周林彬+文雅靖

摘 要：當(dāng)前，關(guān)于信義義務(wù)的討論已從理論討論過渡到實踐討論——即探討新《公司法》信義義務(wù)規(guī)則的司法適用問題。實證表明，我國現(xiàn)有《公司法》及《侵權(quán)法》法律規(guī)則在解決公司高管違信責(zé)任的案件中存在適用缺陷。在此現(xiàn)狀下，代理法的補充適用、特別是代理法特別規(guī)則的適用，有助于解決公司高管類型界定、違信風(fēng)險界定及舉證責(zé)任分配等司法難題。

關(guān)鍵詞：違信責(zé)任；公司高管；代理法；實證分析

作者簡介：周林彬，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事商法研究；文雅靖，中山大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生，從事商法研究。

基金項目：國家社會科學(xué)基金資助項目“商法總則研究”，項目編號：10BFX084

中圖分類號：D912.28 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）04-0071-08

一、公司高管違信責(zé)任司法適用的現(xiàn)狀舉要：被究責(zé)率與被究責(zé)主體

（一）數(shù)據(jù)來源

新《公司法》于2006年1月1日施行，筆者以“北大法寶”2006—2012年間案由分類為“損害公司利益責(zé)任糾紛”的75個二審案件為統(tǒng)計，試分析我國公司高管違信責(zé)任司法適用的究責(zé)現(xiàn)狀，并據(jù)此檢驗《公司法》第148、149、150條信義義務(wù)規(guī)則的司法實施效果。雖然該統(tǒng)計方法能夠直觀反映我國新《公司法》實際適用效果，但其局限在于：第一，“北大法寶”數(shù)據(jù)庫收集的案例并不全面，本文所統(tǒng)計的75個案件并非全國數(shù)據(jù)；第二，個別案件判決書推理簡單，甚至沒有列出終審判決依據(jù)的法條，可能影響最終統(tǒng)計結(jié)果；第三，扣除調(diào)解及發(fā)回重審案件，本文實際統(tǒng)計案件為68個，案件數(shù)量略顯不足。

（二）公司經(jīng)營者1違信責(zé)任司法適用中的被究責(zé)率

實證分析中，我們首先調(diào)查了公司經(jīng)營者違信責(zé)任被究責(zé)的總體比率。統(tǒng)計表明，在“損害公司利益責(zé)任糾紛”的75個二審案件中，45.20%（33例）的原告（通常為企業(yè)）能夠得到法官支持追究公司高管違信責(zé)任，47.95%（35例）的原告被駁回訴訟請求，5.48%（4例）被調(diào)解，1.37%（1例）發(fā)回重審。以上結(jié)果同時證明了新《公司法》關(guān)于信義義務(wù)的規(guī)范已被適用于司法實踐。

進一步地，我們希望了解法官在具體案件中如何適用信義義務(wù)規(guī)則；因此，我們排除調(diào)解和發(fā)回重審案件，對68個有效案件進行深入分析。統(tǒng)計表明，法官“支持或部分支持原告訴訟請求”案件所占比例約為48.53%（33例），而“駁回原告訴訟請求”案件所占比例約為51.47%（35例）。其中，法官適用信義規(guī)則（包括新《公司法》第149—159條以及舊《公司法》第60—63條信義規(guī)則）支持或部分支持原告訴訟請求的比例約為33.32%（23例），適用信義規(guī)則駁回原告訴訟請求的比例為25%（17例）；兩者合計所占比例為58.32%，比例過半，即法官主要適用《公司法》信義義務(wù)規(guī)則追究公司高管違信責(zé)任。在不適用《公司法》信義義務(wù)規(guī)則而要求公司高管承擔(dān)責(zé)任的案件中，法院主要依據(jù)《民法通則》第92條（1例）、第106條（4例）過錯條款、第117條侵權(quán)損害賠償條款（2例）以及《公司法》第20條（3例）要求被告承擔(dān)違信責(zé)任。1

（三）被究責(zé)的公司經(jīng)營者身份

我們對68個案件的被告（第一被告）主體身份進行分析后發(fā)現(xiàn)，僅45.59%（31例）的被告屬于《公司法》第217條規(guī)定的“高級管理人員”身份。個別案件中，有的被告雖不是典型的公司高管，但法官不只依據(jù)《公司法》第217條，而是依據(jù)綜合標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被告身份。由此，實踐中，法官認(rèn)定被告身份為“公司高管”的比例遠高于根據(jù)《公司法》第217條統(tǒng)計之公司高管比例，約為73.53%（50例）。我們認(rèn)為，以上統(tǒng)計表明了實踐中損害公司利益的主體主要為公司高管。因此，本文以“公司高管”而非公司經(jīng)營者為研究對象，具有典型意義。

二、公司高管違信責(zé)任的司法適用現(xiàn)狀舉要：《公司法》規(guī)范適用的現(xiàn)狀與缺陷

（一）公司高管違信責(zé)任的《公司法》規(guī)范適用現(xiàn)狀

我們對《公司法》第148—150條的司法適用具體情況進行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，法官追究公司高管違信責(zé)任的法條適用情況如下：其一，單獨適用新《公司法》信義義務(wù)規(guī)則（如單獨適用《公司法》第148條）；其二，結(jié)合適用《公司法》信義義務(wù)規(guī)則（如適用《公司法》第148條和第150條）；其三，結(jié)合適用《公司法》信義義務(wù)規(guī)則與其他民商事法律規(guī)則（如適用《公司法》第148條和《民法通則》第106條）。

