摘要：作為經(jīng)濟活動的調(diào)節(jié)機制和正式制度，破產(chǎn)法對企業(yè)的退出市場起著關(guān)鍵性的作用，其實施的過程也會對企業(yè)家創(chuàng)業(yè)行為產(chǎn)生調(diào)節(jié)作用。如果創(chuàng)業(yè)者因其創(chuàng)業(yè)失敗而得到重罰，那么他們將會失去創(chuàng)業(yè)精神，甚至放棄再次創(chuàng)業(yè)機會。本文對修訂后的美國破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定對企業(yè)家創(chuàng)業(yè)行為的影響進行分析，并結(jié)合我國破產(chǎn)法實施的現(xiàn)狀進行反思，提出高效、寬松和過程嚴謹?shù)钠飘a(chǎn)法對企業(yè)家創(chuàng)業(yè)行為有促進。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)業(yè)；創(chuàng)業(yè)行為； 企業(yè)家精神；破產(chǎn)法

中圖分類號：F2722文獻標識碼：A

收稿日期：2014-02-25

作者簡介：沈莉（1978-）， 女， 浙江蕭山人，上海理工大學管理學院教師，經(jīng)濟學博士，研究方向：企業(yè)創(chuàng)業(yè)、企業(yè)可持續(xù)成長。

基金項目：國家自然科學基金資助項目，項目編號：71073103；上海理工大學社科基金資助項目，項目編號：13XSY09；上海理工大學博士講師科研啟動經(jīng)費資助；上海理工大學管理學院青年教師培育計劃資助。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的大背景下，我國的破產(chǎn)法從1986年試行到2007年頒布實施，現(xiàn)已是我國社會主義經(jīng)濟建設(shè)重要的法律依據(jù)，而且成為發(fā)揮經(jīng)濟調(diào)節(jié)功能、直接影響企業(yè)經(jīng)濟活動的法律(陳云良,2005)。作為企業(yè)制度的一個重要內(nèi)容，破產(chǎn)法直接影響到企業(yè)家在創(chuàng)業(yè)活動中的風險承擔意愿。因此，研究破產(chǎn)法對企業(yè)家創(chuàng)業(yè)行為的調(diào)節(jié)作用，既是有關(guān)破產(chǎn)法對經(jīng)濟調(diào)節(jié)功能定位的延伸，也是對破產(chǎn)法影響企業(yè)活動的再認識。

一、美國破產(chǎn)法對企業(yè)家創(chuàng)業(yè)行為的調(diào)節(jié)

創(chuàng)業(yè)是國民經(jīng)濟增長的重要驅(qū)動力量，國家支持創(chuàng)業(yè)的制度因素直接決定著該國創(chuàng)業(yè)經(jīng)濟的水平，一部有利于企業(yè)家創(chuàng)業(yè)的破產(chǎn)法可以在社會層面促進創(chuàng)業(yè)精神的發(fā)展。Peng et al(2010)介紹了支持企業(yè)家創(chuàng)業(yè)的破產(chǎn)法律機理差異，認為如果要提高本國的創(chuàng)業(yè)水平，最好的制度方法之一就是修訂破產(chǎn)法，以降低破產(chǎn)的成本和風險。Lee et al(2007) 指出如果破產(chǎn)法能夠降低創(chuàng)業(yè)失敗而退出市場的成本（障礙），就可以促進企業(yè)家創(chuàng)業(yè)，反之就會降低該國的創(chuàng)業(yè)水平。美國破產(chǎn)法對企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)行為有著直接的影響，主要包括以下五個方面：

（一）申請破產(chǎn)的成本

2005年美國修訂破產(chǎn)法后，企業(yè)破產(chǎn)成本有了大幅度提高。企業(yè)申請破產(chǎn)最直接類型是按破產(chǎn)法第7章所規(guī)定的直接清償企業(yè)財產(chǎn)，及第11章所規(guī)定的企業(yè)提供重整計劃，美國新版破產(chǎn)法對于這兩種破產(chǎn)所需要的直接費用有所上調(diào)（2011年11月1日）：申請按第7章破產(chǎn)，法院申請費用從以往的299變動為306美元；申請按第11章破產(chǎn)，法院申請費從1 039美元漲到1 046美元。但是，根據(jù)企業(yè)所在地不同，美國企業(yè)可以要求分期付款，以支付申請費，或者減免部分費用。除了法院的申請費，破產(chǎn)最大的直接成本是雇傭破產(chǎn)律師，花費大概為每小時100-300美元。一般而言，在美國雇傭律師按第1章破產(chǎn)程序處理，初始費用是1 000-3 000美元，但容易達到3 500-5 000美元或者更高費用；如果按第11章破產(chǎn)重整程序雇傭律師，初始費用從10 000到25 000美元不等。例如在佛羅里達州，通過律師申請適用第11章破產(chǎn)程序，小企業(yè)的花費在25 000到50 000美元之間，中型企業(yè)需要花費大約是50 000到100 000美元，而大型企業(yè)可能需要100 000到500 000美元。

