劉海芳

摘 要：首先介紹專利實(shí)施許可的涵義，接著闡述專利實(shí)施許可對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的消極影響，在此基礎(chǔ)上從經(jīng)濟(jì)學(xué)和法哲學(xué)角度分析反壟斷法對(duì)專利實(shí)施許可中的限制競(jìng)爭(zhēng)行為控制的必要性。

關(guān)鍵詞：專利實(shí)施許可；利益平衡；反壟斷法

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）22-0311-02

一、專利實(shí)施許可的概念

專利實(shí)施許可是指專利權(quán)人作為許可方，通過(guò)簽訂合同的方式允許被許可方在一定條件下使用其獲得專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，專利實(shí)施許可也稱為專利實(shí)施許可證貿(mào)易[1]。專利實(shí)施許可一般是專利權(quán)人許可他人在一定期限、一定地區(qū)、以一定方式實(shí)施其所擁有的專利，并向他人收取使用費(fèi)用。專利實(shí)施許可僅轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)的使用權(quán)利，轉(zhuǎn)讓方仍擁有專利的所有權(quán)，受讓方只獲得了專利技術(shù)實(shí)施的權(quán)利，并沒擁有專利所有權(quán)。在專利法中，許可使用是專利權(quán)人行使權(quán)利的重要方式，大量的專利實(shí)施都是經(jīng)過(guò)實(shí)施許可來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

二、專利實(shí)施許可對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的消極影響

專利實(shí)施許可的作用是實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣，有利于科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和發(fā)展生產(chǎn)，從而促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和進(jìn)步。通過(guò)許可協(xié)議實(shí)現(xiàn)專利權(quán)的使用，不僅可以使專利權(quán)人獲益，還有利于知識(shí)和技術(shù)的傳播、利用，因此，專利權(quán)的許可通常是有利于競(jìng)爭(zhēng)的。

由于專利權(quán)是一種排它性的獨(dú)占權(quán)，因而是一種受保護(hù)的法律意義上的壟斷，如果權(quán)利人不正當(dāng)?shù)匦惺惯@種壟斷權(quán)，則會(huì)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造成果的傳播與實(shí)施造成障礙，不僅不能使智力資源合理分配，還會(huì)阻礙技術(shù)成果的推廣。專利權(quán)人在許可他人使用時(shí)，常常附以反競(jìng)爭(zhēng)性的限制性條款，比如不質(zhì)疑條款、單方獨(dú)家回授條款等，許可協(xié)議中的這些限制可以被用作實(shí)施卡特爾行為，如固定價(jià)格，限制產(chǎn)量和瓜分市場(chǎng)的工具。這些行為有害于消費(fèi)者，并可能被用于在使用該許可技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的市場(chǎng)上，作為排除競(jìng)爭(zhēng)者的工具，這就超出了專利制度中為保護(hù)專利權(quán)人而設(shè)的正當(dāng)限制的范圍。

三、反壟斷法對(duì)專利實(shí)施許可控制的必要性

（一）平衡機(jī)制的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律制度對(duì)社會(huì)的利益或效益，它主張法律應(yīng)在權(quán)利界定上使社會(huì)成本最低化，即要求法律選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實(shí)施程序。在此，筆者嘗試運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法，考察專利制度是否蘊(yùn)含合理的經(jīng)濟(jì)理性，分析其內(nèi)在的平衡機(jī)制對(duì)于保證信息資源配置流暢有效進(jìn)行的重要作用。