我們對法官在“支持或部分支持原告訴訟請求”案件進行深入剖析后發(fā)現(xiàn)：第一，法官單獨適用新《公司法》信義規(guī)則所占比例約為41.18%；其中，單獨適用第148條的比例約為17.65，單獨適用第149條的比例約為5.88%，結(jié)合適用第148條和第150條的比例約為17.65。第二，法官結(jié)合新《公司法》信義規(guī)則及其他非信義規(guī)則進行法律適用的比例約為58.82%；其中，結(jié)合第148條及其他法條進行法律適用所占比例約為17.65%，結(jié)合第150條及其他法條進行法律適用所占比例約為23.53%，結(jié)合第148條、第150條及其他法條進行法律適用所占比例約為11.75%，結(jié)合第148條、第149條、第150條及其他法條進行法律適用所占比例約為5.88%。

在駁回原告訴訟請求案件中，法官主要依據(jù)《公司法》信義義務(wù)規(guī)則進行認(rèn)定，所占比例約為61.54%。其中，單獨適用第148條所占比例約為7.69%，單獨適用第149條所占比例為7.69%，單獨適用第150條所占比例約為23.08%；結(jié)合適用第148條及第149條所占比例約為7.69%，結(jié)合適用第148條及第150條所占比例約為7.69%，結(jié)合適用第148條、第149條及第150條所占比例約為7.69%。以上統(tǒng)計，說明法官在判決公司高管承擔(dān)違信責(zé)任時，傾向在《公司法》之外的其他規(guī)范尤其是民事基本法規(guī)范（如《民法通則》）中尋找依據(jù)，由此說明我國《公司法》第148—150條雖然具有可訴性，但缺乏操作性規(guī)范指引。

我們對“法官單獨適用《公司法》第148—150條或配合適用其他法律規(guī)范追究公司高管承擔(dān)違信責(zé)任”的16個具體案例進行分析后發(fā)現(xiàn)：第一，單獨適用《公司法》第148條的3例案件中，均涉及公司高管不當(dāng)侵占公司非資金財產(chǎn)，包括公章、財務(wù)賬冊等；法官依據(jù)《公司法》第148條要求公司高管履行返還財產(chǎn)義務(wù)，但不要求公司高管承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，暫未發(fā)現(xiàn)單獨適用《公司法》第149條要求公司高管承擔(dān)個人責(zé)任的案例。第三，要求公司高管承擔(dān)違信責(zé)任的案件中，所涉金額頗高。1

（二）公司高管違信責(zé)任的公司法規(guī)范適用缺陷

1. 忽視公司高管的“代理人”地位

英美公司法學(xué)者一般認(rèn)為，公司高管（特別是不具有股東及董事身份的公司高管）的法律地位為代理人。2從我國的司法實踐看，在“損害公司利益賠償責(zé)任糾紛”的二審案件中，法官沒有明確公司高管為代理人。公司高管的代理人地位被忽視的結(jié)果是：公司高管承擔(dān)了超越代理法規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任。需要強調(diào)的是，公司高管代理區(qū)別于民事自然人之代理，應(yīng)歸于廣義之商事代理范疇，具有商事代理特征。3我國司法實踐未區(qū)分作為商事代理人之義務(wù)與作為一般民事代理人之義務(wù)，是我國《公司法》適用缺陷之一。

2. 未區(qū)分公司高管中董事與高級管理人員違反義務(wù)之責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)

《公司法》第148—150條的適用對象是公司高管與董事，但是立法與司法實踐對兩者違反義務(wù)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)卻不予區(qū)分。

從英美公司法實踐看，公司董事與公司高管對公司的控制力、享有的信息資源、議價能力以及風(fēng)險承擔(dān)均具有差異；這種差異決定了不同身份的公司高管應(yīng)具有不同的法律地位。[1]雖然公司董事和公司高管同樣對公司負有信托法意義上之“受信義務(wù)”，但公司高管是公司的代理人，而董事卻不具有代理人法律地位。

我國《公司法》第148—150條沒有對公司董事和高級管理人員的義務(wù)進行區(qū)分，且司法適用法官亦未明確兩者法律地位之差別。

3. 商業(yè)判斷規(guī)則缺失

商業(yè)判斷規(guī)則的核心是對董事經(jīng)營行為進行評價。董事如果履行了其應(yīng)履行的義務(wù)，那么借助商業(yè)判斷規(guī)則，不僅法院不會介入公司的經(jīng)營，而且董事也可以避免對公司或者股東承擔(dān)個人責(zé)任；它是一項司法上對董事行為的評價標(biāo)準(zhǔn)。[2]而今，商業(yè)判斷規(guī)則可適用于董事，還可適用于公司高管。

