馬萬飛　朱大網(wǎng)

摘 要 大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為死刑應(yīng)當(dāng)廢除，然而他們的論述相較貝卡里亞并無突破。貝卡里亞關(guān)于死刑的論述充滿了矛盾，經(jīng)不起推敲。在死刑存廢之爭中，被害人及其親屬、民意表達(dá)、人性“惡的一面”等基本因素被嚴(yán)重忽略，必須得到應(yīng)有的重視。通過闡述，可以發(fā)現(xiàn)死刑存在具有長期必然性。我國的死刑制度有待完善。

關(guān)鍵詞 死刑 刑罰延續(xù)性 被害人 民意 人性

作者簡介：馬萬飛，中共江蘇省紀(jì)律檢查委員會(huì)，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：刑法學(xué)；朱大網(wǎng)，上海理德律師事務(wù)所，華東政法大學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-085-06

在法學(xué)界，關(guān)于死刑存廢的爭論由來已久，聚訟不息。大多數(shù)學(xué)者——無論獨(dú)立思考還是人云亦云——的觀點(diǎn)是，死刑應(yīng)當(dāng)廢除。這也似乎符合“國際趨勢”。少數(shù)主張保留死刑的學(xué)者謹(jǐn)慎地認(rèn)為，從長期趨勢來看，死刑是要廢除的，但是目前“條件不具備”，只把保留死刑維持在“現(xiàn)階段”。概言之，學(xué)者們基本都贊同廢除死刑，區(qū)別僅僅在于，廢除死刑是一項(xiàng)長遠(yuǎn)規(guī)劃還是應(yīng)當(dāng)畢其功于眼前。在我看來，死刑不但不能廢除，相反，在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，都要始終堅(jiān)持，毫不動(dòng)搖。關(guān)于死刑的論述已經(jīng)浩如煙海（截至2014年9月29日，僅中國知網(wǎng)就收錄主題為“死刑”的論文3615篇），我無力、無心做“集大成者”，只作一點(diǎn)補(bǔ)充、額外的思考和論述。

一、貝卡里亞關(guān)于死刑的論述充滿感性和矛盾

當(dāng)下主張廢除死刑的論著雖然汗牛充棟，其理由卻大同小異，且大多數(shù)理由都遭受過強(qiáng)有力、針對(duì)性的批駁，不足為道，此處不再贅述①。同時(shí)，現(xiàn)今的“死刑廢除派”學(xué)者的理由，除了所謂“國際趨勢”②外，基本是貝卡里亞論述的翻版，沒有質(zhì)的飛躍和根本性的突破。因此，討論死刑存廢，還是應(yīng)當(dāng)回到貝卡里亞這里。貝卡里亞反對(duì)死刑，并力圖從自然法學(xué)的立場論證其“非人道性”，但其論證是失敗的。因?yàn)?，自然法學(xué)的基本邏輯前提在于人是有理性的，而貝卡里亞在對(duì)自己主張的充滿激情的論證中，看重的恰恰是人非理性的主觀好惡。而這種主觀情感也大多屬于臆測范疇，經(jīng)不起推敲；很多理由在邏輯上甚至是前后矛盾的。略舉幾例：

1.“在大部分人眼里，死刑已變成了一場表演，而且，某些人對(duì)它懷有一種忿忿不平的憐憫感?！嵝痰膱雒娼o予人們的常常是一付鐵石心腸，而不是教人悔過?！雹?/p>

顯然，貝卡里亞把死刑的執(zhí)行方式等同于死刑。在貝卡里亞生活的18世紀(jì)，死刑的執(zhí)行方式是原始的、殘忍的。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著槍決、注射等文明的、肉體痛苦短暫輕微的執(zhí)行方式推廣普及，這一理由早已不復(fù)存在。對(duì)于貝卡里亞這一論述，有的學(xué)者針鋒相對(duì)地提出，假設(shè)人們親臨犯罪現(xiàn)場，一樣可以激起人們對(duì)于被害人的同情心。④

2.“體現(xiàn)公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情：它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個(gè)公共的殺人犯。我認(rèn)為這是一種荒謬的現(xiàn)象?！雹?/p>

這一論述是站不住腳的。照此邏輯，徒刑等其他所有刑罰統(tǒng)統(tǒng)失去了存在的正當(dāng)理由：法律憎惡并懲罰限制人身自由的非法拘禁行為，而法律自己卻規(guī)定了徒刑，限制人身自由；法律憎惡并懲罰侵犯財(cái)產(chǎn)行為，而法律自己卻規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑，侵犯他人財(cái)產(chǎn)；法律憎惡并懲罰侵犯政治權(quán)利的行為，而法律自己卻規(guī)定了資格刑，侵犯他人政治權(quán)利。順著這個(gè)邏輯下去，刑法本身也不必存在了。由此理由，我們反而可以得出結(jié)論：死刑和其他刑罰共存亡。因?yàn)槠渌塘P存在的理由，正是死刑存在的理由；只要其他刑罰存在一天，死刑就有理由存在一天。