1.知識(shí)資產(chǎn)的兩重性及其內(nèi)在矛盾

知識(shí)資產(chǎn)指的是人們腦力勞動(dòng)的結(jié)果，是具有創(chuàng)造性的新知識(shí)或信息。具體表現(xiàn)為發(fā)明、集成電路、植物新品種、文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品表達(dá)方式、技術(shù)秘密、軟件、商標(biāo)、商號(hào)和其他識(shí)別性標(biāo)記等等。它們是具有私人產(chǎn)品或公共產(chǎn)品雙重屬性的資產(chǎn)。私人產(chǎn)品具有個(gè)人排它使用的特點(diǎn)，即一件物品在特定的時(shí)空下只能為某一特定的主體所使用或消費(fèi)；相反，公共產(chǎn)品的使用和消費(fèi)無(wú)對(duì)抗性，是指一個(gè)人對(duì)公共產(chǎn)品的消費(fèi)并不減少或排斥他人對(duì)該產(chǎn)品的消費(fèi)[2]。一方面，知識(shí)資產(chǎn)具有一定的公共性。任何一項(xiàng)知識(shí)和一條信息在使用上都不具有排他性。另一方面，知識(shí)資產(chǎn)又具有一定的排他使用性。知識(shí)的無(wú)限性并不等于知識(shí)供應(yīng)的無(wú)限性。對(duì)一定時(shí)期內(nèi)有限知識(shí)資產(chǎn)的爭(zhēng)奪使其保密（即使用上的排他）成為必要。實(shí)際上對(duì)信息產(chǎn)權(quán)[3]①的設(shè)定有一個(gè)悖論：一方面，信息的生產(chǎn)者在一個(gè)不受管制的市場(chǎng)中收回其價(jià)值是困難的，必須通過(guò)給予信息的生產(chǎn)者以壟斷權(quán)，該生產(chǎn)者才有一種強(qiáng)有力的刺激去發(fā)現(xiàn)新信息；另一方面，壟斷者對(duì)產(chǎn)品索取高價(jià)將阻止該產(chǎn)品使用，消費(fèi)者可能難以支付費(fèi)用去充分使用信息，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)資源配置的最優(yōu)效益。簡(jiǎn)言之，這一悖論就是：“沒有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息生產(chǎn)出來(lái)，但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用”[4]。解決這一兩難困境的法律途徑就是信息產(chǎn)權(quán)界定中平衡精神的貫徹。

2.私權(quán)適度保護(hù)的合理性與利益平衡的必要性

在知識(shí)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定上，私權(quán)保護(hù)是必要的，但要適度，保護(hù)不足和過(guò)度保護(hù)都是不可取的。因?yàn)?，私?quán)保護(hù)對(duì)生產(chǎn)者和社會(huì)來(lái)說(shuō)都是有效率的。 但是，私權(quán)保護(hù)必須以利益平衡為限度，公眾利益的維護(hù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)合理存在的不可缺少的理由。知識(shí)資產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)建立在人類理性的假定上。在商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人充分反映出其理性的有限性：對(duì)自己的經(jīng)濟(jì)行為計(jì)較成本和產(chǎn)出，即人是自私的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，自私就是個(gè)人利益“極大化”，個(gè)人成本的“極小化”，因此自私對(duì)社會(huì)有利也有害。產(chǎn)權(quán)制度只有既能將自私所帶來(lái)的利益“極大化”，同時(shí)又能將自私所帶來(lái)的損害“極小化”，才是有效率的。如前所述，知識(shí)資產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)能夠補(bǔ)償生產(chǎn)者的勞動(dòng)消耗，激發(fā)其創(chuàng)作或發(fā)明的熱情，豐富人類的精神文化食糧，有利于將自私所帶來(lái)的利益極大化；但若聽任其私權(quán)的惡意膨脹，如權(quán)利人在讓渡產(chǎn)品時(shí)索取高價(jià)，甚至形成高于競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格的壟斷價(jià)格，則會(huì)阻止精神產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)，妨礙社會(huì)公眾對(duì)它的利用，危及科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展，不利于將自私所帶來(lái)的損害極小化，因此又要對(duì)私權(quán)予以必要的適當(dāng)限制，以保護(hù)社會(huì)利益。

（二）平衡機(jī)制的法哲學(xué)分析

個(gè)人本位認(rèn)為社會(huì)是由彼此獨(dú)立自主、處境平等的個(gè)人所組成的共同體，因而強(qiáng)調(diào)法應(yīng)當(dāng)以維護(hù)個(gè)人的利益為基點(diǎn)；社會(huì)本位則認(rèn)為人并不是互相獨(dú)立的，而是作為社會(huì)成員彼此聯(lián)系（連帶）的，因而強(qiáng)調(diào)法應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會(huì)利益為基點(diǎn)。專利法一方面以個(gè)人本位為基礎(chǔ)，保障私人精神財(cái)產(chǎn)權(quán)并促進(jìn)精神商品交換，刺激人們有效地利用精神資源，不斷擴(kuò)大知識(shí)再生產(chǎn)的動(dòng)機(jī)；另一方面又反對(duì)極端的個(gè)人本位，因?yàn)樗鼤?huì)加劇各種利益的沖突和對(duì)抗。專利法選擇個(gè)人——社會(huì)雙向本位的價(jià)值體系模式，追求保障個(gè)人利益與促進(jìn)公共利益的統(tǒng)一。

1.私法文化與專利法中的個(gè)人本位

專利法中的個(gè)人本位立場(chǎng)植根于私法文化土壤。專利法中的個(gè)人本位立場(chǎng)浸透了私法文化中私法自治、平等自由、私權(quán)神圣等基本理念。具體表現(xiàn)在：

