趙洪春

摘要：對于旅游行業(yè)內(nèi)部爭論已久的旅游合同違約中的精神損害賠償問題，最新公布的《旅游法》并沒有進(jìn)行規(guī)定。對于能否在旅游合同中主張違約的精神損害

賠償，我國目前的司法實(shí)踐有肯定說，也有否定說，分歧很大。旅游合同是一種旨在追求“精神享受”的混合合同，傳統(tǒng)的合同違約理論已經(jīng)無法解決旅游合同這種特殊合同所面臨的問題，鑒于目前各

個國家的立法和司法判例，并結(jié)合我國旅游行業(yè)的實(shí)際情況，建議在我國未來《旅游法》的完善中加入旅游合同違約的精神損害賠償條款。

關(guān)鍵詞：旅游合同；違約；精神損害賠償

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-026X（2014）02-0000-02

2013年4月25日，期待已久的我國第一部旅游單行法——《旅游法》，在十二屆全國人大常委會第2次會議得到通過，但是，對于旅游領(lǐng)域爭論已久的旅游合同違約中的精神損害賠償問題，《旅游法》卻

并未予以回應(yīng)。盡管《旅游法》已經(jīng)制定并將于2013年10月1日生效，但是，關(guān)于旅游合同違約的精神損害賠償問題的討論仍將繼續(xù)，以期未來《旅游法》的不斷完善。

一、旅游合同違約的精神損害賠償問題在審判實(shí)踐當(dāng)中的不同態(tài)度

案例一：2009年10月30日，原告王女士與某某旅行社簽訂了《北京市出境旅游合同》，出國旅游途中受傷，旅行社未及時救治，致使游客回國住院30天，雙方經(jīng)多次協(xié)商未果，游客王女士將旅行社及保

險公司訴至法院，要求賠償殘疾賠償金、精神撫慰金、護(hù)理費(fèi)等共計(jì)7萬余元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，雙方旅游服務(wù)合同關(guān)系成立，中旅體育旅行社應(yīng)退回部分旅行費(fèi)用，但是，就王女士要求的精神撫慰金

訴訟請求，因其依據(jù)合同關(guān)系提起訴訟，精神撫慰金不屬于該類訴訟賠償內(nèi)容，故法院不予支持。

案例二：2003年8月，張某與某假日旅行社達(dá)成去山東省日照市旅游的旅游合同，旅游途中，旅游車在高速公路上發(fā)生交通事故，致張某死亡。該事故經(jīng)交警認(rèn)定，旅行社應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。張某的妻子、

父母作為原告起訴，請求被告旅行社承擔(dān)賠償包括醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償金等總計(jì)175794元，另外請求精神撫慰金5萬元。法院審理后認(rèn)為，《合同法》第107條規(guī)定的“損失”并未排除“精神損害

”，該條中“損失”不僅包括財(cái)產(chǎn)損失，還包括非財(cái)產(chǎn)損失，即精神損失，從而對違約可以適用精神損害賠償，但并不是把精神損害的賠償范圍任意擴(kuò)大。最終，考慮到本案中被告的過錯程度、違約造

成的后果等因素，法院判決被告賠償原告精神撫慰金45000元。

同樣涉及到旅游合同違約中的精神損害賠償問題，兩個法院做出截然不同的判決反映出當(dāng)前司法實(shí)踐當(dāng)中的迷茫與混亂。對于能否在旅游合同中適用違約精神損害賠償問題，法院內(nèi)部并沒有形成統(tǒng)一的

認(rèn)識。

二、旅游合同中能否主張精神損害賠償?shù)睦碚摲治?/p>

其實(shí)，對于能否在合同中主張精神損害賠償，不僅僅在實(shí)務(wù)界中存在很大的分歧，就是在法學(xué)理論界也存在很大的爭議。傳統(tǒng)民法理論泰斗王利明認(rèn)為，“精神損害是合同當(dāng)事人在訂立合同時難以預(yù)見

的，同時這種損害又難以通過金錢加以確定，因此受害人不能給予合同之訴獲得賠償”[1]，換句話說，王利明教授認(rèn)為，之所以不贊成在合同中主張精神損害賠償，主要在于精神損害賠償難以確定，

如果強(qiáng)調(diào)精神損害賠償則有損于合同的預(yù)見性規(guī)則。但是，普遍之外必有特殊，盲目地將此種觀點(diǎn)適用于旅游合同等特殊合同，筆者認(rèn)為這種做法并不可取。筆者認(rèn)為，旅游合同是合同當(dāng)中的特殊類型