商業(yè)判斷規(guī)則被英美法官用于識別公司董事與高管是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人責(zé)任。商業(yè)判斷規(guī)則指引下，鮮見公司高管因違反信義義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任案件。4就實證統(tǒng)計看，僅有5個案例法官適用了商業(yè)判斷規(guī)則，適用率僅為7.35%。我們認(rèn)為，我國新《公司法》僅借鑒英美《公司法》關(guān)于董監(jiān)高信義義務(wù)規(guī)則，對商業(yè)判斷規(guī)則適用則是疏忽的。而商業(yè)判斷規(guī)則的缺失，使我國相關(guān)司法實踐中公司高管承擔(dān)個人責(zé)任的比例偏高，違信責(zé)任制度適用有濫用之嫌。

4. 所謂“向一般條款逃避”

對《公司法》第148條的定性，有學(xué)者謂之“經(jīng)營者義務(wù)之概括性（一般）條款”，以對應(yīng)第149條的禁止性條款。[3]對于法律有具體規(guī)定可適用不適用而越過具體規(guī)則優(yōu)先適用一般條款構(gòu)成所謂“向一般條款逃避”的問題。5王澤鑒認(rèn)為，一般條款的遁入可能引發(fā)立法、司法及法律適用危機，因此對一般條款的適用應(yīng)當(dāng)予以限制。[4]（P245）

《公司法》第148條之概括條款在我國公司高管違信義務(wù)案件中較多適用，既有法官在法律推理過程中用之以說理，也有法官把其作為判決的直接法律依據(jù)。于此相對，英美法法官一般不會直接適用公司高管違反義務(wù)的公司法一般條款，進而要求其承擔(dān)違反義務(wù)的賠償責(zé)任。我國司法實踐不乏直接地、單獨地適用《公司法》第148條一般條款以認(rèn)定公司高管違反義務(wù)個人責(zé)任之例子。如在（2009）二中民終字第13966號一案中，法院徑直依據(jù)《公司法》第148條判決被告承擔(dān)責(zé)任，但本案原被告實際上因保管合同產(chǎn)生糾紛，法官不適用合同法相關(guān)規(guī)定而直接適用《公司法》第149條不免落入“向一般條款逃避”之嫌。

三、公司高管違信責(zé)任的司法適用現(xiàn)狀舉要：侵權(quán)法規(guī)范適用現(xiàn)狀與缺陷

（一）公司高管違信責(zé)任的侵權(quán)法適用現(xiàn)狀

我們對法官適用侵權(quán)法規(guī)范追究公司高管違信責(zé)任的比例進行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)： 26.47%（18例）的法官認(rèn)為公司高管損害公司利益責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任，可以適用侵權(quán)法規(guī)則追究公司高管違信責(zé)任。這類案件中，法官以侵權(quán)行為構(gòu)成要件作為衡量公司經(jīng)營者是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此外，雖然有法官認(rèn)為損害公司利益責(zé)任實質(zhì)上為侵權(quán)責(zé)任，但暫未發(fā)現(xiàn)法官結(jié)合《公司法》信義規(guī)則與我國《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定進行判決。

承前所述，我們對“公司經(jīng)營者違信責(zé)任被究責(zé)的總體比率”進行實證發(fā)現(xiàn)，適用信義義務(wù)規(guī)則駁回原告訴訟請求的比率約為47.95%。而法官認(rèn)定公司高管損害公司利益責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任且適用侵權(quán)法規(guī)則進行適用的案例中（18例），駁回率高達61.11%（11例）。這一對比恰恰表明了：適用侵權(quán)法規(guī)范有利于公司經(jīng)營者“逃脫”違信責(zé)任。

（二）公司高管違信責(zé)任的侵權(quán)法規(guī)范適用缺陷

1. 《公司法》規(guī)范與侵權(quán)法規(guī)范適用的沖突

源于200年前英國衡平法中信托法及代理法之信義義務(wù)，是法官在洞悉公司管理層與公司間之關(guān)系、結(jié)合商業(yè)判斷規(guī)則發(fā)展而產(chǎn)生的法律術(shù)語。[5]雖然有美國法官把受托人違反信義義務(wù)視為故意侵權(quán)，但信義義務(wù)作為普通法司法結(jié)晶，其內(nèi)涵仍未能被精確總結(jié)。

在缺乏普通法相關(guān)規(guī)則指導(dǎo)的背景下，大陸法系法官傾向在現(xiàn)有成文規(guī)則中尋找信義義務(wù)的“替代解釋”，其中又以民法中的委任制度關(guān)于代理人注意義務(wù)的條款最為受眾。我國法中并沒有對公司與董事、高管間關(guān)系作出規(guī)定，法官對公司高管代理人法律地位的忽視導(dǎo)致民法通則代理人之義務(wù)規(guī)則以及合同法中委托合同相關(guān)規(guī)則在司法實踐中并未被適用；此外，最高法院把公司高管違信糾紛歸入“損害公司利益責(zé)任糾紛”的案由，容易將此類案件定性為侵權(quán)糾紛，造成“中國特色”司法適用現(xiàn)狀。

我們認(rèn)為，違信責(zé)任是否等同侵權(quán)責(zé)任值得推敲。若認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，對于公司高管代理這一商事代理形式，其侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否與傳統(tǒng)民事侵權(quán)區(qū)別，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)深究的問題。

