題，這正是法定符合說優(yōu)于具體符合說的重要之處。*參見張明楷，見前注〔15〕。

毋庸諱言，打擊錯誤與對象錯誤在有的場合確實很難區(qū)分，對同一案件不同的學(xué)者或司法人員得出不同的結(jié)論也難以避免，依照具體符合說，確實有可能出現(xiàn)執(zhí)法不統(tǒng)一的問題。但是，因理論標(biāo)準(zhǔn)不一導(dǎo)致執(zhí)法差異的現(xiàn)象在刑法領(lǐng)域十分常見，例如，正犯與共犯的區(qū)分問題。在我國，主犯與從犯的區(qū)分由于標(biāo)準(zhǔn)很難掌握，司法人員認(rèn)識出現(xiàn)差異從而導(dǎo)致執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象屢見不鮮。但是，不能因為難以區(qū)分、并且區(qū)分出現(xiàn)差異會導(dǎo)致處理結(jié)果的重大差別，就不作區(qū)分，或者即便區(qū)分，在處罰上也無輕重差別。關(guān)鍵還是要看是否確有區(qū)分的必要、實行區(qū)別對待是否具有合理性。如前所述，同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)的打擊錯誤與對象錯誤確有差別，并且行為的社會危害性和危險性程度也有差異，因而有必要區(qū)別對待。況且，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，在日本按具體符合說對打擊錯誤的行為人有可能出現(xiàn)的處刑過輕或不可罰的現(xiàn)象，在我國完全有可能得到避免或彌補，因此，即便對同一案件出現(xiàn)錯誤類型(即打擊錯誤與對象錯誤)上的區(qū)分差別，也不會直接導(dǎo)致處理結(jié)果上的重大差異。

事實上，當(dāng)行為對象就在行為人眼前時，打擊錯誤與對象錯誤并不難區(qū)分。二者區(qū)分的關(guān)鍵就在于行為的指向，即行為指向的對象與行為人意欲侵害的對象一致，但因行為發(fā)生偏差引起的結(jié)果與行為人的認(rèn)識不符時，為打擊錯誤；行為指向的對象與行為人意欲侵害的對象不一時，則為對象錯誤。問題在于，當(dāng)行為對象不在行為人眼前時，打擊錯誤與對象錯誤就可能成為區(qū)分的難題。這又可分為在獨犯的場合與共犯的場合二種類型：前者如行為人前一天晚上在仇人專用的汽車上安裝炸彈意欲炸死仇人，但第二天仇人的妻子偶然開啟車門時被炸死；后者如行為人教唆他人殺害自己的仇人，但被教唆者因認(rèn)錯了人而殺害了第三者。前一例中，如果以行為人安裝炸彈時的情況為準(zhǔn)，是打擊錯誤；如果以炸彈爆炸時的情況為準(zhǔn)，則是對象錯誤。后一例中，如果以教唆犯的認(rèn)識情況為準(zhǔn)，是打擊錯誤；如果以被教唆人的認(rèn)識情況為準(zhǔn)，則屬于對象錯誤。那么，在行為對象不在行為人眼前的這些復(fù)雜情況下，究竟應(yīng)該做何種選擇與判斷呢？筆者認(rèn)為，由于刑法中的故意要求行為人對自己的行為引起危害結(jié)果的發(fā)生必須有認(rèn)識，所以，以引起危害結(jié)果發(fā)生的行為的指向作為打擊錯誤與對象錯誤區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是合適的。就前一案例而言，由于行為人想炸死仇人，安裝炸彈時雖然可以認(rèn)為已著手實行殺人行為，但炸彈只有爆炸才可能引起死亡結(jié)果的發(fā)生，所以，應(yīng)以炸彈爆炸時爆炸行為的指向作為認(rèn)定錯誤性質(zhì)的基礎(chǔ)，因其指向的是開啟車門的人(不開啟車門并不會爆炸)，而開啟車門的人并非是行為人想殺害的人，這屬于誤把他人當(dāng)作仇人殺害的對象錯誤。就后一案例來說，教唆犯教唆對方殺自己的仇人，只有對方接受教唆，認(rèn)準(zhǔn)了對象并順利完成了犯罪，教唆犯的目的才能達到?？梢?，教唆犯的特點是通過被教唆人的行為直接引起危害結(jié)果發(fā)生，教唆行為并不能單獨直接引起危害結(jié)果的發(fā)生，因而在判斷教唆犯的認(rèn)識錯誤性質(zhì)時，應(yīng)以直接引起危害結(jié)果發(fā)生的被教唆人的實行行為的指向作為認(rèn)定的基礎(chǔ)。由于被教唆者認(rèn)錯了人，誤把第三者當(dāng)作要殺害的人予以殺害，這顯然是對象錯誤，也就是說，被教唆人與教唆犯都應(yīng)該被認(rèn)定為對象錯誤，并非是教唆犯是打擊錯誤，僅有被教唆人是對象錯誤。如果被教唆人實行殺人行為的指向正確，但由于行為出現(xiàn)偏差誤殺了第三者，則被教唆人與教唆犯的錯誤均屬于打擊錯誤。利用他人作為工具犯罪的間接正犯發(fā)生認(rèn)識錯誤時，也應(yīng)按照與教唆犯同樣的規(guī)則來區(qū)分。

以直接引起危害結(jié)果發(fā)生的行為的指向是否正確，作為區(qū)分打擊錯誤與對象錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，不僅在司法實踐中容易掌握執(zhí)行，而且可以有效避免不適當(dāng)擴大打擊錯誤的認(rèn)定范圍的缺陷。眾所周知，采取具體符合說，對具體的打擊錯誤案件的處理往往會比對象錯誤輕，而當(dāng)行為對象不在眼前時，如果以行為人實施行為(包含實行行為、教唆行為、幫助行為)時的認(rèn)識情況為準(zhǔn)，很容易擴大打擊錯誤的認(rèn)定范圍，不利于懲罰犯罪和保護法益。并且，按筆者提出的上述標(biāo)準(zhǔn)處理案件，不僅能有效避免擴大打擊錯誤的認(rèn)定范圍，而且在理論上具有合理性。因為當(dāng)意圖侵害的對象不在眼前時，無論是行為人自己還是社會公眾都能意識到，在案件發(fā)展的過程中，出現(xiàn)偏差的可能性很大，并非行為人所能控制，因而行為人的主觀認(rèn)識與客觀事實出現(xiàn)差異是很常見的事，也是行為人主觀上所能認(rèn)識到的，認(rèn)定其對現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果有故意，無疑具有法律根據(jù)與合理性。