總體而言，美國企業(yè)破產(chǎn)直接成本是企業(yè)資產(chǎn)的7%，而實際可能比美國破產(chǎn)法第11章中所規(guī)定的費用更高，達到17%。此外，美國要求申請破產(chǎn)的債務(wù)人要參加資產(chǎn)管理培訓和破產(chǎn)教育，這也會增加債務(wù)人的時間成本投入，同時構(gòu)成了企業(yè)破產(chǎn)的間接成本。另外，債務(wù)人被要求向法庭提供詳細的財務(wù)報告和過去４年的稅收報告，導致其在申請破產(chǎn)時必須足額繳納拖欠的稅收，這些規(guī)定都加大了債務(wù)人申請破產(chǎn)的費用。由于申請破產(chǎn)的企業(yè)本身就存在財務(wù)緊張問題，當破產(chǎn)所需成本很高時會導致企業(yè)家延遲申請破產(chǎn)，甚至導致企業(yè)不按法律程序退出市場。所以，高額破產(chǎn)成本提高了企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)風險，也會影響企業(yè)家創(chuàng)業(yè)的積極性。

總第446期沈莉：美國破產(chǎn)法對企業(yè)家創(chuàng)業(yè)行為的調(diào)節(jié)作用····商 業(yè) 研 究2014/06（二）破產(chǎn)程序的速度

因為在清算破產(chǎn)時快速的破產(chǎn)程序可以加快破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)的再配置和利用，令申請破產(chǎn)企業(yè)家抓住新機會重新創(chuàng)業(yè)。當企業(yè)提出破產(chǎn)重整時（再生）（reorganization bankruptcy）（如美國破產(chǎn)法第11章規(guī)定），快速的破產(chǎn)程序可以保護企業(yè)資產(chǎn)價值，提高破產(chǎn)企業(yè)成功轉(zhuǎn)行和開拓新業(yè)務(wù)的機會。企業(yè)重整可以保持企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，如果重整計劃成功，債權(quán)人可以獲得比破產(chǎn)清算更高的債權(quán)；同時，企業(yè)通過重整可以減輕債務(wù)包袱，實現(xiàn)再生。所以，完成破產(chǎn)程序所需要的時間（速度）作為機會成本，被視為企業(yè)破產(chǎn)的間接成本而影響企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)行為，快速的破產(chǎn)重整最終使得債權(quán)人、債務(wù)人及企業(yè)職工共贏利益(王建平, 2009)。

如果一個冗長、持久且結(jié)果不確定的破產(chǎn)程序，使得企業(yè)管理層不能集中精力于企業(yè)的運營，導致商務(wù)伙伴不愿意維持現(xiàn)有的商業(yè)關(guān)系，從而降低企業(yè)收入和資產(chǎn)價值，債權(quán)人也會對企業(yè)重整失去信心。美國現(xiàn)破產(chǎn)法第11章規(guī)定企業(yè)在提出申請（或進入救濟程序、或非自愿提出申請），債務(wù)人在120天內(nèi)提出重整方案，法院也可根據(jù)情況適當將期限延期到180天， 最長20個月后聽取重整方案，批準是否生效。Djankov et al 等人在2008年研究了88個國家數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)其破產(chǎn)程序平均花費的時間是264年，企業(yè)價值在這樣無效率的破產(chǎn)程序中平均損失達48%，低效、費時的破產(chǎn)程序可能使企業(yè)財務(wù)壓力增大并被迫清算。在這個意義上講，快速、簡易的破產(chǎn)程序可以挽救企業(yè)，高效的破產(chǎn)程序有利于更多失敗企業(yè)的重生和企業(yè)家創(chuàng)業(yè)，而低效率、拖沓的破產(chǎn)程序會削弱企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)意愿和創(chuàng)業(yè)行為。

（三）破產(chǎn)清算的“新開始”