2. 公司高管侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件不明確

在認(rèn)定公司高管侵害公司利益為侵權(quán)之訴的案件中，法官一般依據(jù)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的三要件或四要件，認(rèn)定公司高管是否承擔(dān)第150條規(guī)定之賠償責(zé)任。然而，由于我國《公司法》第150條僅對“損害”及“違法性”作出規(guī)定，因此部分法官沒有嚴(yán)格遵循侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的邏輯追究公司高管違反義務(wù)責(zé)任，僅考量“損害”及“違法性”要件。但也有法官考慮到“過錯”及“違法行為及損害事之間的因果關(guān)系”（以下簡稱因果關(guān)系）要件。1可見，對于公司高管違反義務(wù)之責(zé)任的構(gòu)成要件上，司法實踐中的裁判規(guī)則不統(tǒng)一。一個值得深思的問題是：應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第150條采“損害”及“違法性”之兩要件，還是依據(jù)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定采“損害、過錯及因果關(guān)系”的三要件，還是采“損害、違法性、過錯及因果關(guān)系”之四要件？若公司高管損害公司利益訴訟采“三要件”標(biāo)準(zhǔn)，則擴大解釋了合同法第150條；若采“兩要件”標(biāo)準(zhǔn)，則打破了侵權(quán)法“把不法行為與損失間的因果關(guān)系規(guī)定為不法行為人承擔(dān)責(zé)任的一個必要前提條件”。[6]（P799）

從實踐看，其一，若嚴(yán)格適用侵權(quán)法規(guī)則，則公司高管承擔(dān)責(zé)任的可能性較低。因為公司高管違反義務(wù)侵害公司利益糾紛屬侵權(quán)之訴，公司的舉證責(zé)任至少還應(yīng)包括公司高管違反義務(wù)致公司損害“因果關(guān)系”的舉證責(zé)任，而實踐中舉證困難可能使公司限于舉證不能之境地（適用侵權(quán)法規(guī)則的高駁回率即為例證）。其二，若完全舍棄“因果關(guān)系”，則有悖侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的基本原則，加上法官對公司高管代理人地位之疏忽，使公司高管承擔(dān)較重個人責(zé)任的可能性過大。

四、公司高管違信責(zé)任司法適用完善的一個重要思路：代理法的補充適用

（一）代理法規(guī)則及代理法基本法理的補充適用

公司高管違信責(zé)任的《公司法》和侵權(quán)法適用存在缺陷的客觀背景下，代理法一般條款的補充適用，有助于克服上述司法適用的缺陷。

第一，代理法一般條款在《公司法》適用存在缺陷時發(fā)揮補充適用功能。代理法與《公司法》有著淵源關(guān)系，最初《公司法》體系是以代理法為藍本進行構(gòu)建，公司內(nèi)部法律關(guān)系是代理關(guān)系的體現(xiàn)。[7]雖然根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”之基本法理，公司高管違信責(zé)任之條款時應(yīng)當(dāng)適用《公司法》，但若實踐中特別法規(guī)則不明確時，作為《公司法》上位法的代理法規(guī)則可以通過補充適用“查漏補缺”（容后詳述）。

第二，代理法一般條款在侵權(quán)法適用存在缺陷時發(fā)揮補充適用功能。在商業(yè)判斷規(guī)則未被成熟運用、信義義務(wù)內(nèi)涵外延未被充分釋義之際，把違信責(zé)任認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任是具有“中國特色”的權(quán)宜之計。然而，公司高管違信責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別于一般侵權(quán)，而代理法基本規(guī)則能夠為公司高管違信侵權(quán)類型案件的構(gòu)成認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提供指引（容后詳述）。

第三，“代理不利后果由被代理人承擔(dān)”代理法規(guī)則的適用。公司與公司高管的關(guān)系為被代理人與代理人之關(guān)系，代理人為被代理人為代理行為，行為后果歸于被代理人。按照代理法這一邏輯，代理人原則上不承擔(dān)代理行為的后果，特別情況下代理人承擔(dān)代理行為后果的條件是嚴(yán)格的，特別是公司高管這一特殊商事代理人類型，該代理人的代理行為僅在違反商業(yè)判斷、未對公司“盡忠”且損害公司利益之情況下才承擔(dān)個人責(zé)任。

第四，“可歸責(zé)性” 代理法規(guī)則的適用。代理責(zé)任之認(rèn)定，包括“損失”、“代理人過錯”以及“被代理人可歸責(zé)性”（以下簡稱“可歸責(zé)性”）三者。被代理人可歸責(zé)性，指是否存在可歸責(zé)于被代理人之過錯。英美代理法強調(diào)的觀點是：被代理人應(yīng)當(dāng)為使用代理人承擔(dān)不利風(fēng)險。也就是說，當(dāng)被代理人選擇委任代理人為自己經(jīng)營事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)預(yù)計到可能發(fā)生因代理人不當(dāng)行為損害自身利益的后果；被代理人自我“消化”代理不利后果，是被代理人獲得代理收益的代價。

