湯衛(wèi)東

侵權(quán)法視角下體育運(yùn)動中的人身損害責(zé)任探析

湯衛(wèi)東

體育運(yùn)動是人為創(chuàng)設(shè)的身體活動，旨在突破自我，增強(qiáng)體質(zhì)，并常以競技的形式體現(xiàn)。相對于其他社會活動，它不僅具有一定的特殊性，更具有內(nèi)在的風(fēng)險性。因此，體育運(yùn)動中經(jīng)常會發(fā)生一些人身損害事故，而司法實(shí)踐中則出現(xiàn)了同類的案件卻有不同的判決結(jié)果。在侵權(quán)法的視角下，體育運(yùn)動中的人身損害應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，部分適用嚴(yán)格責(zé)任原則，不應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任原則。建議盡快出臺司法解釋或相關(guān)立法，以維護(hù)公眾的體育權(quán)益，維護(hù)國家的法制統(tǒng)一。

體育運(yùn)動;人身損害;侵權(quán)法

1 引言

體育運(yùn)動在本質(zhì)上屬于身體活動，但這種活動往往要挑戰(zhàn)自身的生理機(jī)能或解剖結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀；而群體性的體育運(yùn)動更是避免不了身體接觸，因此，體育運(yùn)動實(shí)踐中常常會發(fā)生一些人身損害事故。目前，體育人身損害事故的受害人通過法律手段維護(hù)自身權(quán)益的案件愈來愈多，而司法實(shí)踐中關(guān)于這類案件的審理又存在不同的判例，可以說，無論在司法實(shí)踐中還是在理論研究上，關(guān)于體育人身損害事故的探討仍存在爭議。由于體育運(yùn)動是人為創(chuàng)設(shè)的身體活動，其目的主要是增強(qiáng)體質(zhì)，故不同于一般的人類的生活和生產(chǎn)活動，具有一定的特殊性。其間發(fā)生的人身損害問題，在責(zé)任承擔(dān)上也有一定的特殊性。對此，古人就有了明確的認(rèn)識：“如果有人在耍標(biāo)槍或練習(xí)標(biāo)槍時，把過路的屬于你的奴隸刺死，必須做出區(qū)別。如果事件的發(fā)生，是士兵在演武場或在其他用于軍事操練的場所演習(xí)所致，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該士兵并無任何過錯。[15]”從民事責(zé)任的角度來看，體育運(yùn)動中的傷害事故主要涉及合同和侵權(quán)兩個方面，本研究僅從侵權(quán)法的角度對此進(jìn)行探討。

2 體育運(yùn)動中的人身損害責(zé)任歸責(zé)原則

關(guān)于侵權(quán)法的理論，“歸責(zé)原則在侵權(quán)法中居于重要地位?！薄扒謾?quán)行為法規(guī)范基本上圍繞著責(zé)任而確定。由于歸責(zé)原則又是責(zé)任的核心問題，因此，侵權(quán)行為法的全部規(guī)范都奠基于歸責(zé)原則之上。[10]”同理，研究體育運(yùn)動中的人身損害問題，必須以歸責(zé)原則為核心。因我國民事侵權(quán)歸責(zé)體系是由過錯責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則和公平責(zé)任原則構(gòu)成的[10]，本研究將圍繞該體系進(jìn)行論述。

3 過錯責(zé)任原則

【案例】某鄉(xiāng)村小學(xué)條件簡陋，體育課缺少跨欄設(shè)備，就以學(xué)生的板凳作為“欄”。一男生在跨欄時跳的高度不夠，腳撞到板凳上，造成踝骨粉碎性骨折。法院經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，板凳高度超過了教育法規(guī)規(guī)定的高度，超出該年齡段學(xué)生的一般體能范圍，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

過錯責(zé)任原則是一項(xiàng)古老的法律原則，源于古羅馬法，自19世紀(jì)以來，過錯責(zé)任已成為世界各國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則?！吨腥A人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)第106條第2款也對此做了規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定亦將過錯責(zé)任作為確定行為人承擔(dān)民事責(zé)任的一般原則。即在一般情況下，行為人對其行為造成的損害只有在主觀上有過錯(包括故意和過失)時，才承擔(dān)民事責(zé)任，否則就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