事實(shí)上，國家讓犯罪人死和犯罪人殺人有著本質(zhì)的區(qū)別。生命權(quán)在法規(guī)范的保障之下是絕對(duì)的，但是當(dāng)一個(gè)人由于任性對(duì)他人的生命和全體國民賴以生存的社會(huì)根本法益造成根本性的侵害時(shí)，他的生命權(quán)就會(huì)由于他人或者社會(huì)的代理人國家所行使的防衛(wèi)權(quán)而被剝奪，這種剝奪是正當(dāng)?shù)摹?/p>

3.“我認(rèn)為：如果把苦役的受苦時(shí)間加在一起，甚至是有過之而無不及。然而，這些苦難是平均分配于人的整個(gè)生活，而死刑卻把它的力量集中于一時(shí)。苦役這種刑罰有一個(gè)好處，它使旁觀者比受刑者更感到畏懼，因?yàn)?，前者考慮的是受苦時(shí)間的總和，后者則分心于眼前的不幸而看不到將來?！雹?/p>

聽起來不可思議，因?yàn)榧词箯呐杂^者看來也完全不是這樣，而是相反。最簡單的驗(yàn)證辦法是，到監(jiān)獄組織一次調(diào)查，聽聽那些死刑犯的想法：你是愿意馬上被執(zhí)行死刑呢，還是愿意改為無期徒刑，去服苦役？（按照貝卡里亞的說法，這可比死刑“有過之而無不及”啊?。┨炷?，不需要等待回答，僅僅這一問，就足以讓全體死刑犯欣喜若狂了！事實(shí)上，貝卡里亞本人在因《論犯罪與刑罰》一書面臨宗教和保守勢力的指控時(shí)，曾經(jīng)畏懼地說：“我希望做人類的保衛(wèi)者，但不愿為此做殉道者?！薄?qǐng)注意，他說的是“殉道”，而不是“苦役”。

4.“每次以死刑為國家樹立鑒戒都需要一次犯罪，可是，有了終身苦役，只一次犯罪就為國家提供無數(shù)常存的鑒戒。如果說重要的是經(jīng)常向人們顯示法律的力量的話，死刑的適用就不應(yīng)是間隔很長的，因而，就要求犯罪經(jīng)常發(fā)生?！雹?/p>

這里，貝卡里亞顯然狹隘地運(yùn)用了自己“對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性”的論斷。在我看來，這種延續(xù)性應(yīng)當(dāng)是刑罰影響力的延續(xù)性，而不是刑罰本身的延續(xù)性。若狹隘地從刑罰本身來看，除徒刑外，其他刑罰幾乎都沒有延續(xù)性：罰金刑一罰了之，資格刑一限了之。甚至，按照貝卡里亞的邏輯，維持徒刑本身的延續(xù)性，還需要將監(jiān)獄修建在潛在罪犯的家門口，或者每天組織潛在罪犯參觀一次監(jiān)獄，以鞏固印象，感受鑒戒。否則這種延續(xù)性就時(shí)有時(shí)無，斷斷續(xù)續(xù)，難以維系。但是從刑罰影響力來看，罰金、資格刑顯然都具有延續(xù)性：罰金刑影響著犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，資格刑影響著犯罪人的政治權(quán)利。死刑的影響力不但具有極度的強(qiáng)烈性，更具有深遠(yuǎn)的延續(xù)性：犯罪人永遠(yuǎn)地失去了生命，犯罪人的父母永遠(yuǎn)地失去了子（女），犯罪人的愛人永遠(yuǎn)地失去了配偶，犯罪人的子女永遠(yuǎn)地失去了父（母）。甚至，這種影響力還延續(xù)到潛在罪犯，延續(xù)到一般民眾。

5.“…… 有誰愿意把對(duì)自己的生死予奪大權(quán)奉予別人操使呢？每個(gè)人在對(duì)自己做出最小犧牲時(shí)，怎么會(huì)把冠于一切財(cái)富之首的生命也搭進(jìn)去呢？如果說這已成為事實(shí)的話，它同人無權(quán)自殺的原則怎么協(xié)調(diào)呢？要是他可以把這種權(quán)利交給他人或者交給整個(gè)社會(huì)，他豈不本來就應(yīng)該有這種權(quán)利嗎？⑧