通過破產(chǎn)法免除破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)，雖然債權(quán)人可以對剩余財產(chǎn)進行追索，但是不能要求保留追索權(quán)，企業(yè)家未來的收入可以免除支付過去的債務(wù)，這被稱作“重新開始”法（Fresh start laws）。如果破產(chǎn)法里沒有規(guī)定保護債務(wù)人有“新開始”的權(quán)利，那么債權(quán)人可以在很長一段時期內(nèi)有權(quán)追索債務(wù)。美國破產(chǎn)法1898年確立徹底免責主義,秉承的就是 “將誠實的債務(wù)人從債務(wù)重壓下解脫出來，免去其商業(yè)所欠債務(wù)，重新開始”的理念。通過破產(chǎn)救濟債務(wù)人，申請破產(chǎn)的債務(wù)人可以采用第7章的破產(chǎn)程序或者第11章的破產(chǎn)程序。第7章程序規(guī)定債務(wù)人可以保留破產(chǎn)后收入不必用來償還債務(wù)，這就為面臨困境而無力經(jīng)營下去的企業(yè)家提供了重新創(chuàng)業(yè)的機會，也促進了全社會的創(chuàng)業(yè)行為。

（四）破產(chǎn)重整中的財產(chǎn)自動凍結(jié)

自動凍結(jié)（停止）(Automatic stay)是指破產(chǎn)清算、重整程序已開始，其他針對債務(wù)人索要財產(chǎn)的行為即自動停止，自動凍結(jié)制度是對債務(wù)人、債權(quán)人及投資者利益的保護和平衡。破產(chǎn)重整程序開始后，自動凍結(jié)有助于阻止個別債權(quán)人的個別追債行為，防止了個別追償行為對債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營造成的影響。美國破產(chǎn)法第11章有明確的破產(chǎn)財產(chǎn)自動凍結(jié)規(guī)定，第362條（a）詳細列舉了8種適用于自動凍結(jié)的具體行為，第362條（b）條款定了破產(chǎn)程序啟動后自動凍結(jié)的除外行為。但是，如果債務(wù)人資產(chǎn)凈值為零或者不夠來進行有效重組，債權(quán)人可以根據(jù)362條（d）要求解除自動凍結(jié)，取消財產(chǎn)贖回權(quán)來償還債務(wù)。所以，如果破產(chǎn)法中自動凍結(jié)條款缺失，就可能導致債權(quán)人不斷要求企業(yè)清算，使得即便是法律允許的企業(yè)重整也沒有機會實施，而最后出現(xiàn)被清算的局面。因此，如果創(chuàng)業(yè)者感覺企業(yè)在面臨困難時再生機會很少，就很可能降低他們創(chuàng)業(yè)的積極性。

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（五）破產(chǎn)難易的程度

2005年美國破產(chǎn)法修正案的立場，從對債務(wù)人的保護轉(zhuǎn)向?qū)鶛?quán)人保護，破產(chǎn)難度的提高對于創(chuàng)立新企業(yè)也有抑制作用。修正后的破產(chǎn)法更加嚴格了破產(chǎn)申請的條件和適用程序，還取消了債務(wù)人自由選擇破產(chǎn)程序的權(quán)利，規(guī)定只有通過“收入測試”的個人債務(wù)人，才能采用對債務(wù)人有利的第7章破產(chǎn)程序。如果收入超過所在州的中間收入，債務(wù)人不但不能夠采用第7章破產(chǎn)程序，而且可能被認為濫用破產(chǎn)程序。另外，創(chuàng)立新企業(yè)通常需要有個人保證貸款，如果較寬容的破產(chǎn)制度可以最小化個人創(chuàng)業(yè)失敗后的損失、刺激企業(yè)設(shè)立，企業(yè)可能更愿意尋求創(chuàng)新和規(guī)模，如增加許多經(jīng)理崗位、為更多的工人提供就業(yè)機會等。相反，在嚴格的破產(chǎn)規(guī)則下，企業(yè)的破產(chǎn)難度增加，開設(shè)公司的創(chuàng)業(yè)者需承擔更多風險，在投資時會更加謹慎，創(chuàng)立企業(yè)的積極性也會受到抑制。

二、破產(chǎn)法對創(chuàng)業(yè)行為調(diào)節(jié)作用的啟示

通過分析美國破產(chǎn)法對企業(yè)家創(chuàng)業(yè)行為的調(diào)節(jié)作用，可以看到破產(chǎn)法也可以發(fā)揮政策職能的調(diào)控作用，從而達到增進企業(yè)家創(chuàng)業(yè)精神、重振經(jīng)濟的目的。