體育運(yùn)動中發(fā)生了人身損害事故，根據(jù)過錯責(zé)任原則確定行為人的責(zé)任是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｔ摪钢?，學(xué)校以板凳代替欄架，既不符合技術(shù)規(guī)范，也不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，對此，體育教師應(yīng)當(dāng)是明知的，因此，具有明顯主觀過錯。體育活動中可以因陋就簡，但不能忽視安全義務(wù)，否則就具有過錯，依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。本案中，法院認(rèn)為學(xué)校顯然有過錯，依據(jù)過錯責(zé)任原則，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.1 體育運(yùn)動中的過錯分析

對過錯行為的制裁，表明的是在法律上要求行為人應(yīng)當(dāng)盡到合理的注意義務(wù)。承擔(dān)過錯責(zé)任的范圍的依據(jù)是過錯的程度，這就要求人們盡可能地控制自己的行為，選擇更合理的行為，以避免不利的后果。過錯責(zé)任原則簡單明了，責(zé)任明確，但前提是對“過錯”要有準(zhǔn)確的認(rèn)定。體育運(yùn)動的人身損害當(dāng)然適用過錯責(zé)任原則，但體育運(yùn)動是人為設(shè)置的身體活動，不僅要挑戰(zhàn)自身，往往還具有“合理合法的”身體接觸，明顯有別于其他社會活動。因此，體育活動中行為人的注意義務(wù)值得討論。

3.2 有身體對抗項(xiàng)目參賽者的注意義務(wù)

這類體育運(yùn)動常以競賽的方式進(jìn)行，而競賽就避免不了身體接觸。也就是說，一般的社會活動中甚少允許有身體接觸，但體育競賽中的身體接觸確是正常和無法回避的。經(jīng)常性的身體接觸，增加了人身損害的發(fā)生概率，這也是體育競賽的風(fēng)險之一。如果在體育競賽中發(fā)生正常的身體接觸，只要是規(guī)則允許的，盡管發(fā)生了人身損害，也不應(yīng)存在過錯。比如，足球的鏟球動作，如果是對著球且也先碰到了球，盡管有可能順帶絆倒對手，但仍是足球的正當(dāng)動作，因其主觀上并非要傷人。但是，如果不是出于運(yùn)用技、戰(zhàn)術(shù)的目的，而是為了報復(fù)或有其他私利惡意傷人，比如，泰森在比賽中咬對手耳朵的行為，當(dāng)然構(gòu)成民事侵權(quán)，性質(zhì)嚴(yán)重的甚至可構(gòu)成犯罪。

值得探討的是，犯規(guī)雖然是體育競賽中的不當(dāng)行為，也被體育競賽規(guī)則所禁止，但它卻是體育競賽的有機(jī)組成部分，往往作為一種戰(zhàn)術(shù)使用，也得到公眾的認(rèn)可。作為參賽者在使用犯規(guī)戰(zhàn)術(shù)時，是否要求他要盡相應(yīng)的注意義務(wù)呢？答案是肯定的。盡管有人認(rèn)為在激烈的體育競技中，強(qiáng)調(diào)行為人犯規(guī)的注意義務(wù)是加重其義務(wù)，會使行為人畏手畏腳，不利于競技體育的開展，但人的安全永遠(yuǎn)是第一位的，即便是在激烈的體育競賽中也不例外。那么，行為人的注意標(biāo)準(zhǔn)是什么？第一，應(yīng)當(dāng)遵循最小侵害原則。所謂“最小侵害原則”是以最低的侵害達(dá)到犯規(guī)的目的，做到不足以發(fā)生人身損害結(jié)果?；蛘哒f，對于侵犯人身的犯規(guī)，如果行為人能夠(有條件)選擇較小的行為而不選，反而選擇了更大的行為進(jìn)行犯規(guī)，由此造成他人損害的，難以免除其責(zé)任。比如，籃球比賽中利用犯規(guī)戰(zhàn)術(shù)停表，常見的是用輕推、輕拉或輕打等輕微犯規(guī)即可，既達(dá)到停表的目的，又不至于傷害對手；足球比賽中面對對手的單刀所采取的拉人甚至拌人的行為也是如此。當(dāng)然，此類的犯規(guī)應(yīng)由臨場裁判員進(jìn)行判罰即可。第二，能夠做出理性選擇。在激烈的比賽中，若是由于人的本能反應(yīng)或在激烈的拼搶中意外誤傷他人，盡管是犯規(guī)，但不能認(rèn)為是侵權(quán)法上的過錯；但行為人如果有足夠的時間進(jìn)行選擇，即作為一個正常的人完全有條件進(jìn)行理性的判斷，而他卻選擇了故意甚至惡意侵犯他人身體的犯規(guī)，這將可能構(gòu)成侵權(quán)法上的過錯。因該過錯造成他人的人身損害，根據(jù)損害結(jié)果不能免除行為人的侵權(quán)甚至刑事責(zé)任?？梢?，在體育活動中，犯規(guī)未必是侵權(quán)法上的過錯，即犯規(guī)不一定構(gòu)成侵權(quán)，但侵權(quán)一定是緣于犯規(guī)。也就是說，雖然在競技場上犯規(guī)具有違反競賽規(guī)則的“過錯”，但未必就一定構(gòu)成侵權(quán)法上的過錯。行為人一旦構(gòu)成法律上侵權(quán)，一定也是對體育競賽規(guī)則的犯規(guī)。