（二）公司高管類型與代理法補充適用的對象

代理法補充適用的對象是特定的，即具有代理人法律地位之公司高管，并不類推適用于公司內(nèi)部所有人員。我們認(rèn)為，公司高管違反義務(wù)責(zé)任的代理法補充適用對象，應(yīng)限定為《公司法》第217條規(guī)定的“公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。結(jié)合實踐，對于兼任董事或（及）具有股東身份的公司高管（下簡稱董事-股東公司高管）以及不兼任董事及不具有股東身份的公司高管（下簡稱非董事-股東公司高管），應(yīng)區(qū)別其違反信義義務(wù)的個人賠償責(zé)任的裁判標(biāo)準(zhǔn)：

第一，對于非董事股東身份的公司高管違反信義義務(wù)之責(zé)任認(rèn)定，首先應(yīng)當(dāng)正視其“代理人”身份。對于公司高管因違反信義義務(wù)中的勤勉義務(wù)的案件，可依據(jù)《民法通則》第六十六條第二款1認(rèn)定公司高管的代理責(zé)任，以避免了《公司法》第148條一般條款的濫用。因為相對于信義義務(wù)中之忠實義務(wù)強調(diào)的公司與公司高管之間存在的利益沖突，勤勉義務(wù)強調(diào)公司高管應(yīng)忠于職責(zé)。公司高管勤勉義務(wù)主要指向“作為”，包括按時上班、及時報稅等善意經(jīng)營行為。因此，對于公司高管不作為致公司損害的，不應(yīng)要求公司高管承擔(dān)責(zé)任。公司高管“承擔(dān)責(zé)任”并不等同于“承擔(dān)賠償責(zé)任”，對于非董事-股東高管違反義務(wù)之賠償責(zé)任，以所得利益或所得薪金為限。對此觀點，我國已有法官用于實踐。1

第二，董事高管與股東高管，他們既有可能以代理人身份履行代理行為，也有可能以董事身份履行決策職能，也可能利用股東優(yōu)勢地位介入公司治理。對于這兩類高管違反義務(wù)損害公司利益，是否可以適用代理法規(guī)則？我們認(rèn)為，若董事高管或股東高管在公司中的主要職能仍為以公司為計算的代理經(jīng)營行為，亦可適用代理法認(rèn)定其違反義務(wù)之責(zé)任。

（三）公司高管違反義務(wù)的危險程度與舉證責(zé)任分配

公司高管違反義務(wù)情形不同則違反義務(wù)之責(zé)任不同，這種不同與違反義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害公司利益之危險程度的大小密切相關(guān)。2法官在分配舉證責(zé)任時應(yīng)當(dāng)考慮公司高管違反義務(wù)的危險程度，對于危險程度高的義務(wù)違反行為，應(yīng)當(dāng)加重公司高管舉證責(zé)任以衡平公司利益，反之，加重公司舉證責(zé)任以減少“被代理人承擔(dān)不利代理后果”。

據(jù)表一顯示，進一步說明以下幾點：

1. 原告依據(jù)《公司法》第148條訴請法院追究公司高管違反義務(wù)個人責(zé)任的，應(yīng)就“公司高管違反義務(wù)”、“公司高管有過錯”、“公司損失”及“因果關(guān)系”進行舉證

鑒于公司高管“代理人”之身份并結(jié)合代理法基本規(guī)則，公司高管“合理”的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)受到法律保護；公司高管因合理職務(wù)行為致公司損害的，該不利后果歸于公司，不得要求公司高管承擔(dān)個人責(zé)任。結(jié)合“不能以事后眼光判斷公司高管行為”以及“不能以法律判斷替代商業(yè)判斷”的商事審判理念，法官在審理公司訴公司高管違反第148條信義義務(wù)之案件時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司高管的代理行為性質(zhì)。對于公司提出的非賠償請求，如歸還公章等，可對公司高管是否“履行職責(zé)”作形式性審查；但對于公司基于公司高管違反信義義務(wù)提出的賠償請求，應(yīng)當(dāng)慎重考量。只有在原告對“違反義務(wù)”、“過錯”、“損害事實”及“因果關(guān)系”（以下簡稱四要件）作出充分舉證，且高管不能提出“公司具有可歸責(zé)性”時，才可考慮突破“代理不利后果歸于被代理人”的基本規(guī)則要求公司高管承擔(dān)賠償責(zé)任。

2. 原告依據(jù)《公司法》第149條第一、二、六款訴請法院追究公司高管個人責(zé)任的，應(yīng)就“公司高管有過錯”、“公司損失”及“因果關(guān)系”舉證

從危險程度看，《公司法》第149條第一款、第二款及第六款關(guān)于公司高管違反上訴禁止性行為可能造成的危險程度為“中”，原因在于：第一，公司高管上述違反信義義務(wù)行為侵害的是公司的固定資產(chǎn)或固有利益。第二，公司對高管此類違反信義義務(wù)行為具有可觀察性及可監(jiān)督性。

根據(jù)代理法規(guī)則，代理人有過錯是代理人承擔(dān)責(zé)任的基本要件。結(jié)合公司高管違反第149條第一、二、六款的中度危險性，法官對公司舉證責(zé)任之要求應(yīng)當(dāng)?shù)陀凇豆痉ā返?48條一般條款之舉證要求。公司應(yīng)對公司高管有過錯、公司有損害以及因果關(guān)系進行舉證。《公司法》第149條第一、二、六款即屬此情況。