，在旅游合同中強(qiáng)調(diào)精神損害賠償是大勢所趨，不應(yīng)囿于傳統(tǒng)的民法基本理論，缺乏變革的勇氣，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，尋求普遍規(guī)律之外的特殊情形，讓“法律更多地回應(yīng)社會需要”[2]。

（一） 旅游合同是一種特殊的合同

1.旅游合同為一種混合合同

對于旅游合同的定性問題，一直是眾說紛紜、莫衷一是。新施行的《旅游法》在其10章112條中也沒有明確界定旅游合同的內(nèi)涵和外延，僅僅在第58條規(guī)定了旅游合同應(yīng)當(dāng)包括哪些基本內(nèi)容。當(dāng)前，學(xué)術(shù)

界關(guān)于旅游合同的定性，主要有委任說、居間說、無名契約說、承攬說、混合說等觀點(diǎn)，其中尤以混合說和承攬說占主導(dǎo)地位。臺灣學(xué)者王澤鑒先生比較贊成混合說，王先生認(rèn)為，“鑒于旅行給付具有

包括運(yùn)送、住宿、餐飲、導(dǎo)游、參觀項(xiàng)目等內(nèi)容，在現(xiàn)行法上似可將旅行契約定性為類型結(jié)合的混合契約”[3]。由此可見，旅游合同實(shí)際上是包含了多個復(fù)雜法律關(guān)系的服務(wù)合同，跟傳統(tǒng)的委托、行

紀(jì)、居間等都存在很大差別，同樣也無法適用或者類推適用我國合同法規(guī)定的15種有名合同中的任何一種，其自身具有特殊性。因此，關(guān)于旅游合同違約的精神損害賠償?shù)膯栴}也應(yīng)當(dāng)有別于其他合同。

2.旅游合同是一種以“精神享受”為目的的合同

從旅游的目的上講，旅游的基本出發(fā)點(diǎn)、整個過程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為目標(biāo)，不管是去欣賞絢麗多彩的人文景觀，還是感受波瀾壯闊的自然，旅游的根本目的都在于通過參加旅游活動獲得

特定的精神利益，即追求一種審美情趣和愉悅的體驗(yàn)。旅游者之所以愿意與旅行社簽訂旅游合同，無非是看在參加旅行社能夠更加方便、省時、便宜、安全，免除自己很多旅途煩惱，得到更多的旅途愉

快，將精神享受最大化。因此，旅游合同具有強(qiáng)烈的精神利益屬性，是一種典型的目的合同。也正是由于這樣的原因，思考旅游合同能否適用精神損害賠償，不能簡單地將其與傳統(tǒng)的買賣合同、租賃合

同等《合同法》規(guī)定的15類追求物質(zhì)利益的合同相提并論，要知道，在訂立合同之初，旅游者就不是為了從旅行社獲得其他交換物，而是希望通過旅行社的服務(wù)幫助自己更好地獲得“精神享受”，對于

這一點(diǎn)，旅游合同雙方當(dāng)事人在訂約時都是明知的。因此，當(dāng)合同的這一最初目的被損害時，允許當(dāng)事人通過合同的違約訴訟主張精神損害賠償，不僅不會損害旅游合同的預(yù)見性規(guī)則，而且能夠彌補(bǔ)旅

游合同目的之不達(dá)。

（二）精神損害賠償只能在侵權(quán)訴訟中提起的傳統(tǒng)觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵黄?/p>

當(dāng)前我國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，精神損害賠償只能在侵權(quán)之訴中主張，不能在違約之訴中提起，但是，這一觀點(diǎn)逐漸遭到越來越多學(xué)者的抨擊，學(xué)者們逐漸認(rèn)識到在違約責(zé)任中仍然可以主張精神損害賠償。

例如，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，我們不應(yīng)當(dāng)固守傳統(tǒng)民法理論對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的劃分，應(yīng)該勇敢地突破原有成解，在學(xué)說上承認(rèn)違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，并進(jìn)而在理論上謀求其正當(dāng)化和系統(tǒng)化[4]。李

永軍先生認(rèn)為，給予一定條件下因違約造成的精神損害以非財(cái)產(chǎn)性救濟(jì)，是生活邏輯的必然要求[5]；程嘯先生也認(rèn)為，在特定情形下因違約造成他人非財(cái)產(chǎn)損害時，必須允許受害人通過違約之訴要求