3.3 不同競技水平參賽者的注意義務(wù)

體育競賽存在不同水平的參與者，如青少年運(yùn)動員和成年運(yùn)動員，業(yè)余運(yùn)動員和專業(yè)運(yùn)動員或職業(yè)運(yùn)動員等。對于不同水平的運(yùn)動員，在比賽中是否有不同標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)的區(qū)別？有人認(rèn)為，高水平的運(yùn)動員應(yīng)當(dāng)具有比低水平運(yùn)動員更高的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)這是既不可行又不現(xiàn)實(shí)的。姑且不論這注意標(biāo)準(zhǔn)的高低如何量化，假設(shè)不同水平的運(yùn)動員在進(jìn)行同一場比賽，而在同一場比賽中對不同水平的運(yùn)動員課以不同的注意標(biāo)準(zhǔn)，那將是何等的滑稽。由于體育競賽必須依據(jù)競賽規(guī)則，所以，在同一規(guī)則下進(jìn)行的同場比賽，無論其競技水平如何，所適用的注意標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該是相同的。

3.4 裁判員的注意義務(wù)

體育運(yùn)動裁判員的職責(zé)不僅僅是依據(jù)競賽規(guī)則解決爭議，對犯規(guī)進(jìn)行處罰，同時，也應(yīng)對參賽者的安全和健康負(fù)責(zé)。裁判員要對參賽者的惡意的犯規(guī)苗頭予以及時的制止，避免潛在的風(fēng)險；還應(yīng)該針對比賽情況及時制止侵害。比如，拳擊散打等搏擊類項(xiàng)目，一方已經(jīng)明顯地失去了對抗的能力，另一方仍窮追猛打，此時已是勝負(fù)明顯，若裁判員不及時終止比賽，則損害很可能發(fā)生，裁判員也因此難逃其責(zé)。當(dāng)然，對于裁判員的注意義務(wù)，除了要嚴(yán)格遵守和適用競賽規(guī)則，還應(yīng)當(dāng)以一個有一定條件作為一個謹(jǐn)慎的人所應(yīng)負(fù)有的注意標(biāo)準(zhǔn)來要求，亦即是否具有合理的時間和空間以便讓裁判員做出謹(jǐn)慎的選擇，不能認(rèn)為只要裁判員判錯了就承擔(dān)法律責(zé)任。因?yàn)椋幢闶亲顑?yōu)秀的裁判員，在稍縱即逝的運(yùn)動場上要求他的判罰總是絕對準(zhǔn)確是不可能的。因此，即使是由于裁判員的錯判、漏判，導(dǎo)致運(yùn)動隊(duì)或運(yùn)動員失利，甚至失去了獲勝后可得的經(jīng)濟(jì)利益，只要他盡到了謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，就不能認(rèn)定該裁判員過錯侵權(quán)。同樣，裁判員的錯誤裁判，肯定構(gòu)成對競賽規(guī)則的違反，但不一定構(gòu)成侵權(quán)法上的侵權(quán)。裁判員若是承擔(dān)法律責(zé)任，則一定是也違反了競賽規(guī)則。