3. 原告依據(jù)《公司法》第149條第四、五款訴請法院追究公司高管個人責(zé)任的，公司高管應(yīng)就“公平性”、“公司損失”及“因果關(guān)系”舉證

《公司法》第149條第四款禁止公司高管違反法定程序自我交易、第五款關(guān)于公司高管競業(yè)禁止義務(wù)。危險程度為“中強”，其原因如下：

第一，公司高管違反第149條第四、五款主要侵害的是公司的商業(yè)機會。公司高管篡奪公司機會是長期性的，可能產(chǎn)生使企業(yè)慢慢消亡的情況，其嚴(yán)重性強于違反第一、二、六款之情況。第二，公司高管違反第149條第四、五款的違信行為可被企業(yè)監(jiān)督及觀察（其原因如上分析）。

對于公司高管自我交易之情況，美國《公司法》認(rèn)為，“如果有關(guān)高級主管或董事在與公司交易時行為公正，部分觀點允許高級主管或董事與公司進行交易”[6]（P276）。因此，只要公司高管舉證證明該自我交易是公平的、有利于企業(yè)，則公司高管不用承擔(dān)個人責(zé)任。因此，對于公司高管未經(jīng)股東會、股東大會或董事會同意以及事后沒有得到追認(rèn)而作自我交易之情況，若高管能夠舉證該交易對公司是“公平的”，則交易有效，公司高管不承擔(dān)個人責(zé)任。公司依據(jù)第149條第四款主張公司高管違反義務(wù)自我交易致公司損害的，公司高管必須就“沒有違反義務(wù)”、“沒有損害”及“違反義務(wù)與損害沒有因果關(guān)系”進行舉證，不能舉證的，公司高管應(yīng)承擔(dān)《公司法》意義上之賠償責(zé)任。對于經(jīng)過股東會、股東大會或董事會同意的自我交易，即便該交易在日后發(fā)現(xiàn)是不利于企業(yè)的，公司高管無須承擔(dān)代理責(zé)任，代理不利后果歸于公司。

對于公司高管違反競業(yè)禁止義務(wù)的情況，代理法也有代理人競業(yè)禁止之規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法，應(yīng)適用《公司法》規(guī)定。公司高管應(yīng)就“沒有違反義務(wù)”、“沒有損害”及“違反義務(wù)與損害沒有因果關(guān)系”進行舉證，不能舉證的，公司高管應(yīng)承擔(dān)《公司法》意義上之賠償責(zé)任。同理，在此類類型中，法官也應(yīng)考慮公司是否存在“可歸責(zé)性”，并以此作為說理或作出結(jié)論的依據(jù)。

4. 原告依據(jù)《公司法》第149條第三、七款訴請法院追究公司高管個人責(zé)任的，應(yīng)就“違法性”或“損害”舉證

對這兩項信義義務(wù)的危險等級定義為“高”的原因在于：第一，公司高管違反程序為他人擔(dān)保的，公司損害的風(fēng)險是不確定的。1第二，公司商業(yè)秘密，屬公司重要資產(chǎn)。公司商業(yè)秘密只有在秘密狀態(tài)時，才能為公司帶來經(jīng)濟效益；一旦被披露并為市場其他競爭企業(yè)得悉時，該秘密即不具有經(jīng)濟價值。對于依靠商業(yè)秘密作為公司主要經(jīng)濟來源的情況，公司高管擅自披露公司秘密的，會直接影響公司產(chǎn)能。

代理人必須以被代理人利益為計算為代理行為，公司高管違反合法程序為他人擔(dān)?；蛏米耘豆久孛艿?，不屬于“以被代理人利益為計算”之行為。同時，違反合法程序為他人擔(dān)保及擅自披露公司秘密，本身構(gòu)成了代理責(zé)任的過錯要件。代理人過錯致被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公司訴高管違反《公司法》第149條第三、七款要求其承擔(dān)責(zé)任的，只需就公司高管違反法定程序或披露商業(yè)秘密之事實，以及公司受到損害兩個要件進行舉證，同時以自己不具有可歸責(zé)性替代“因果關(guān)系”的證明。

（四）完善的方法與思路

我國《公司法》第148—150條雖然被列為公司經(jīng)營者信義義務(wù)主要規(guī)則，但上述規(guī)則仍有很大修正空間。

首先，作為董事的信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于作為公司高級管理人員的信義義務(wù)，其根本原因在于公司高級管理人員是公司的代理人，而公司董事則否。公司董事與高級管理人員法律地位的區(qū)別決定了兩者信義義務(wù)構(gòu)成之不同。我國《公司法》第148條作為信義義務(wù)的一般條款，把公司董事、監(jiān)事以及高級管理人員的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)等同，但從三者在公司中的角色、地位以及影響力等各種客觀因素考慮，三者的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)范圍并不相同。我國法院可通過司法解釋或指導(dǎo)判例指出公司董事、監(jiān)事以及高級管理人的信義義務(wù)范圍之不同，為法官司法適用提供方向性的指引。

其次，我國《公司法》第148條為概括性條款，并無具體可供法官適用的實操性、細則性條款。對此缺陷，可以通過司法解釋予以解決。由于信義義務(wù)在當(dāng)今《公司法》研究領(lǐng)域是一個不斷發(fā)展的新問題，因此信義義務(wù)邊界正逐漸擴張。為此，不宜把信義義務(wù)的細則性條款寫入《公司法》，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害公司利益糾紛的形勢發(fā)展，通過出臺司法解釋或者完善司法裁判規(guī)則兩種方法完善我國信義義務(wù)規(guī)則。

