摘 要 “活法”是人類社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)，軟法是法律社會(huì)化的一種表現(xiàn)形式，軟法亦法。隨著社會(huì)的發(fā)展及經(jīng)濟(jì)全球化的到來，政府主導(dǎo)的公共治理模式日益不能適應(yīng)社會(huì)新的需求，社會(huì)共同體參與公共治理的積極性及可操作性越來越受到關(guān)注。軟法作為社會(huì)共同體調(diào)節(jié)自身問題的規(guī)范而被廣泛應(yīng)用，公共治理需要軟法。

關(guān)鍵詞 軟法 公共治理 社會(huì)共同體

基金項(xiàng)目：西安科技大學(xué)校級(jí)科研培育《論軟法在我國(guó)法律體系中的定位》部分研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：2010050。

作者簡(jiǎn)介：高戰(zhàn)輝，西安科技大學(xué)人文與外國(guó)語學(xué)院法學(xué)系講師，主要從事刑事法方面的研究。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-206-02

一、軟法亦法

“軟法”這一概念在法學(xué)界已經(jīng)由來已久，但最早提出這一概念的是西方法學(xué)界。20世紀(jì)國(guó)家間關(guān)系的變化和發(fā)展需求對(duì)法的形式提出了新的要求，因此“軟法”得以被提出。“軟法”一詞最初經(jīng)常出現(xiàn)在西方國(guó)際法方面的著作及論文之中。隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的快速推進(jìn)，及導(dǎo)致的國(guó)家治理模式的轉(zhuǎn)變，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)軟法的研究日漸增多。到目前為止，，對(duì)軟法關(guān)注最多的并不是法學(xué)，而是其它學(xué)科。

軟法雖然帶了“法”字，但不是必然就是法?，F(xiàn)在仍然有很多學(xué)者認(rèn)為，法就是硬法、國(guó)家法。當(dāng)然軟法是不是法，我們首先應(yīng)從觀念上對(duì)法及特征進(jìn)行全新的認(rèn)識(shí)。國(guó)家強(qiáng)制性并不是法的必要條件，軟法亦法。

國(guó)家制定的、具有強(qiáng)制力的法律，僅僅在先輩法學(xué)家的意識(shí)里處于支配地位。社會(huì)生活的特征是這樣的：國(guó)家法律通常與社會(huì)控制的真正結(jié)構(gòu)風(fēng)馬牛不相及，這種結(jié)構(gòu)是秩序與和諧的保證，我們需要研究的也正是這種結(jié)構(gòu)。所以，“法律發(fā)展的原動(dòng)力不是立法，不是法理學(xué)，也不是司法裁決而是基于社會(huì)本身的需要”。

從理論上來看，軟法是法律社會(huì)化的一種表現(xiàn)形式，是指國(guó)家制定的法逐漸向市民法、社會(huì)法傾斜。首先，在法的制定中、法的內(nèi)容上、法的運(yùn)行中，其體現(xiàn)的社會(huì)性、市民性越來越來強(qiáng)；其次，相對(duì)獨(dú)立于國(guó)家、政府之外的社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)組織等社會(huì)共同體越來越多，且這些社會(huì)共同體有自身自主、自治、自律的規(guī)范，在一些相當(dāng)大的領(lǐng)域或逐漸取代了國(guó)家法，或?qū)?guó)家法進(jìn)行了有效的補(bǔ)充。法律自身的社會(huì)化發(fā)展，逐漸淡化甚至剔除掉了法律原有的國(guó)家強(qiáng)制色彩，從而體現(xiàn)出某種程度的柔性色彩，即軟法的色彩。

埃利希認(rèn)為，社會(huì)生活中為人們實(shí)際遵守的“活法”是人類社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)。人類社會(huì)存在各種各樣的團(tuán)體即社會(huì)共同體，也同樣存在解決和協(xié)調(diào)社會(huì)共同體內(nèi)部關(guān)系的各種各樣的規(guī)則。這些規(guī)則雖然內(nèi)容不盡相同，但是都體現(xiàn)出相同的性質(zhì)，如：道德、宗教、禮儀、風(fēng)俗、村規(guī)民約、法律等。所以，法律發(fā)展的重心不是如何立法、由誰立法，也不是如何司法，而是在于社會(huì)生活的本身。社會(huì)中的各種內(nèi)部秩序自發(fā)地與社會(huì)同時(shí)出現(xiàn)。國(guó)家制定的法僅是所有法律中極小的一部分，“活法”的作用大于國(guó)家制定法的作用。活法是支配社會(huì)生活本身的法律，能夠固定維系社會(huì)團(tuán)體內(nèi)部成員之間的關(guān)系，具有科學(xué)的和獨(dú)立的價(jià)值，是人類社會(huì)秩序的基礎(chǔ)?！八坪醢＠ｊP(guān)于‘活法的含義盡管受到了一定的批評(píng)，但卻包含著更多的內(nèi)容”，而活法的確“是影響法律實(shí)施或?qū)嵭У囊粋€(gè)不容忽視的因素”。