3.5 教練員、體育教師的注意義務(wù)

【案例】某校，體育教師在上女生籃球課時，因女生力量小，無法在罰球線上完成原地單手肩上投籃，該教師便拿來一個木柄拖把橫在罰球線前，要求學(xué)生以拖把為界練習(xí)投籃。一女生在投籃時出現(xiàn)起跳動作，落地時踩在拖把柄上，造成踝骨骨折。該案中，體育教師因?qū)W生力量不足將罰球線前移并無不妥，但應(yīng)當(dāng)預(yù)見到學(xué)生會因發(fā)力出現(xiàn)起跳，故將木柄拖把代替罰球線明顯不當(dāng)，該體育教師在方法上顯然具有過錯。

教練員或體育教師的職責(zé)是讓運(yùn)動員或?qū)W生學(xué)習(xí)體育技術(shù)、掌握體育技能、提高身體素質(zhì)，同時，也要確保運(yùn)動員或?qū)W生的人身安全。如果是教練員或體育教師的運(yùn)動量或訓(xùn)練方法安排不當(dāng)，導(dǎo)致運(yùn)動員或?qū)W生的身體傷害，則顯然具有過錯。因此，教練員或體育教師都負(fù)有保障運(yùn)動員或?qū)W生免遭因自己的過錯而造成他人傷害的注意義務(wù)。比如，體育教師已經(jīng)觀察到了有學(xué)生身體反應(yīng)異常，但沒有采取任何措施，當(dāng)然有過錯，如果教練員或體育教師實(shí)施體罰行為，導(dǎo)致他人受損，則肯定構(gòu)成侵權(quán)。

3.6 學(xué)校的注意義務(wù)

目前，學(xué)校體育傷害事故問題比較嚴(yán)重，矛盾也非常尖銳。司法及實(shí)踐中，學(xué)校往往為因?qū)W校體育發(fā)生的傷害事故最終買單，學(xué)校因此左右為難。因此，學(xué)校為避免這些事故，便有意無意的弱化了學(xué)校體育工作，但這無疑使得學(xué)生的正常的體育權(quán)益受到侵害。但無論如何，學(xué)校都負(fù)有保護(hù)學(xué)生安全的注意義務(wù)。學(xué)校的注意義務(wù)主要表現(xiàn)在學(xué)校的體育場地設(shè)施及器材、器械等物件的安全，比如，因?qū)W校疏于檢查場地器材，籃球架或單杠等年久失修倒地傷人，羽毛球拍脫落傷人等，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。

3.7 民間組織者的注意義務(wù)

現(xiàn)代社會體育已成為時尚的運(yùn)動，尤其以民間有組織的以探險、休閑為內(nèi)容的體育活動層出不窮。這些活動雖說是自愿參加的，但往往有牽頭人或組織者，組織者一旦牽頭組織這樣的體育活動，就應(yīng)當(dāng)負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)。比如，什么樣身體條件的人適合或不適合參加什么樣的活動，什么地方可以去或不可以去，需要哪些技術(shù)上的準(zhǔn)備條件，可能會遇到怎樣的風(fēng)險等，組織者必須交待清楚明確告知，即負(fù)有提醒和告知的注意義務(wù)。

3.8 對觀眾的注意義務(wù)

【案例】Bolton v.Stone案，原告在棒球場外被一個100碼外飛來且越過17英尺欄桿的球擊傷。這樣的情況，即使被告沒有采取進(jìn)一步的預(yù)防措施，也不構(gòu)成過失侵權(quán)。法官認(rèn)為，事故是可以預(yù)見的，但這不具有合理的或然性，必須有充分的或然性導(dǎo)致一個理智的人去預(yù)見傷害，才可能構(gòu)成侵權(quán)行為[12]。