我國《公司法》第150條違信賠償責(zé)任認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)僅僅為“違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定”，而違反《公司法》第148條概括性條款也屬于違反法律，由此使我國法官認(rèn)定公司高級管理人員個人賠償責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)過于泛濫，可能導(dǎo)致公司經(jīng)營者“無為而治”的非效率情況發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，今后我國《公司法》的修改中，《公司法》第150條可修訂為：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司規(guī)章的規(guī)定，明顯不符合商業(yè)判斷給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！背豆痉ā吠?，金融法、保險法等商事特別法涉及公司經(jīng)營者信義義務(wù)規(guī)則的，均根據(jù)各部門法特征、參考上述《公司法》修正建議予以修訂。

最后，我國代理法久未修訂，《民法通則》、《合同法》以及一些單行立法中代理法規(guī)則嚴(yán)重滯后。而商事交易中涉及的代理糾紛日益新型，因此，在日后民法典的編纂和《公司法》的修法中，應(yīng)當(dāng)考慮到代理法在公司高管違反義務(wù)之責(zé)任律適用方面的重要補充作用，結(jié)合商事代理特征，通過相應(yīng)的立法和司法技術(shù)，進一步完善我國的代理法與《公司法》。

1 本文主要研究對象為公司高級管理人員的違信責(zé)任，本部分的統(tǒng)計對象除公司高級管理人員外，還包括股東、董事及實際控制人，筆者統(tǒng)稱為“公司經(jīng)營者”。

1 在沒有適用《公司法》信義規(guī)則駁回原告訴訟請求的案件中，8個案例適用《民法通則》第106條，5個案例適用《民法通則》第117條，還有6個案例適用《公司法》第152條。其他案例有適用《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等法律規(guī)范。

1 如（2011）二中民終字第16710號判決被告賠償公司159 193.12元，又如（2010）潭中民一終字第282號判決被告賠償公司1 234 612.18元。

2 參見James J.Hanks， Jr，Evaluating Recent State Legislation on Director and Officer Liability Limitation and Indemnification，1988，Businiss Lawyer，Vol.43.； Timothy P.Glynn.Beyond Unlimiting Shareholder Liability：Vicarious Tort Liability for Corporate Offciers，2004，Vanderbilt Law Review，Vol，57，No.2.；Lyman P.Q.Johnson， Corporate Officers and the Business Judgment Rule，2005，Business Lawyer，Vol.60.等。也有英美法學(xué)者和法官均強調(diào)公司高級管理人員與公司董事法律地位的區(qū)別。參見Paul Graf. A Realistic Approach to Officer Liability， 2011，Business Lawyer. Vol.66。

3 商事代理在特定行為方式、效果歸屬及法律關(guān)系構(gòu)成上均與民事代理有所區(qū)別。詳見段亞林：《商務(wù)代理》，中國經(jīng)濟出版社1995年版；張楚：《論商事代理》，載《法律科學(xué)》1997年第4期；趙萬一：《商法學(xué)》，中國法制出版社2002年版，第45～57頁。

4 在商業(yè)判斷規(guī)則指導(dǎo)下，英美法官對公司高管違反義務(wù)之責(zé)任的認(rèn)定是謹(jǐn)慎的；對于注意義務(wù)，“法官們了解對高級主管已經(jīng)行使的注意義務(wù)進行事后判斷具有內(nèi)在的危險，……很少有案例判定個人承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對于公平交易義務(wù)，英美法官加入公平性測試作為判斷依據(jù)，“如果法院支持了某項交易對公司是公平的舉證，高級主管就不會承擔(dān)有關(guān)賠償金的個人責(zé)任”。參見樓建波等譯：《公司治理原則：分析與建議（上卷）》，法律出版社2009年版，第255頁。

5 有學(xué)者認(rèn)為，有具體法律規(guī)則可適用時，不得適用法律原則，除非適用法律的具體規(guī)定會導(dǎo)致明顯不公平、不公正的結(jié)果，即適用法律“禁止向一般條款逃逸”。參見劉治斌：《論法律原則的可訴性》，載《法商研究》2003年第4期。

1 例如，（2009）浙臺商終字第545號一案中，法官認(rèn)為：“公司董事、監(jiān)事?lián)p害公司利益賠償應(yīng)當(dāng)具備損害賠償?shù)幕疽?。首先，有損害之事實；其次，有違法行為?！比缭冢?008）蘇民三終字第0017號一案中，一審法官認(rèn)為：“被告沒有辦理交接手續(xù)，對此被告作為董事和高級管理人員顯然有過錯，起碼未盡忠實和勤勉義務(wù)，但該過錯與資產(chǎn)短少是否具有法律上的因果關(guān)系，原告不能舉證證明。”

1 代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

1 （2010）浙商終字第37號中，二審法官認(rèn)為：“西山汞業(yè)公司（原告）的經(jīng)營是管理雖實際由吳小虎（被告、高管）一人控制，但考慮其在公司所獲得的報酬與其造成的公司損失比例懸殊，判令其對所有損失承擔(dān)賠償責(zé)任，有失公平?！?/p>