顯然，貝卡里亞承認(rèn)并運(yùn)用了社會(huì)契約論。但是：（1）社會(huì)契約論只是一種理論，而非歷史事實(shí)的客觀描述。歷史上從未真實(shí)存在過“圍坐圓桌前，提筆簽合同”這樣一種情形。（2）法律（包括刑法）是伴隨國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。社會(huì)契約論論述了國家的起源，承認(rèn)國家的合法性，自然也賦予了國家制定法律進(jìn)行社會(huì)管理的權(quán)力，這是國家權(quán)力的天經(jīng)地義，當(dāng)然包括死刑。社會(huì)契約論的鼻祖盧梭也認(rèn)為，人們訂立契約時(shí)交出的是全部權(quán)利包括生命，國家擁有適用死刑的權(quán)利，“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得被處死?！雹徇@種約定對(duì)每個(gè)人都是一視同仁的，都是平等的。（3）確實(shí)，沒有誰愿意把對(duì)自己生命的生殺予奪大權(quán)交給別人。同樣的邏輯，沒有誰愿意把寶貴的尤其是長期的自由交給別人，但是美國能判處上千年的徒刑⑩！事實(shí)上，沒有人愿意把自己的任何一項(xiàng)權(quán)利交給別人，哪怕最微小的權(quán)利。進(jìn)言之，試圖用社會(huì)契約論對(duì)死刑和其他刑罰作一番切割區(qū)分，并以社會(huì)契約論來否定死刑，不但行不通，還證明了死刑的正當(dāng)性。（4）生命不等同于生命權(quán)。作為自然權(quán)利的生命權(quán)不屬于絕對(duì)的權(quán)利。犯罪人犯了“死罪”之后，他（她）就只有生命，而沒有生命權(quán)——被合法剝奪了。這種剝奪不限于國家，也普遍存在于無過當(dāng)防衛(wèi)的場合。（5）至于自殺，隨著社會(huì)發(fā)展，自殺已經(jīng)成為人的一項(xiàng)權(quán)利，在法律上無可責(zé)難。既然人有權(quán)自殺，自然可以將生命權(quán)讓渡。讓貝卡里亞“苦惱”的協(xié)調(diào)問題已經(jīng)圓滿解決，他據(jù)此主張的邏輯前提已經(jīng)不存在。

6.“處死罪犯的場面盡管可怕，但只是暫時(shí)的，如果把罪犯變成勞役犯，讓他用自己的勞苦來補(bǔ)償他所侵犯的社會(huì)，那么這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的”。

這顯然與人的切身體驗(yàn)格格不入。對(duì)罪犯而言，哪怕判處1000年勞役，只要一息尚存，有生之年也有“攻占巴士底獄”的可能，可以忘卻痛苦，滿懷希翼和憧憬生活；于一般民眾而言，持續(xù)痛苦無法親身感受，更無法長期體驗(yàn)，給他們心里沖擊最大的，顯然是鮮活生命的消亡！試問，所謂“持續(xù)之痛苦”與“生命的消亡”相比，到底哪一個(gè)更令人恐懼，不是一目了然嗎？何況，如果“持續(xù)的痛苦”比“生命的消亡”更令人恐懼，那么，這豈不更加不人道？這不明顯違背了廢除論者一直標(biāo)榜的所謂“人道”嗎？ 可見，這個(gè)理由不但不成立，本身的邏輯都成問題。

正因?yàn)榇嬖谥ㄒ陨蠁栴}在內(nèi)的諸多缺陷，貝卡里亞關(guān)于死刑的論述，被康德斥為“完全是詭辯的和對(duì)權(quán)利的顛倒?！?同時(shí)，我們不難看出，在《論犯罪與懲罰》里，貝卡里亞完全是從預(yù)防的角度論述死刑問題的，通篇找不到半點(diǎn)懲罰理念的影子。在現(xiàn)實(shí)生活中，政治家為了推行政見，思想家為了表達(dá)觀點(diǎn)，往往會(huì)矯枉過正。這是慣用的手段，也是常見的現(xiàn)象。但這不是事物的真相。就刑法而言，我們知道，懲罰是刑罰目的的重要方面乃至首要方面。貝卡里亞為了批判之前的報(bào)應(yīng)刑觀，將之完全忽略不計(jì)。這在當(dāng)時(shí)情況下，是不難理解的。但是，數(shù)百年以后的今天，一論及死刑存廢，就將貝卡里亞擺出來，以為佐證，除此之外，卻再無新穎的、有力的證據(jù)和論述，這種論證方法里隱含的先天不足令人遺憾。

二、死刑討論中被忽略的幾個(gè)問題

在論述本部分之前，先讓我們看一個(gè)案例。在我看來，這個(gè)案例非常典型，和本文很有關(guān)聯(lián)。

2013年7月17日，中央電視臺(tái)十二頻道《天網(wǎng)》欄目播出了一期名為《消失的夫妻》的節(jié)目，令人震驚 。大致案情如下： 2013年5月14日下午15時(shí)，山東省臨沂市費(fèi)縣費(fèi)城街道辦事處一個(gè)普通的村落。付剛、張學(xué)軍、王吉營、趙鋒四人本打算入室盜竊。但進(jìn)入臥室看到女主人漂亮性感的結(jié)婚照后，四人欲火焚身由原本的劫財(cái)轉(zhuǎn)為劫色。他們躲在后面的小臥室四個(gè)小時(shí)，一直等到19時(shí)房主小兩口回來。年輕的女主人先打開小臥室的門，被張學(xué)軍立即按倒。猝不及防的男主人被另三人沖出來打翻，捆綁起來關(guān)在主臥室。在小臥室里，他們扒光了女主人的衣服，逼出銀行密碼，由王吉營和趙鋒去取錢，付剛、張學(xué)軍二人看守著這對(duì)小夫妻。在此期間，付剛、張學(xué)軍輪流在小臥室的床上，先后對(duì)女主人實(shí)施了數(shù)次奸污。取到錢后四人就在小夫妻的房子里做了一鍋紅燒肉喝酒慶祝，并繼續(xù)輪流到小臥室對(duì)女主人發(fā)泄性欲。就這樣，女主人在自己家里被輪流凌辱折磨長達(dá)八個(gè)小時(shí)，而當(dāng)時(shí)她的新婚丈夫一直被捆綁在隔壁的主臥室。第二天凌晨三點(diǎn)，奄奄一息的女主人被張學(xué)軍殘忍捂死，男主人被王吉營、付剛砍死在主臥室。他們用被子把全裸的小兩口裹好藏到山洞里，并打掃好犯罪痕跡，天亮前逃之夭夭。出門拋尸的時(shí)候，他們把受害人家中的小狗用磚頭活活砸死，鮮血濺了一地。后來的尸檢結(jié)果顯示，男主人頭上被砸出三個(gè)洞，胸部被捅了一刀；女主人左側(cè)乳頭已經(jīng)被嚼碎，右側(cè)乳頭插著牙簽，并且斷在了里面，全身上下都是數(shù)不清的抓痕、齒痕……