而體現(xiàn)為活法之一的軟法，其制定主體一般是非國(guó)家的人類共同體，如UN（聯(lián)合國(guó)）、SC（安理會(huì)）、WTO（世貿(mào)組織）以及國(guó)家律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等次國(guó)家共同體制定的規(guī)則或達(dá)成的協(xié)議；其次，軟法是由其制定的社會(huì)共同體遵守的，是他們的行為準(zhǔn)則；最后，軟法是由人們的承諾、誠(chéng)信、輿論或紀(jì)律保障實(shí)施。從軟法的特征來看，軟法亦法。

當(dāng)然，軟法雖然是屬于法的范疇，但和我們一般意義上的法國(guó)家法還是有區(qū)別的。如果將國(guó)家法認(rèn)為是典型意義上的法，那軟法是非典型意義的法。 對(duì)于典型意義上的法，哈特認(rèn)為：任何受過教育的人，都可能識(shí)別出法律制度的某些基本特征：（1）禁止或命令規(guī)則；（2）過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則；（3）設(shè)定權(quán)利義務(wù)規(guī)則；（4）違反規(guī)則應(yīng)承擔(dān)的不利后果；5）制定規(guī)則為國(guó)家或相關(guān)部門。這是哈特對(duì)國(guó)家法或典型意義上的法做的自己的總結(jié)，當(dāng)然也是我們傳統(tǒng)意義上對(duì)法的認(rèn)識(shí)。

雖然軟法亦法，但我們不能將現(xiàn)今法理學(xué)界對(duì)硬法的定義直接套用給軟法。筆者認(rèn)為，軟法是指由一定的社會(huì)系統(tǒng)制定的，為了實(shí)現(xiàn)自身的共同意志或意愿、依靠自律或者社會(huì)影響力等內(nèi)在約束力等方式對(duì)人們的行為產(chǎn)生實(shí)際效果的一系列行為規(guī)則。

二、公共治理模式及軟法的介入

從國(guó)家治理模式的歷史來看，近代以來政府治理大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一階段，自由放任階段。歐美近代資本主義國(guó)家建立后，各個(gè)國(guó)家普遍奉行自由放任的經(jīng)濟(jì)政策，政府的將自身的職能只定位于國(guó)防，治安和收稅等最基本的社會(huì)管理職能，將自身定位于“守夜人”的角色，盡可能的不干預(yù)社會(huì)生活，社會(huì)生活完全由市場(chǎng)來決定；第二階段，二戰(zhàn)時(shí)期的羅斯福的新政。自由放任的自由經(jīng)濟(jì)政策使得社會(huì)生活無法得到有效的疏導(dǎo)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自由性導(dǎo)致通貨膨脹等問題無從控制和有效的解決，社會(huì)大蕭條現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，資源浪費(fèi)嚴(yán)重。為了防止自由放任經(jīng)濟(jì)政策帶來的種種弊端，政府開始著手大規(guī)模的干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，至此，政府管理國(guó)家的模式開始轉(zhuǎn)變，政府除了最基本的職能之外，社會(huì)公共服務(wù)職能收為政府所有，且開始不斷擴(kuò)張，政府的觸角開始伸向社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面。社會(huì)公共服務(wù)職能的擴(kuò)張，導(dǎo)致政府承擔(dān)越來越多的角色，而為了應(yīng)付日益增多的工作，政府的工作人員也相應(yīng)的越來越多，隨之就形成了高度集權(quán)化的官僚制體系。行政機(jī)構(gòu)開始日益龐大，政府開始對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活進(jìn)行全面的管制；第三階段，一體多元化治理模式。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化逐漸形成，政府面臨的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治問題越來越多，面對(duì)這一系列的復(fù)雜多變的社會(huì)問題及困境，各國(guó)政府在管理模式也進(jìn)行了新的探索，由政府主導(dǎo)的公共管理模式開始向政府主導(dǎo)各方參與的多元公共治理模式轉(zhuǎn)變。