2 比如，公司高管不按時上下班和篡奪公司商業(yè)機會同為信義義務(wù)之違反，但兩者危險性有明顯的區(qū)別。危險程度不同，決定了公司高管對企業(yè)可能造成的傷害強弱。

1 公司風(fēng)險包括經(jīng)營風(fēng)險與非經(jīng)營風(fēng)險，而擔(dān)保屬于典型的非經(jīng)營風(fēng)險。經(jīng)營風(fēng)險可以通過整理內(nèi)部組織架構(gòu)、規(guī)范管理人員及雇員行為等控制風(fēng)險，而擔(dān)保人風(fēng)險不能內(nèi)部控制，因此該風(fēng)險是不確定的。

參 考 文 獻

[1] Lyman P.Q.Johnson， Corporate Officers and the Business Judgment Rule，Business Lawyer，Vol.60，（2005）.

[2] 容纓：《論美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則》，載《比較法研究》2008年第2期.

[3] 王軍：《公司經(jīng)營者忠實和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，載《北方法學(xué)》2011年第4期.

[4] 王澤鑒：《法律思維與民法實例》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[5] Byron F. Egan，Recent Fiduciary Duty Cases Affecting Advice to Directors and Officers of Delaware and Taxas Corporations， 2010， Jackson Walker L.L.P.

[6] 樓建波等譯：《公司治理原則：分析與建議（下卷）》，北京：法律出版社，2009.

[7] Donald C. Langevoort， Agency Law Inside the Corporation： Problems of Candor and Knowledge， University of Cincinnati Law Review，Vol.71，（2003）.

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Judicial Application Status Quo of Senior Executive Violating

Duty of Good Faith and Its Perfection

ZHOU Lin-bin，WEN Ya-jing

（Law School， Sun Yat-Sen University， Guangzhou， Guangdong 510275， China）

Abstract： The focus discussion of fiduciary duty has changed from theory to practice， namely， focus on the judicial application of fiduciary duties in the new Company Law. Empirical evidence shows that the existing company law and tort laws rules present defects when resolving the cases of breaching fiduciary duties. In this situation， the supplement of agency law， in particular the special rules of agency law give helps such as executive definition and burden proofs.

Key words： duty of violating good faith； senior executive of the company； agency law； demonstrative analysis

[2] 容纓：《論美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則》，載《比較法研究》2008年第2期.

[3] 王軍：《公司經(jīng)營者忠實和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，載《北方法學(xué)》2011年第4期.

[4] 王澤鑒：《法律思維與民法實例》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[5] Byron F. Egan，Recent Fiduciary Duty Cases Affecting Advice to Directors and Officers of Delaware and Taxas Corporations， 2010， Jackson Walker L.L.P.

[6] 樓建波等譯：《公司治理原則：分析與建議（下卷）》，北京：法律出版社，2009.

[7] Donald C. Langevoort， Agency Law Inside the Corporation： Problems of Candor and Knowledge， University of Cincinnati Law Review，Vol.71，（2003）.

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Judicial Application Status Quo of Senior Executive Violating

Duty of Good Faith and Its Perfection

ZHOU Lin-bin，WEN Ya-jing

（Law School， Sun Yat-Sen University， Guangzhou， Guangdong 510275， China）

Abstract： The focus discussion of fiduciary duty has changed from theory to practice， namely， focus on the judicial application of fiduciary duties in the new Company Law. Empirical evidence shows that the existing company law and tort laws rules present defects when resolving the cases of breaching fiduciary duties. In this situation， the supplement of agency law， in particular the special rules of agency law give helps such as executive definition and burden proofs.

Key words： duty of violating good faith； senior executive of the company； agency law； demonstrative analysis

[2] 容纓：《論美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則》，載《比較法研究》2008年第2期.

[3] 王軍：《公司經(jīng)營者忠實和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，載《北方法學(xué)》2011年第4期.

[4] 王澤鑒：《法律思維與民法實例》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[5] Byron F. Egan，Recent Fiduciary Duty Cases Affecting Advice to Directors and Officers of Delaware and Taxas Corporations， 2010， Jackson Walker L.L.P.

[6] 樓建波等譯：《公司治理原則：分析與建議（下卷）》，北京：法律出版社，2009.

[7] Donald C. Langevoort， Agency Law Inside the Corporation： Problems of Candor and Knowledge， University of Cincinnati Law Review，Vol.71，（2003）.

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Judicial Application Status Quo of Senior Executive Violating

Duty of Good Faith and Its Perfection

ZHOU Lin-bin，WEN Ya-jing

（Law School， Sun Yat-Sen University， Guangzhou， Guangdong 510275， China）

Abstract： The focus discussion of fiduciary duty has changed from theory to practice， namely， focus on the judicial application of fiduciary duties in the new Company Law. Empirical evidence shows that the existing company law and tort laws rules present defects when resolving the cases of breaching fiduciary duties. In this situation， the supplement of agency law， in particular the special rules of agency law give helps such as executive definition and burden proofs.

Key words： duty of violating good faith； senior executive of the company； agency law； demonstrative analysis