當(dāng)時(shí)看過節(jié)目之后，我的心情極度壓抑悲憤，胸腔里好像有一些東西塞住了呼吸道的出口，久久無法平靜。對(duì)于人性的卑劣難測，我既感到驚懼，更感到無比厭憎和憤怒。那一刻，我希望恢復(fù)古代的肉體酷刑，比如凌遲，比如車裂。這四個(gè)惡棍，無論用怎樣的手段處死他們都不為過。他們喪盡了天良，比畜生更無恥，比魔鬼更殘忍，他們犯下的罪行人神共憤，永世不可饒恕。我甚至認(rèn)為，他們的父母將他們生下來，也是一種罪。如果可能，我愿意把人世間最黑暗、最惡毒的詛咒送給他們：希望他們能早日被槍決，希望子彈穿過他們罪惡頭顱的那一刻能為眾人所見，希望能煮熟他們的骨肉讓恨他的人們都吃上一口，希望能挖出他們的下水扔到豬圈里讓豬嚼食。

當(dāng)然，這是一時(shí)激憤。情緒平息，我深深明白，隨著時(shí)代發(fā)展，死刑的執(zhí)行方式已經(jīng)非常文明、非常人道。從理性上說，我們必須尊重法律的文明進(jìn)步，并且為之欣慰。但是，每每聽聞此類慘絕人寰的惡性案件 ，我的腦海里總會(huì)想起法學(xué)界喧囂不已的關(guān)于死刑存廢的爭論，同時(shí)也很困惑：為什么死刑存廢會(huì)成為一個(gè)問題？一個(gè)罪大惡極的人為什么不能被國家處死？死刑到底怎么了？

如前所述，關(guān)于死刑存廢的爭論，學(xué)界的著述頗豐，我不打算進(jìn)行系統(tǒng)的闡述和充分的展開。但在學(xué)者們洋洋灑灑的論述中，有幾個(gè)非常重要的問題被有意無意地忽略了、輕視了，找不到它們應(yīng)有的位置。我僅就這幾個(gè)問題作一闡述。

（一）被害人及其親屬必須作為重要考量

在死刑存廢的爭論中，主張廢除死刑的學(xué)者們對(duì)犯罪人的人權(quán)高度重視，對(duì)所謂“預(yù)防論”討論熱烈，卻鮮有學(xué)者提及被害人及其親屬，似乎根本忘記了被害人一方的存在。這既不符合常識(shí)，也不符合刑罰目的，還反映出對(duì)被害人保護(hù)的普遍、嚴(yán)重的缺失。

先說常識(shí)。什么是常識(shí)？常識(shí)就是平常的、眾所周知的知識(shí)，無需解釋或論證。了解常識(shí)無需特別的學(xué)習(xí)和判斷能力。被害人的生命同樣受到社會(huì)的保護(hù)，一個(gè)人死了并不意味著沒有意義，被殺人犯殺死的人必須被尊重” ，這種認(rèn)知是常識(shí)；相對(duì)于國家和社會(huì)受到的利益侵害，被害人被犯罪人奪去了寶貴的、只有一次的生命，被害人受到的利益侵害最大，且無可估量，這種理解是常識(shí)；“殺人償命、欠債還錢”這句樸素的古語更蘊(yùn)含著亙古的常識(shí)。

但現(xiàn)實(shí)往往是，人們被以各種精巧、新奇的方式呈現(xiàn)在眼前的事物吸引著，使得常識(shí)漸漸成為稀缺資源，難以顯現(xiàn)和獲取。學(xué)者徐友漁說：“在中國，常識(shí)并不受尊重，因此它還需要我們說出來，大聲地說，理直氣壯地說，不知疲倦地說?！?/p>

當(dāng)然，常識(shí)總有例外，但例外的是偶然，是少數(shù)。首要的是，我們必須承認(rèn)常識(shí)、尊重常識(shí)，并自覺地運(yùn)用常識(shí)。沒有常識(shí)，就沒有共識(shí)。死刑存廢問題的討論也是如此。