從全球范圍內(nèi)來看，我們現(xiàn)今所處的時(shí)代是自由、民主、法治的時(shí)代，是大眾參與社會(huì)管理熱情最高的時(shí)代，也是復(fù)雜多變的時(shí)代。新的社會(huì)生活方式經(jīng)濟(jì)行為不斷的涌現(xiàn)，人們的社交范圍越來越廣，且生活中充滿了很多不確定性因素，傳統(tǒng)的國(guó)家法無法也不可能涵蓋社會(huì)管理的全部領(lǐng)域，需要軟法這種活法的補(bǔ)充。社會(huì)共同體的發(fā)展在現(xiàn)代社會(huì)生活中發(fā)揮了極大的作用。社會(huì)共同體都有自己的內(nèi)部規(guī)約及處事的原則，往往不需要國(guó)家法的約束就可以解決問題，且民主、協(xié)商的結(jié)果更容易被履行。隨著信息爆發(fā)時(shí)代的到來，使得人們能輕易的了解資訊和自由表達(dá)自己意見和觀點(diǎn)，能夠及時(shí)方便的參與各個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的對(duì)話。社會(huì)共同體等公共組織的參與社會(huì)管理活動(dòng)日益活躍，且?guī)砹撕芎玫男ЧＦ鋵?shí)社會(huì)共同體所體現(xiàn)的處事管理模式就是沒有強(qiáng)制性的軟法的管理。

以國(guó)家為主導(dǎo)的舊的管理模式已無法適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，導(dǎo)致現(xiàn)代社會(huì)國(guó)家管理模式的失靈。由廣大民眾參與的公共治理模式，大量運(yùn)用沒有國(guó)家強(qiáng)制性的軟性的管理手段，通過分散權(quán)力來集中民意的公域之治的管理模式，即軟法之治得以興起，且越來越重要。

人類從古至今，對(duì)政治的期待就是“善政”， 老百姓期望有好的政府，能為老百姓謀福利。但是從上世紀(jì)末以來，政治思想家對(duì)這個(gè)理想產(chǎn)生了轉(zhuǎn)變，從“善政”轉(zhuǎn)向“善治”。中央編譯局副局長(zhǎng)、政治學(xué)學(xué)者俞可平認(rèn)為，善政僅僅強(qiáng)調(diào)有一個(gè)好的政府，由好政府來處理社會(huì)事務(wù)；而善治的內(nèi)涵和外延則更加寬泛，不僅要有一個(gè)好的政府，在政府觸角涉及不到的地方，社會(huì)也需要治理得很好。在這個(gè)政府觸及不到的領(lǐng)域要治理的好，社會(huì)共同體的自治必不可少。我們所提倡的善治，主體除了政府管理部門以外，還包括企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體和民間組織等社會(huì)共同體。善治除了依據(jù)國(guó)家制定的法律之外，更多的是依靠社會(huì)共同體自己的協(xié)商，自身的規(guī)范，也就是軟法。

從我國(guó)這十幾年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，我國(guó)的社會(huì)團(tuán)體及相關(guān)社會(huì)共同體，如非政府組織、行業(yè)協(xié)會(huì)、村民自治、各種志愿組織等社會(huì)自治力量正在迅速發(fā)展，且在各自的范圍內(nèi)起到了非常大的作用。而這也為軟法、軟規(guī)則的大量出現(xiàn)提供了土壤，也使得治理的手段可以且有條件從強(qiáng)制向非強(qiáng)制轉(zhuǎn)變。且軟法之治也和我國(guó)傳統(tǒng)的治國(guó)理念一脈相承。我國(guó)的主導(dǎo)思想就是儒家思想，倡導(dǎo)“禮治”，其實(shí)禮治就是除了法之強(qiáng)制力之外的柔性治國(guó)方略，在某種意義上是具有軟法性質(zhì)。

我們要實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，進(jìn)一步發(fā)展社會(huì)主義民主政治，就必須重視軟法的作用。社會(huì)自治是民主政治的重要內(nèi)容，而社會(huì)自治的主要依據(jù)也是軟法之治。要實(shí)現(xiàn)公共治理的效果，軟法之治必不可少。

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