其一，私法文化以自然法思想為其哲學(xué)基礎(chǔ)，專利法從其產(chǎn)生起，便確認(rèn)專利是不受人定法約束的、不可偏廢的自然權(quán)利。十七八世紀(jì)，古典自然法學(xué)派在歐洲興起，格老秀斯為其奠基人。在其所經(jīng)歷的緩慢發(fā)展過(guò)程中，自然法將其側(cè)重點(diǎn)轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)人的“自然權(quán)利”，認(rèn)為制定法應(yīng)以確立人的自然權(quán)利為己任。它發(fā)現(xiàn)了法律與自由、平等價(jià)值之間的聯(lián)系。進(jìn)入20世紀(jì)，盡管自然法學(xué)派得到了必要的修正并且影響日漸甚微，但民法典已作為其思想的載體和繼承者，將其精神融入新的時(shí)代。并以自身的力量實(shí)現(xiàn)了自然法中平等自由的信念。

其二，私權(quán)神圣是私法文化的基本精神，專利制度則充分肯定專利是生產(chǎn)者個(gè)人獨(dú)自享受而不與其他人分享的權(quán)利。 以民法為核心的私法是市民社會(huì)和市民交往關(guān)系在法律上的體現(xiàn)。在市民社會(huì)中，個(gè)人是存在的最小和最基本的單位，私人利益是這些個(gè)人追求的目的。

2.公共利益與專利法中的社會(huì)本位

“公共利益”這個(gè)概念源于羅馬，它是用來(lái)表明外部界限的，而在分配和行使個(gè)人權(quán)利時(shí)決不可以超越這一界限，以免全體國(guó)民遭受嚴(yán)重?fù)p害。這可以看作是對(duì)公共利益的狹義理解，即多數(shù)人的利益高于個(gè)人利益，賦予個(gè)人權(quán)利應(yīng)以不損害多數(shù)人利益為限度。實(shí)現(xiàn)廣義或狹義的公共利益目標(biāo)，都需要在個(gè)人權(quán)利與社會(huì)公益之間創(chuàng)設(shè)一種平衡。權(quán)衡公益與私權(quán)的關(guān)系是專利立法的基本目的。

在專利法領(lǐng)域，專利制度具有保護(hù)與公開兩大功能。保護(hù)功能使發(fā)明者的正當(dāng)權(quán)益能夠得到保護(hù)，從而調(diào)動(dòng)了人們從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性；公開功能則要求專利申請(qǐng)人在申請(qǐng)專利的同時(shí)，要向社會(huì)公開自己發(fā)明的內(nèi)容，而且公開的程度是以普通技術(shù)人員能夠按照它來(lái)實(shí)施該項(xiàng)發(fā)明為準(zhǔn)。保護(hù)和公開這兩個(gè)看似矛盾的方面，正是通過(guò)專利制度以保護(hù)換取公開的調(diào)節(jié)而獲得統(tǒng)一，從而既保護(hù)了發(fā)明人的利益，又兼顧了社會(huì)公眾的利益。

綜上所述，專利法重視權(quán)利人個(gè)人利益與社會(huì)利益的統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性，既保障專利主體個(gè)人的權(quán)利自由，又維護(hù)國(guó)家、社會(huì)的總體利益。這一價(jià)值體系模式強(qiáng)調(diào)合理地消除專利生產(chǎn)者、傳播者、使用者之間的沖突，追求在維護(hù)生產(chǎn)者權(quán)益基礎(chǔ)上的三者利益的均衡保護(hù)。

從上述經(jīng)濟(jì)學(xué)和法哲學(xué)角度所進(jìn)行的分析我們可以得知，正是專利法本身蘊(yùn)含著一種利益平衡機(jī)制，這種平衡狀態(tài)的保持使得專利制度得到有效和正確的實(shí)施，才使權(quán)利人、被許可人和社會(huì)公眾之間處于一種利益平衡的狀態(tài)。但是，上述利益關(guān)系的平衡是建立在權(quán)利正當(dāng)行使的基礎(chǔ)之上，只是一種理想狀態(tài)。由于“經(jīng)濟(jì)人”內(nèi)在的追求自身利益最大化的欲望，往往使其忽視了其合作對(duì)方、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以及社會(huì)公眾的利益，而這些利益當(dāng)然也是受法律保護(hù)的。專利權(quán)人對(duì)其權(quán)利的不正當(dāng)行使造成了其他主體之應(yīng)得利益的喪失，那么原有的利益平衡關(guān)系也就失去了。于是，專利權(quán)人與被許可人、相關(guān)技術(shù)的開發(fā)者以及社會(huì)公眾之間的利益沖突不可避免地產(chǎn)生了。為了協(xié)調(diào)各方主體的利益，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，反壟斷法對(duì)權(quán)利人的不當(dāng)行使行為加以控制成為必然。

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[責(zé)任編輯 陳 鶴]