再看刑罰目的。刑罰的目的，一曰懲罰，二曰預(yù)防。近代以降，學(xué)者對(duì)死刑的預(yù)防目的高度重視、熱烈討論、充分延展，進(jìn)而衍生出“死刑存廢”之爭?？梢哉f，“死刑廢除派”學(xué)者的觀點(diǎn)主要構(gòu)筑在死刑的預(yù)防目的之上。但他們卻有意無意忽略了死刑的首要目的：懲罰。無論是刑罰起源還是司法現(xiàn)實(shí)，懲罰才是第一位的：從刑罰起源看，懲罰是第一位的目的，且相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)只考慮懲罰，懲罰是唯一的目的；從當(dāng)下司法實(shí)踐看，刑事法官判案，腦海里首先考慮的是懲罰的因素：如此判決是不是罰當(dāng)其罪？能不能對(duì)被害人說得過去、對(duì)被害人親屬擺得下去、對(duì)社會(huì)公眾交待得過去？他們會(huì)不會(huì)說我判得不公平、不公正？然后才是預(yù)防的因素：這樣判決可不可以起到教育、震懾作用？會(huì)不會(huì)在以后引起不良效應(yīng)？這是自然的、正常的邏輯，而不是顛倒過來。同時(shí)，懲罰可以促進(jìn)預(yù)防，收預(yù)防之效，甚至可以說，恰當(dāng)?shù)膽土P就是最好的預(yù)防。反之，預(yù)防永遠(yuǎn)無法促進(jìn)懲罰，這種邏輯關(guān)系和促進(jìn)作用是單向而非雙向的，不可逆轉(zhuǎn)，不可互換。

我國《刑法》開宗明義地規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民……制定本法”；“中華人民共和國刑法的任務(wù)是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以……保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利……”。在我看來，我國《刑法》的這些規(guī)定精確、充分地體現(xiàn)了刑法的目的和任務(wù)。保護(hù)功能是刑法的根本，也是刑法得以存在的最大依據(jù)。如果不能很好地保護(hù)善良人們的合法權(quán)利，刑法就沒有存在的必要。我們當(dāng)然也要保障犯罪人的人權(quán)，但這種保障必須是理性的、適度的，必須以懲罰犯罪、保護(hù)人民、有效維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)榍疤幔仨氈糜谛谭ǖ哪康娜蝿?wù)的基本框架之內(nèi)，而不能漠視和背離刑法的目的任務(wù)，更不能本末倒置。那種為了“預(yù)防”殫精竭慮卻絲毫無視“懲罰”的主張，從本質(zhì)上說，是以持續(xù)不斷地犧牲不同的被害人生命為代價(jià)來完善、加固自身的所謂防衛(wèi)屏障，是人性深處的自私，是另一種殘忍。在央視慘絕人寰的節(jié)目“消失的夫妻”里，罪犯抓住了，可是那對(duì)鮮活的生命卻在極度屈辱中永遠(yuǎn)地消逝了，留給親人們無限的思念和永世的哀傷。被害人的老母親喃喃地說：“槍斃他們一百回，也解不了俺的恨??！” 很難想象，如果沒有死刑，被害人一方的心理創(chuàng)傷如何撫平，靠“時(shí)間可以沖淡一切”式的安慰嗎？很難想象，如果沒有死刑，隨之而來的私刑如何避免——因?yàn)橥瑯邮チ怂佬痰募s束，被害人一方因仇恨無法平息而產(chǎn)生的私刑報(bào)復(fù)是可以想見的——靠“冤冤相報(bào)何時(shí)了”式的教誨嗎？

對(duì)于絕大多數(shù)惡性案件的被害人親屬來說，寧可不要金錢補(bǔ)償也要?dú)⑷苏邇斆?。被害人親屬這種基于對(duì)被害人的責(zé)任、對(duì)安撫慰藉的渴望，要求犯罪人死刑的感情是樸素的、自然的，不但無可非議，而且彌足珍貴。這種情感需求必須得到公正的滿足，這是倫理正義的必然要求。無辜的人的生命是不容侵犯和剝奪的，“謀殺人者必須處死，在這里，沒有什么法律的替換品能夠用來滿足正義的原則。” 正如美國學(xué)者伯恩斯（Walter Burns）教授的慷慨陳詞：“我們懲罰罪犯主要是為了使他們付出代價(jià)，我們對(duì)最嚴(yán)重的罪犯執(zhí)行死刑是出于道德上的必要?！覀冋J(rèn)為，我們——罪犯罪行的幸存者——可以合理地要求這種補(bǔ)償，因?yàn)槲覀円彩亲锓缸镄械氖芎φ摺Ｍㄟ^懲罰罪犯，我們證明了世世代代、不分國界約束人類行為的法律的存在。”

死刑存廢之爭還突出反映了刑事被害人保護(hù)的缺失。當(dāng)下，無論是刑法規(guī)范，還是刑法理論，考慮更多的是如何通過刑罰實(shí)現(xiàn)預(yù)防，而對(duì)如何補(bǔ)償刑事被害人卻關(guān)注甚少，直接遭受侵害的被害人反而成為被遺忘的角色 。現(xiàn)實(shí)中，刑事被害人的重大權(quán)益被侵害后，無法等值、有效恢復(fù)的情況，比比皆是。在這種本已嚴(yán)重失衡的犯罪結(jié)構(gòu)下，如果再廢除死刑，對(duì)被害人來說，無異于雪上加霜。這也將極大地傷害刑法的公正價(jià)值。