賠償[6]。

支撐傳統(tǒng)觀點(diǎn)的幾大主要理由，在遇見旅游合同等特殊合同時也早已顯得力不從心。例如：以王利明教授為代表的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同違約中請求精神損害賠償，這有違合同的可預(yù)見性規(guī)則，將會導(dǎo)

致當(dāng)事人在訂約時顧慮重重，影響市場交易的進(jìn)行[7]。但是，對于像旅游合同這種特殊合同，其訂立契約的目的本質(zhì)上就是為了獲得“精神享受”，這一點(diǎn)在訂約時合同雙方便早已預(yù)見到，因此，也

就不存在所謂的無法預(yù)見之說。再比如，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同中主張精神損害賠償，存在證據(jù)搜集和計(jì)算上的嚴(yán)重困難。但是，隨著我國《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題

的解釋》的出臺，侵權(quán)法當(dāng)中關(guān)于精神損害的證據(jù)和計(jì)算問題都已經(jīng)得到解決，為什么違約當(dāng)中的精神損害賠償就如此難以確定？在邏輯上，這也是不成立的。因此，證據(jù)和計(jì)算問題，仍然無法成為反

對違約適用精神損害賠償?shù)睦碛伞Ａ硗?，也有學(xué)者提出適用違約精神損害賠償，將導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大。但是，法律本身也需要自由裁量權(quán)，如果連法官擁有一定的自由裁量權(quán)都不值得社會去信任

，那司法當(dāng)中還有誰可以被信賴？

（三）違約適用精神損害賠償早已在域外各國得到貫徹實(shí)施

當(dāng)我國學(xué)者還在樂此不疲地討論合同違約是否適用精神損害賠償問題的時候，當(dāng)我國最新制定的《旅游法》還將旅游合同違約精神損害賠償問題排除在外的時候，國外早已經(jīng)在旅游領(lǐng)域成功適用旅游合

同違約精神損害賠償。

在德國，雖然《德國民法典》依然堅(jiān)持合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的二元劃分，認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上的損害只能通過侵權(quán)之訴獲得賠償，違約行為不能產(chǎn)生精神損害。但是，有感于此類劃分的僵化，二戰(zhàn)以后，德國

法院創(chuàng)設(shè)了“非財(cái)產(chǎn)上損害之商業(yè)化”[8]。在旅游方面，德國更是借著1956年的海上旅游案件，確立了旅游合同精神損害賠償?shù)闹匾欣?，德國?lián)邦法院認(rèn)為“海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投

入相當(dāng)之費(fèi)用才能獲得，這在某種范圍內(nèi)可謂已經(jīng)商業(yè)化，對其所造成的侵害如同對具有財(cái)產(chǎn)價值對價所造成的侵害一般”。此案例可以認(rèn)為是德國對傳統(tǒng)民法理論的突破，雖然其在理論構(gòu)成上還有待

完善，但事實(shí)上卻是順應(yīng)了德國現(xiàn)實(shí)的需要。

在英國，學(xué)者們認(rèn)為阿迪斯案確立了在合同中精神傷害不予賠償?shù)囊?guī)則[9]，但英國法院對三類合同進(jìn)行了例外規(guī)定：（1）合同的目的是提供安寧和快樂享受；（2）合同的目的是要解除痛苦或麻煩；

（3）違反合同帶來生活上的不便直接造成了精神痛苦。[10]在上述三類合同違約案件當(dāng)中，英國法律也是突破傳統(tǒng)的合同法規(guī)則，允許適用精神損害賠償。其中，與旅游合同相關(guān)的珍韋斯訴斯文旅游

有限公司一案中，上訴法院院長丹寧勛爵也認(rèn)為，“在合同違約的案件中，對非財(cái)產(chǎn)損害不應(yīng)當(dāng)予以賠償….這樣的限制已經(jīng)落伍了……在度假合同或者提供休閑娛樂與享受的這類合同當(dāng)中，是可以給予

精神上遭受痛苦的當(dāng)事人予以賠償?shù)?，就如同通過侵權(quán)行為給予非財(cái)產(chǎn)性損害賠償一樣[11]”。該案正是英國在違約訴訟中判決給付精神損害賠償?shù)那‘?dāng)案件。

在美國，第二次《合同法重述》第353條規(guī)定：精神損害賠償不予支持，除非違約行為導(dǎo)致人身傷害或合同或違約行為使嚴(yán)重精神損害成為一種特別可能的結(jié)果[12]。同時，從美國各個州的司法實(shí)踐來