（一）控制企業(yè)破產(chǎn)成本，降低破產(chǎn)風險，保護企業(yè)家創(chuàng)業(yè)精神

承受風險的能力可以看做是創(chuàng)業(yè)行為最重要的特質(zhì)，除了必要的破產(chǎn)申請費用和律師費用以外，破產(chǎn)成本主要是破產(chǎn)程序的時間成本和不確定性成本。破產(chǎn)時間的延誤和破產(chǎn)結(jié)果的不確定性影響著企業(yè)能否順利地退出市場，也對企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)精神產(chǎn)生負面影響。所以，提升破產(chǎn)程序的效率是降低破產(chǎn)成本的關(guān)鍵。在程序設(shè)計上應(yīng)該激勵債務(wù)人誠實、守信，努力改善公司的資本結(jié)構(gòu)和經(jīng)營狀況；同時建立起債權(quán)人、債務(wù)人、管理人之間合理分攤風險的機制，提高企業(yè)家對破產(chǎn)成本的承受能力，使破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)收益最大化，旨在為破產(chǎn)企業(yè)的重整或企業(yè)破產(chǎn)后重生創(chuàng)造時間機會。

此外，由于利益相關(guān)者之間的信息不對稱，導致通過破產(chǎn)方案時出現(xiàn)不合作的博弈現(xiàn)象，從而出現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)管理的忠實和誠信、義務(wù)等問題，即信息不對稱增加了破產(chǎn)程序和相應(yīng)破產(chǎn)成本。美國破產(chǎn)法第1007條規(guī)定了債務(wù)人進入重整程序后的首次披露義務(wù)：申請時提交債務(wù)人企業(yè)名單、財務(wù)收支表、資產(chǎn)負債表等； 第1125條規(guī)確定破產(chǎn)后征求接受重整方案表決前必須經(jīng)過充分的信息披露(李曙光, 2007)。雖然清算和重整的計劃、稅務(wù)說明、披露說明的細節(jié)不同，美國眾多的法院可以自由裁量，但都要求披露破產(chǎn)背景、重整計劃、剩余財產(chǎn)評估、企業(yè)發(fā)展預測、清算分析程序中的分配估算、債務(wù)人未來的管理信息、行政費用估算、所有債權(quán)人財務(wù)信息、債權(quán)和債務(wù)人重整潛在的風險、非破產(chǎn)訴訟存在和勝訴的可能性等(王欣新, 2012)。

相比之下，我國破產(chǎn)法對于信息披露規(guī)定的內(nèi)容太窄且過于原則，沒有對于信息披露程度作出規(guī)定，可操作性差。我國應(yīng)該適當擴大信息披露義務(wù)主體的內(nèi)容和程度，豐富披露信息的方式，如公開質(zhì)詢制度，強化信息披露義務(wù)人的法律責任，從而使破產(chǎn)信息公開和透明，最大程度降低破產(chǎn)成本和提高效率，從而降低債務(wù)人、債權(quán)人和托管人的風險。

（二）適當放松破產(chǎn)程序，促進企業(yè)家再創(chuàng)業(yè)

在政策上制定適宜創(chuàng)業(yè)的法律，允許企業(yè)享有有限的責任，以便增進企業(yè)家創(chuàng)業(yè)，促使失敗的企業(yè)家再次快速進入市場。2005年修訂之前，美國破產(chǎn)法一直都給予債務(wù)人救濟，將誠實的債務(wù)人從債務(wù)中解脫出來，獲得重新開始。但是自2005年修訂后，美國破產(chǎn)法對債務(wù)人的立場發(fā)生了變化，如第7章引入了“收入測試”，認為債務(wù)人應(yīng)該為其不負責的行為承擔責任，以便保護債權(quán)人，導致2005年后美國破產(chǎn)案件不增反降。大多數(shù)人采取“非正式破產(chǎn)”，不僅放棄抵押的房產(chǎn)，不再歸還貸款，還導致了住房止贖率的增加，誘發(fā)了次貸金融危機。因此，從美國次貸危機來看，美國破產(chǎn)法對經(jīng)濟活動有較強的調(diào)節(jié)作用，但趨于過緊的破產(chǎn)程序會促使債務(wù)人放棄正式破產(chǎn)程序，使得企業(yè)退出市場機制出現(xiàn)問題，從而影響企業(yè)家再創(chuàng)業(yè)。

從2007年實施破產(chǎn)法以來，我國破產(chǎn)案件也出現(xiàn)不增反降的情況，工商管理部門每年吊銷注冊的企業(yè)數(shù)量達到80萬戶（周芬棉，2010），這說明有很多企業(yè)未依法定程序退出市場。雖然我國破產(chǎn)法也發(fā)揮了保護企業(yè)再生價值和為維持經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的作用，但是仍然存在亟待解決的問題：一是需要提高企業(yè)和個人對破產(chǎn)法的普遍認識，特別是由于重整和清算的不同，企業(yè)應(yīng)該盡量通過重整制度給予自身再生的機會；二是建立起企業(yè)和個人的信用服務(wù)體系，使破產(chǎn)法給予債務(wù)人免債，以提高企業(yè)快速退出市場，再開始新的創(chuàng)業(yè)。

