盛琦雯

摘 要：電子商務(wù)糾紛中的電子證據(jù)在訴訟中扮演著越來越重要的角色。從電子證據(jù)的概念和基本特征入手，對電子證據(jù)的法律地位、法律效力以及舉證問題進行分析，認為電子證據(jù)不是獨立的證據(jù)存在形式，屬于物的證據(jù)存在形式，電子證據(jù)的證據(jù)能力應(yīng)符合證據(jù)“三性”特征，電子證據(jù)的證明力應(yīng)由法官自由裁量決定，我國電子證據(jù)立法應(yīng)當建立一元規(guī)制為主體、多種規(guī)制共存的立法模式。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；法律地位；法律效力

中圖分類號：D922.29 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）20-0295-02

“天貓瘋狂”似乎一夜之間變成了風靡電子商務(wù)界的響亮詞匯，350億的巨額銷售額足以令世界上每一個公民為之震驚?！疤熵埊偪瘛钡谋澈箢A(yù)示了電子商務(wù)逐漸走向繁榮和P2P業(yè)務(wù)的日臻成熟。但是，瘋狂的背后終是隱藏著陷阱。譬如，不少商家和消費者熱衷的“雙十一”促銷活動，為了提高自己的人氣，許多商家會趁著“雙十一”活動把商品賣得比平日便宜，但在消費者與商家達成訂單后，某些無良商家為了獲取更高的利潤會私自取消訂單，甚或無限期延遲發(fā)貨，于是關(guān)于“雙十一”商品促銷的法律糾紛發(fā)生。

產(chǎn)生法律糾紛后隨之引來的是證據(jù)的采集。根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，起訴必須符合第119條規(guī)定的起訴要件，且起訴狀應(yīng)當記明“證據(jù)和證據(jù)來源”等，但在電子商務(wù)中，傳統(tǒng)的合同、提單、票據(jù)等書面檔均被儲存于計算機設(shè)備中的電子檔所取代，所以，對電子證據(jù)的采集已不能采用傳統(tǒng)的收集證據(jù)的方式；而另一方面，我國對電子證據(jù)的立法尚不完善，證據(jù)采集手段亦有所欠缺，兩相結(jié)合致使當事人（買家）訴諸法院時因苦于沒有證據(jù)而導(dǎo)致無法立案，從而最終使得社會糾紛不能得到有效的化解。本文從對電子證據(jù)概念的解析入手，分析電子商務(wù)中的電子證據(jù)應(yīng)具備的特征和法律地位，進而根據(jù)電子證據(jù)的特征提出電子證據(jù)應(yīng)具備的證據(jù)能力和證明力，希望能夠更好地對我國電子商務(wù)糾紛中電子證據(jù)作一個詮釋。

一、電子證據(jù)的概念和特征

一般認為，證據(jù)是“能夠用來證明案件事實的、存儲有案件事實信息的物或者人”[1]。由此衍生出電子證據(jù)的概念為：“能夠用來對案件事實進行證明的以電子形式存在的信息載體（物）?！庇筛拍顏砜?，電子證據(jù)本質(zhì)是以電子形式存在的信息載體（物），其最大的功能是對資料和數(shù)據(jù)進行儲存，最大的特點是利用數(shù)據(jù)和儲存資料的直觀性來對案件事實進行再現(xiàn)。

眾所周知，證據(jù)最根本的特征是客觀性，電子證據(jù)作為證據(jù)中的一員，客觀性是不可或缺的。根據(jù)事實信息論，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的客觀性都主要體現(xiàn)在證據(jù)中所包含的案件信息和承載載體上。但是，電子證據(jù)擁有以下一些傳統(tǒng)證據(jù)所不具備的特性。

1.高科技性。高科技含量的技術(shù)設(shè)備決定了電子證據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，例如，電子數(shù)據(jù)必須存在于光盤、磁盤、磁帶等電子介質(zhì)中，以及電子數(shù)據(jù)的感知必須借助顯示器、打印機等輸出設(shè)備等等。

2.數(shù)字數(shù)據(jù)性。二進制碼是計算機內(nèi)部信息的存在形式，而計算機是現(xiàn)代社會主要的信息處理和計算工具，因此，整個電子商務(wù)交易過程的信息都要由二進制碼來傳遞，電子證據(jù)必然呈現(xiàn)出數(shù)字數(shù)據(jù)的特性。