看，對于某些特殊類型的合同是可以適用精神損害賠償?shù)?，包括：因違約造成人身傷害和精神傷害；因某人極不負(fù)責(zé)或疏忽大意使他人蒙受恥辱或者其他精神損害等等。因此，在美國也并非完全排斥在

合同中適用精神損害賠償。在旅游合同方面，在與旅游有關(guān)的普爾曼公司訴韋萊特案中，美國承認(rèn)了因違約而產(chǎn)生的身體上的不便及心靈上的痛苦應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)償。

三、旅游合同中能否主張精神損害賠償?shù)膶?shí)踐分析

從現(xiàn)實(shí)情況上講，客觀上存在著旅游者沒有被侵權(quán)，單純存在著因?yàn)槁眯猩邕`約造成旅游者巨大精神損失的情形，使得原本尋求精神享受的旅行，變成了一段精神折磨。尤為明顯的是在生日旅游、蜜月

旅游、畢業(yè)旅游、家庭旅游等具有特殊意義的旅游活動中，旅游本身對當(dāng)事人就具有特別重大的意義，在這種情形下，旅行社違約造成的精神損害在某種程度上甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)比財(cái)產(chǎn)上的損害更讓當(dāng)事人難以

接受。因此，允許在旅游合同中主張精神損害賠償是社會生活的客觀要求。

另外，從現(xiàn)實(shí)意義上講，允許在旅游合同違約中主張精神損害賠償，能夠增加旅行社的違約成本，減少旅行社肆意侵犯旅游者利益的行為，能夠鼓勵旅游者積極維權(quán)，有利于促進(jìn)旅游行業(yè)的健康發(fā)展。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，旅游合同的當(dāng)事人想要提起精神損害賠償，只能在侵權(quán)之訴中提起。但是，由于侵權(quán)之訴相較于違約之訴，在訴訟上原告將會承

擔(dān)更多的責(zé)任，因此，這樣的法律規(guī)定無疑使旅游者處于不利的訴訟地位，變相剝奪了旅游者的訴訟權(quán)利。對旅行社而言，降低了其違約成本，只要沒有侵犯旅游者的人身權(quán)，其違約的懲罰最多是返還

旅游者的實(shí)際損失，對于旅游者在此期間的所喪失的時間、機(jī)會成本等等，旅行社無需承擔(dān)任何責(zé)任，更不用說旅游者在旅游活動中所喪失的其他精神利益，旅行社更是可以置若罔聞；另一方面，對旅

游者而言，即使通過訴訟途徑獲得勝利，最多也只是拿回一點(diǎn)點(diǎn)旅游費(fèi)，遠(yuǎn)不及打官司所花費(fèi)的律師費(fèi)、交通費(fèi)、時間成本等等，旅游者感覺維權(quán)“不經(jīng)濟(jì)”。如此的法律規(guī)定，講導(dǎo)致旅游業(yè)內(nèi)部的惡

性循環(huán)，最終損害的只能是整個旅游產(chǎn)業(yè)。因此，必須將旅游合同違約的精神損害賠償條款納入《旅游法》，只有這樣，才能增加旅行社的違約成本，督促旅行社提高服務(wù)質(zhì)量，減少違約行為，同時，

激發(fā)旅游者的維權(quán)積極性，打擊旅游違法行為。從旅行社和旅游者兩方面“雙管齊下”，最終打造旅游領(lǐng)域的良性循環(huán)系統(tǒng)，保障旅游行業(yè)的健康發(fā)展。

基金項(xiàng)目：本文為重慶市教委2011年度科學(xué)技術(shù)研究項(xiàng)目“重慶三峽庫區(qū)綠色旅游產(chǎn)業(yè)軟環(huán)境之法律調(diào)控”（KJ110102）的階段性成果。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.違約責(zé)任論（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997：67.

[2]諾內(nèi)特·塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會[M].張志銘，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：71.

[3]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.45.

[4]韓世遠(yuǎn).違約損害賠償研究[M].北京：法律出版社，1999.

[5]李永軍.合同法[M].北京：法律出版社，2004：698.

[6]程嘯.違約與非財(cái)產(chǎn)損害[C].民商法論叢（第25卷）[M].北京：法律出版社，2002.

[7]王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[8]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.141.

[9]肖爾森·厄農(nóng)常.違約與精神損害賠償[C].肖國厚譯.民商法論叢[M]，香港：金橋文化出版有限公司，2000.

[10]何寶玉.英國合同法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[11]牛立夫.旅游合同中的精神損害賠償問題探討[J].旅游學(xué)刊，2006（8）：88.

[12]American Law Institution，Restatement of torts （Second）.