（二）必須重視死刑的民意表達(dá)

法律是實(shí)踐的、大眾的，須臾離不開社會(huì)民眾的廣泛參與和意愿表達(dá)。事實(shí)一再證明，任何一部法律、一項(xiàng)舉措，如果不能得到民眾內(nèi)心認(rèn)同、實(shí)踐檢驗(yàn)，無論多么“高明”、多么“先進(jìn)”，都將成為無源之水，沒有生命力。死刑問題極大地影響著民眾生活，在終極意義上，應(yīng)當(dāng)是民意、也唯有民意才能決定死刑的命運(yùn)。英國著名大法官丹寧勛爵曾說：“對(duì)重罪的處罰應(yīng)該充分反映大多數(shù)公民對(duì)罪犯的憤恨。把處罰僅僅看成威懾力或改造或預(yù)防措施是一種錯(cuò)誤……。任何處罰的最終正當(dāng)理由不在于它是一種威懾力，而在于它是公眾對(duì)于犯罪的一種有力的指責(zé)。從這一觀點(diǎn)出發(fā)，要求對(duì)一些殺人犯進(jìn)行最有力的指責(zé)即死刑 ?！比毡拘淌抡邔W(xué)者大谷實(shí)指出：“為維護(hù)社會(huì)秩序，滿足社會(huì)的報(bào)復(fù)情感，維持國民對(duì)法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中，要對(duì)于一定的窮兇極惡的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑的觀念還存在，刑事政策上便必須對(duì)其予以重視?！嘘P(guān)死刑存廢的問題，根據(jù)該社會(huì)中的國民的一般感覺或法律信念來論 。”

最近，網(wǎng)絡(luò)上流傳這樣一段話：“幾十年前，年輕人在廣場上跳迪斯科，不顧老年人的感受；現(xiàn)在老年人在廣場上跳廣場舞，不顧年輕人的感受；幾十年前，年輕的紅衛(wèi)兵打砸搶、訛人、坑人，禍害了一幫老年人；現(xiàn)在，一些老年人碰瓷、訛人，自己摔倒就坑人，禍害了一幫年輕人；仔細(xì)想想，其實(shí)不是老年人變壞了，而是，當(dāng)年那撥壞人變老了。”這段話看似輕松詼諧，卻生動(dòng)、深刻揭示了人性的長期穩(wěn)定性。隨著社會(huì)發(fā)展、時(shí)代進(jìn)步，制度、體制、科技等各領(lǐng)域的變化日新月異，短短幾十年就可以滄海桑田換個(gè)人間。但是人心、人性的變化程度之細(xì)微，變化速度之緩慢，恰如蝸牛負(fù)重前行，所謂“江山易改，本性難移”。民國時(shí)期有一個(gè)紈绔子弟叫朱象甫，十七八歲時(shí)，即狂嫖爛賭，耗盡家財(cái)。解放后乘坐公共汽車，女售票員念其年老，每見他上車，總為之排座位。不得，就以自己的座位讓給他。誰料，已經(jīng)八十二高齡的朱象甫，還要趁機(jī)摸摸女售票員的大腿，被車上人痛罵。令人震驚、感慨不已。

現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)比想象的復(fù)雜。無論盛世太平，還是禮崩樂壞，總有一些人，由于各種因素——最根本、最重要的是個(gè)人因素——會(huì)膨脹人性卑劣、陰暗的一面，成為社會(huì)的頑固毒瘤、人間的致命病菌。他們冷酷殘忍怙惡不悛，可以做下割鼻、剜眼、掏內(nèi)臟之類駭人聽聞的惡，卻面不改色；他們可以將他人的精神、他人的人格、他人的尊嚴(yán)如豬狗般肆意凌辱踐踏，而無動(dòng)于衷。在他們眼里，其他人（甚至所有人，包括他們自己在內(nèi)）都是工具、蟲豸、獵物，而不是有人格、有尊嚴(yán)、鮮活的、寶貴的生命。他們是披著人皮的惡畜，是化作人形的惡鬼。他們的存在，恰如天氣的風(fēng)雨雷電，人體的感冒發(fā)燒，雖為人所嫉惡，卻不可避免。對(duì)于這些人，滅亡是最好的歸宿，死刑是最好的應(yīng)對(duì)，別無他途。

三、對(duì)完善我國刑法有關(guān)死刑的建議

死刑必須堅(jiān)持，這是本文的結(jié)論。但是，在當(dāng)下中國，無論是立法還是司法實(shí)踐中，死刑不是太少了，而是太多了。目前在我國《刑法》規(guī)定的435個(gè)罪名中，法定最高刑為死刑的罪名有55個(gè)，占12.6%。根據(jù)大赦國際的統(tǒng)計(jì)，在保留死刑的國家里，中國目前執(zhí)行死刑的數(shù)量超過全球死刑執(zhí)行總數(shù)的70%，近年來每年處決的人數(shù)至少在2000人以上。這令人哀傷，更令人反思：死刑是不得已的價(jià)值選擇，到底怎樣的犯罪才真正應(yīng)當(dāng)被適用死刑？考慮到在這方面我國學(xué)者已經(jīng)有大量的成果可供參考，本文只是粗略地論及。