（三）嚴謹破產(chǎn)過程，杜絕不誠實的行為

美國破產(chǎn)法第1129條規(guī)定了法院批準重整計劃的詳細標準，并明確要求計劃實施具有合理成功的可能，這是法院判斷重整計劃的重要依據(jù)。社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)需要建立嚴謹?shù)乃痉ㄖ贫群蛧绤柕姆蓱土P制度來控制破產(chǎn)過程， 這不但有利于減少自由交易，有助于降低當事人的談判成本，更可以維護法律所假設(shè)的申請破產(chǎn)者為“誠實”人的原則，從而杜絕債務(wù)人通過假“破產(chǎn)”影響誠實企業(yè)家的聲譽，防止出現(xiàn)“劣幣”驅(qū)逐“良幣”的道德風險。雖然我國破產(chǎn)法也規(guī)定債務(wù)人的經(jīng)營方案必須“具有可行性”，但是我國大部分企業(yè)的重整計劃內(nèi)容和經(jīng)營方案過于簡單，重組方和重整計劃不明確。所以，我國在法律上應(yīng)該嚴格將重整計劃的可行性作為是否能夠批準重整破產(chǎn)的重要考量，真正達到通過重整使得企業(yè)再生的目標。

另外，破產(chǎn)法的自動凍結(jié)制度從實現(xiàn)債權(quán)人之間的，債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益平衡出發(fā)，保證了債務(wù)人在重整過程中正常而有序經(jīng)營及財產(chǎn)的保值，但有必要從適用范圍、例外與解除等方面加以完善。例如，我國自動凍結(jié)的效力始于破產(chǎn)案件受理之時，而不是破產(chǎn)案件申請之時，使得那些優(yōu)先獲取信息的債務(wù)人可能采取搶先執(zhí)行清償行為。 所以，應(yīng)對惡意提出破產(chǎn)或重整申請的企業(yè)解除自動凍結(jié)，防止“破產(chǎn)濫用”。此外，雖然我國法律已經(jīng)明確界定了管理人的角色，但是行政力量對市場的影響，特別是與上市公司之間的特殊利益關(guān)系，使得政府介入、干預公司破產(chǎn)和重整的現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)。因此，要制衡破產(chǎn)案件中的腐敗現(xiàn)象，嚴格防止政府在上市公司重整中介入管理，保全法院在破產(chǎn)程序中的主導地位和法官的獨立性，減少政府人為介入不當而產(chǎn)生的影響。

三、總結(jié)

隨著世界經(jīng)濟逐步地從要素驅(qū)動向知識驅(qū)動轉(zhuǎn)變，創(chuàng)業(yè)已成為國民經(jīng)濟中最具有活力的部分，是經(jīng)濟發(fā)展的原動力，我國也希望通過好的創(chuàng)業(yè)政策來刺激經(jīng)濟。美國破產(chǎn)法在調(diào)節(jié)企業(yè)家創(chuàng)業(yè)行為方面給予人們很大的啟示：作為正式制度的一種形式，破產(chǎn)法和其他制度一樣影響到創(chuàng)業(yè)活動，有利于企業(yè)家創(chuàng)業(yè)的破產(chǎn)法可以在社會層面促進企業(yè)家創(chuàng)業(yè)，保護和激發(fā)企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)精神；通過嚴謹而適宜的破產(chǎn)程序，破產(chǎn)法不但能杜絕企業(yè)破產(chǎn)中的不誠實行為，同時能降低企業(yè)退出門檻，加速企業(yè)家的再次創(chuàng)業(yè)。

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Effects of US Bankruptcy Code on Entrepreneurial Behavior

SHEN Li

(School of Management, University of Shanghai for Science and Technology, Shanghai 200093, China)

Abstract：Bankruptcy law, as the formal system and a mechanism for regulating economic activity, played a key role in the process of the exit mechanism of enterprises, and also affected corporate entrepreneurial behavior. If entrepreneurs get the heavy penalties just because of their fail to running business, then they will lose the entrepreneurial spirit, and even miss entrepreneurial opportunities again. In this paper, the impacts of the US bankruptcy code on entrepreneurship are analyzed. And the paper studies the situation since our bankruptcy code has been carried out, and proposes that only the efficient, relaxed and rigorous process of corporate bankruptcy law can promote entrepreneurial behavior.

Key words：entrepreneurship; entrepreneurial behavior; entrepreneurship; bankruptcy law

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