3.復(fù)合性。電子證據(jù)變化形式是豐富多彩的，綜合了多種媒體信息——或是分別以文字形式、聲音形式、圖像形式體現(xiàn)，或是以其中兩種或多種形式綜合體現(xiàn)，甚或是以全部表現(xiàn)形式綜合體現(xiàn)。

4.脆弱性。電子證據(jù)的脆弱性包括兩方面：一是電子證據(jù)存儲安全性比較低，譬如操作人員疏忽、外部環(huán)境影響、內(nèi)部系統(tǒng)出故障等等都可能造成電子數(shù)據(jù)的丟失；二是較傳統(tǒng)證據(jù)其修改、偽造、變更的條件更為便利。因為電子證據(jù)的儲存均以電磁濃縮的方式，故行為人更易不被人察覺地達到毀滅證據(jù)的目的。

二、電子證據(jù)的證明力

電子證據(jù)的證明力以其具備法律屬性為前提，因此在研究電子證據(jù)的證明力大小之前應(yīng)先對電子證據(jù)的法律屬性做一個初探。

一般來說，探尋電子證據(jù)的法律屬性首先應(yīng)對兩方面問題進行研究：一是能否賦予電子證據(jù)以證據(jù)地位；二是賦予何種證據(jù)地位。按照目前通說的觀點，大家對賦予電子證據(jù)以證據(jù)地位的觀點基本持肯定態(tài)度，但卻對電子證據(jù)賦予何種證據(jù)地位爭論不休。筆者認為，電子證據(jù)本身作為證據(jù)的屬性可以一分為二地看待，既可以以其自身的介質(zhì)作為案件事實信息載體的物體，亦可以以其其中所包含的相關(guān)事實信息作為案件事實的證明依據(jù)，但究其根本，電子證據(jù)仍屬于物的證據(jù)存在形式。

因此，電子證據(jù)作為訴訟中的存在物，應(yīng)當具備與普通證據(jù)相同的“三性”，即“關(guān)聯(lián)性”、“合法性”和“真實性”。首先，電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性?！瓣P(guān)聯(lián)性”，顧名思義，是指所需證明的案件事實或者其他有爭議的事實與證據(jù)之間須有一定的關(guān)聯(lián)。因此，很大程度上，關(guān)聯(lián)性是一個事實問題，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)在這方面并無兩樣。其次，電子證據(jù)的合法性。“合法性”指的是證據(jù)的主體、形式、收集程序或提取方法必須與現(xiàn)行法律的規(guī)定相符合。與傳統(tǒng)證據(jù)相比較，電子證據(jù)的合法性更多地體現(xiàn)在電子證據(jù)的生成、收集與保全等方面，目前主要采取“非法證據(jù)排除”規(guī)則對電子證據(jù)進行篩選。最后，電子證據(jù)的真實性?！罢鎸嵭浴敝饕缸C據(jù)在用于證明案件事實時至少能保證在形式上是真實的。因而，根據(jù)電子證據(jù)的特殊性，其真實性認定主要包括“對計算機系統(tǒng)可靠性和安全性、取證技術(shù)的可靠性以及通過鑒定意見來審查判斷?！盵2]

電子證據(jù)證明力所要解決的問題是電子證據(jù)能在多大程度上證明案件的待證事實。當前，就認定電子證據(jù)的證明力方面并沒有絕對統(tǒng)一的標準，在司法實踐中，通常做法是賦予法官認定該電子證據(jù)證明力的自由裁量權(quán)。當然，法官行使自由裁量權(quán)并非毫無限制，法官在認定證明力大小時應(yīng)當遵循以下原則：第一，平等原則。要把電子證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)擺在相對平等的地位上，不能僅僅因為電子證據(jù)篡改、偽造的相對便易而不敢賦予其足夠的證明力。第二，綜合認定原則。法官在行使裁量權(quán)時應(yīng)結(jié)合電子證據(jù)自身附屬信息或通過其他旁證或佐證來支持，從而保證電子證據(jù)的應(yīng)有證明力。第三，誠實信用原則。該原則是一種形而上原則，要求法官在行使裁量權(quán)時實事求是，杜絕因法官個人偏好或其他干擾公正的因素影響電子證據(jù)的證明力。