（一）大幅取消死刑

在立法上應(yīng)當(dāng)只保留必要的死刑規(guī)定，即以嚴(yán)重殘忍的暴行剝奪作為共同體成員的國民生命和嚴(yán)重危及共同體安全的犯罪人才可以適用死刑。具體而言，對(duì)破壞社會(huì)主義市場秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國防利益罪中的死刑規(guī)定應(yīng)當(dāng)全部廢除；對(duì)于危害公共安全罪中的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪和非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪以及盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪廢除死刑；在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中只保留故意殺人罪的死刑規(guī)定，將其他章中屬于以嚴(yán)重暴行殘忍致人死亡的行為（比如搶劫、強(qiáng)奸等）以故意殺人罪定罪并適用死刑。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，實(shí)踐中，因?yàn)樨澪凼苜V而間接導(dǎo)致基礎(chǔ)設(shè)施、食品藥品等方面安全事故的案例屢見不鮮，給國家治理和民眾安全帶來惡劣影響和嚴(yán)重后果。因此，有必要將特別嚴(yán)重的貪污賄賂罪納入“嚴(yán)重危及共同體安全的犯罪”范疇，保留死刑。

（二）細(xì)化每一死刑罪名“罪行極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑法》第48條第1款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！钡缎谭ā芳跋嚓P(guān)解釋未對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”作進(jìn)一步界定，理論上也只概括地認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”是指犯罪的性質(zhì)和情節(jié)極其嚴(yán)重、犯罪人的人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一 。標(biāo)準(zhǔn)缺乏必然帶來執(zhí)行混亂。一方面，要從犯罪性質(zhì)、情節(jié)、危害后果及主客觀方面等各個(gè)方面，對(duì)《刑法》總則中的“罪行極其嚴(yán)重，必須立即執(zhí)行”作出明確的界定。另一方面，要對(duì)《刑法》分則中每一個(gè)死刑罪名的“罪行極其嚴(yán)重，必須立即執(zhí)行”作出盡可能詳細(xì)、具有可操作性的限制說明，統(tǒng)一尺度，審慎適用。

（三）取消死緩制度

死刑緩期執(zhí)行制度為我國獨(dú)創(chuàng)。在死刑配置過多過濫的背景下，死緩制度曾為貫徹“慎殺”政策、促進(jìn)罪犯改造做出了巨大貢獻(xiàn)。但隨著社會(huì)發(fā)展，死緩制度的弊端日益顯露。由于“應(yīng)當(dāng)判處死刑”和“不是必須立即執(zhí)行”的死緩適用條件并無明確標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致一方面容易把本應(yīng)判處無期徒刑的案件升格為死緩，另一方面又容易把本應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的案件降格為死緩，從根本上混淆了生命刑與自由刑間的原則界限。從實(shí)踐看，被判處死緩的罪犯極少被執(zhí)行死刑，99%以上都會(huì)在緩期執(zhí)行期滿后獲得減刑，有些地方甚至很長時(shí)期內(nèi)都保持100%減刑 。統(tǒng)計(jì)資料表明，我國判處死緩的罪犯，通過不斷減刑，平均服刑期限僅為18年 。死緩制度已經(jīng)失去了存在的意義。尤為突出的是，死緩似乎已逐步淪為某些重罪犯得以“死里逃生”的“保護(hù)”刑，這既是對(duì)死刑制度的嘲弄和褻瀆，也有悖于我國死刑政策和刑法基本原則。

四、結(jié)語

人類探究真理的過程，充滿歧途。然而歧途上也常有鮮花綻放，美艷異常，讓人流連忘返，卻忘記了當(dāng)初為什么出發(fā)。死刑存廢問題，本質(zhì)上不是一個(gè)高深玄奧的理論，無須紛繁復(fù)雜的舉證。以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，用常識(shí)來思考，以常識(shí)達(dá)共識(shí)，是必經(jīng)之路，沒有捷徑。

無論社會(huì)如何發(fā)展，文明如何進(jìn)步，由于人性卑劣、陰暗的一面長期存在，極端惡性刑事案件也將長期存在，這不以善良人們的意志為轉(zhuǎn)移。因此，與此相對(duì)應(yīng)的死刑也必須、必將長期存在。由于人性變化的極度緩慢，這個(gè)“長期”究竟有多長，無法預(yù)測。對(duì)于當(dāng)下法學(xué)而言，研究、解決眼前的現(xiàn)實(shí)問題更加緊迫、更加重要，也更加富有意義。

正如美國人類學(xué)家克利福德.吉爾茲所說，法律從來都是一種“地方性知識(shí)”，特定的文化傳統(tǒng)必然孕育出各具特色的法律制度。適合于本國、本地區(qū)的法律和上層建筑才是最好的。死刑存廢不是判斷優(yōu)劣的標(biāo)志，廢除死刑并意味著先進(jìn)優(yōu)越，保留并堅(jiān)持死刑也不意味著落后低劣。一切從實(shí)際出發(fā)，哪怕在正確的道路上匍匐前進(jìn)，也好過在錯(cuò)誤的道路上一路狂奔。

注釋：

有關(guān)廢除死刑、保留死刑的觀點(diǎn)和理由，張明楷教授《外國刑法綱要》第十二章“刑罰的種類”中有精煉的概括?？蓞⒁姀埫骺?外國刑法綱要.清華大學(xué)出版社.2007.P370-376.