三、國外對電子證據(jù)舉證規(guī)則的規(guī)定

舉證作為負擔舉證責任方的負擔行為，目的在于避免敗訴的風險，因此，當事人向法庭提供電子證據(jù)的目的亦是為了避免敗訴。目前，國外許多國家已有了對電子證據(jù)舉證規(guī)則的規(guī)定，而我國法律至今并未對此進行單獨規(guī)定，這就與國外存在著不小的差距。從比較法視野來看，各國關(guān)于證據(jù)規(guī)則的立法區(qū)別較大，主要可以分為以下三種：

1.自由證明規(guī)則。在自由證明的國家，證據(jù)法允許當事人自由提出所有有關(guān)的證據(jù)，在這些國家，原則上沒有什么會阻礙在司法或仲裁程序中提出數(shù)據(jù)電子作為證據(jù)，譬如德國、奧地利、瑞典、丹麥、日本等國都屬此類。

2.證據(jù)種類法定主義。證據(jù)法預(yù)先列明證據(jù)的種類清單，如我國在《民事訴訟法》就規(guī)定了八種證據(jù)類型，其他證據(jù)則不能作為法定證據(jù)提交法庭。證據(jù)種類作為一種合法有效的證據(jù)形式明列在冊。但有的國家暫時未將數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)，而有的國家則可以依據(jù)數(shù)據(jù)電文進行裁斷，還有的國家則僅在商業(yè)糾紛中接受數(shù)據(jù)電文為證據(jù)。

3.最佳證據(jù)和傳聞證據(jù)規(guī)則。在英美法系國家中，“證據(jù)法中的傳聞證據(jù)和最佳證據(jù)規(guī)則是數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可采納性的障礙?！盵3]一方面，電子證據(jù)不屬于最佳證據(jù)。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，法院只采納文檔的原件作為書證，而電子證據(jù)——“只有通過熒幕或輸出檔才被人識讀，但這種識讀只是一種抄錄，不是原件?！盵4]另一方面，電子證據(jù)屬于傳聞證據(jù)，因其不確定性不能被采納為證明真實性的證據(jù)。以文字材料為例，根據(jù)書面證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，只有由書寫者作出證明的文字材料才能稱之為書面證據(jù)，但數(shù)據(jù)電文是儀器自動處理和儲存的，儀器不能作出證明，故只能被視為傳聞證據(jù)。

綜上可知，域外立法與目前我國對證據(jù)規(guī)則的立法存在著較大差異。我國現(xiàn)今所實施的證據(jù)種類法定的優(yōu)點在于能夠提高訴訟效率、實現(xiàn)司法的統(tǒng)一，但缺點也顯而易見，立法規(guī)定的僵化無法容納和規(guī)制社會新事物、新糾紛。因此，筆者認為，應(yīng)當建立一元規(guī)制為主體，多種規(guī)制共存的立法模式，一則避免司法混亂，二則可以適當賦予法官自由裁量權(quán)，以此最大限度地克服成文法的局限性。

結(jié)語

如今，電子證據(jù)符合證據(jù)的基本特征已然成為不爭的事實，而在現(xiàn)代訴訟過程中，電子證據(jù)也正扮演著越來越重要的角色。但是，目前我國法律對電子證據(jù)的規(guī)定仍處于不完備狀態(tài)，致使司法實踐中屢屢因為電子證據(jù)的缺失而導(dǎo)致不公正的司法裁判（當然，司法的不公正裁判原因有很多種，但證據(jù)作為“民事訴訟的脊梁”[5]，由于缺失證據(jù)致使舉證不能而導(dǎo)致敗訴的后果成為不公正裁判的主要因素）。所以，在目前我國電子證據(jù)法制及其運用規(guī)則尚不完善的背景下，探究電子證據(jù)的法律地位和法律效果，有利于當事人在履行舉證責任時明確目標和收集方式。

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[5] 謝澍.認真對待證據(jù)裁判[J].東方法學，2013，（2）. [責任編輯 杜 娟]