有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于死刑并不存在世界性的共識(shí)。所謂廢除死刑的國際趨勢，主要是歐盟主導(dǎo)下的一種政治運(yùn)動(dòng)。盡管目前廢除死刑的國家占多數(shù)，但世界上絕大多數(shù)人口還生活在死刑政策之下。是否保留死刑和意識(shí)形態(tài)、國家體制以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平并不存在必然的聯(lián)系。以2007年11月16日聯(lián)大第三委員會(huì)就適用死刑投票為例，以歐盟為首的近90個(gè)共同提案國投了贊成票；美國、日本、印度和中國等52國投了反對(duì)票.美、日、印、中這些舉足輕重的國家均還保留并適用死刑。見肖中華、王海橋.對(duì)死刑的追問（上篇）.江淮論壇.2010（6）.

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2013年7月26日，震驚全美的俄亥俄州克利夫蘭性奴案有了新進(jìn)展.為避免死刑處罰，涉嫌綁架、囚禁、強(qiáng)奸3名女性長達(dá)10年的犯罪嫌疑人阿里埃勒·卡斯特羅（ArielCastro）當(dāng)天在法庭上認(rèn)罪，他將在監(jiān)獄度過余生不得假釋外加1000年徒刑.詳細(xì)報(bào)道見新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/world/2013-07/27/c_125074416.htm.2014年8月15日19：00查詢.

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視頻地址http：//www.5u.cc/playlist/50036/420671.html， 無憂頻道，2014年8月15日19：30查詢。原節(jié)目“消失的夫妻”在中央電視臺(tái)CCTV12《天網(wǎng)》欄目2013年7月17號(hào)播出.播放之后，似因太過殘忍，在央視CCTV12天網(wǎng)官網(wǎng)http：//cctv.cntv.cn/lm/tianwang/video/index.shtml 已經(jīng)找不到相關(guān)內(nèi)容.

近年來，惡性刑事案件不斷發(fā)生.略舉幾例：（1）2013年2月15日晚，河南一青年男子周某因家庭經(jīng)濟(jì)糾紛，持刀將其母親捅成重傷，更用刀子將媽媽的頭皮整個(gè)一塊剝掉.現(xiàn)場救治醫(yī)生說：“當(dāng)時(shí)看到（周某的媽媽）的情況就是（用）奄奄一息來描述她。臉面部、脖子到處都是刀口，除了頭皮缺省之外，整個(gè)頭皮是一縷一縷的，跟剁韭菜一樣。肚子里的腸胃都是外露的。”見龍虎網(wǎng)http：//news.longhoo.net/gd/rdxw/content/2013-02/21/content_10 532 7 87.htm.（2）2014年5月28日晚21時(shí)許，在山東招遠(yuǎn)麥當(dāng)勞店內(nèi)，年輕女子吳某因?yàn)榫芙^給陌生人電話號(hào)碼，被張某等六人當(dāng)眾毆打致死。從現(xiàn)場視頻可以看到，無辜女子哭喊哀嚎，慘叫聲不絕于耳，直至被活活打死。警方到達(dá)麥當(dāng)勞案發(fā)現(xiàn)場后，行兇者仍在繼續(xù)毆打已經(jīng)氣絕身亡的受害人，鮮血流了一地.視頻網(wǎng)址：http：//www.wenzhousx.com/news/shehui/5 4 548.html.（3）2014年8月1日上午7點(diǎn)左右，湖北襄陽火車東站發(fā)現(xiàn)無頭女尸，內(nèi)臟被挖空，身體遭分解，生殖器官被切。見搜狐網(wǎng)http：//news.sohu.com/20140801/n403025 611.sh tml.（4）2014年9月15下午5時(shí)，隨父母到山西務(wù)工的廣元蒼溪女孩劉嬌，在山西太原榆次王湖村棗林被一暴徒在光天化日之下?lián)尳購?qiáng)奸并活活打死。歹徒用重物將女孩頭臉砸爛，還將木棍插入其喉嚨，手段極其殘忍.見新浪網(wǎng)http：//sc.sina.com.cn/news/m/2014-09-21/detail-icfkptvx3589044.shtml .2014-9-26 11：27查詢.

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2014年9月25日，山東茌平縣賈寨鎮(zhèn)中心小學(xué)舉行了主題為“托起明天的太陽”（感恩父母、感恩老師、改變自己）勵(lì)志、感恩專題演講.演講中途，全校1000多名師生、家長在演講者的引導(dǎo)下，抱頭痛哭，幾度情緒失控.見中國網(wǎng)：http：//news.china.com.cn/2014-09/26/content_33623808_2.htm。2014年10月20日查詢.

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