體育運(yùn)動具有觀賞性，常有觀眾在場。有些體育競賽項(xiàng)目要素(如球類等)有飛向觀眾席的可能，對此，體育競賽的參與者也應(yīng)當(dāng)負(fù)有相應(yīng)的理性和謹(jǐn)慎義務(wù)。如果為了泄憤故意將足球踢向觀眾席或?qū)⒕W(wǎng)球打向觀眾席，造成觀眾損傷，則明顯具有過錯；但如果是技術(shù)動作失誤的原因，則不能認(rèn)為其沒有盡到謹(jǐn)慎義務(wù)。

總之，過錯責(zé)任原則在體育運(yùn)動中的人身損害案件中是必須適用的，即便是在充滿風(fēng)險的體育運(yùn)動中也不例外。體育運(yùn)動的參與者們必須負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)，并不能以體育運(yùn)動存在特殊性為由完全推卸過錯責(zé)任，注意的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以通常正常人的理性為判斷，即一個正常的理性的人在那樣的條件下應(yīng)該做出的合理判斷，而人的本能反應(yīng)或不具備理性判斷條件的除外。

4 嚴(yán)格責(zé)任原則

4.1 嚴(yán)格責(zé)任的概述

在存在身體對抗的體育運(yùn)動中是否適用嚴(yán)格責(zé)任原則？“嚴(yán)格責(zé)任原則”是英美法系的概念，是指依據(jù)法律的特別規(guī)定，通過加重行為人舉證責(zé)任的方式，而使行為人承擔(dān)較一般過錯責(zé)任更重的責(zé)任。而我國民法理論長期使用無過錯責(zé)任原則的概念，是指在特殊情況下，依據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人沒有過錯，也要承擔(dān)民事法律責(zé)任。無過錯責(zé)任原則的法律依據(jù)是《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！辈⒁欢扰c嚴(yán)格責(zé)任原則等同并論。但王利明教授認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任概念比無過錯責(zé)任更具合理性，將嚴(yán)格責(zé)任稱為無過錯責(zé)任并不準(zhǔn)確。故在歸責(zé)原則的體系中，摒棄了無過錯責(zé)任而采納了嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任的主要特點(diǎn)之一是一種法定的責(zé)任，即嚴(yán)格責(zé)任只能通過法律的明確規(guī)定加以確立，具有法定性。這種法定性包括兩個方面：一是，其類型必須法定化，法官不得任意確定，當(dāng)事人之間也不得對其作出約定；二是，免責(zé)事由的法定化，即加害人具有哪些免責(zé)的事由必須由法律予以明確規(guī)定[10]。

嚴(yán)格責(zé)任原則的出現(xiàn)，彌補(bǔ)了過錯責(zé)任的缺陷。過錯責(zé)任原則要求受害人承擔(dān)舉證責(zé)任，但在特殊情況下，由于法律知識、專業(yè)技術(shù)能力、時空限制等諸多方面的因素，有可能使得受害人無法舉證，而受害人無法舉證就無法得到賠償，顯然這對受害人是極不公平的。

在特殊的侵權(quán)條件下，嚴(yán)格責(zé)任的構(gòu)成要件只有兩個，一個是，要有損害事實(shí)，另一個是，加害人的行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。在舉證責(zé)任上，嚴(yán)格責(zé)任原則采納的是舉證責(zé)任倒置，即舉證責(zé)任在于加害人。顯然，嚴(yán)格責(zé)任原則對于保護(hù)受害人的權(quán)益是十分有意義的。

4.2 具有對抗性或風(fēng)險性的體育運(yùn)動中發(fā)生的人身損害不適用嚴(yán)格責(zé)任

“成文法責(zé)任的違反”是一種嚴(yán)格責(zé)任[12]，根據(jù)以上嚴(yán)格責(zé)任原則的概念和主要特征，我國現(xiàn)行的制定法中，無論是《民法通則》或《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)，或是行政法規(guī)及地方性法規(guī)，均未有體育運(yùn)動中的人身損害適用嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。相反，在《學(xué)生傷害事故處理辦法》第12條中卻有明確的不適用的規(guī)定：“因下列情形之一造成學(xué)生傷害事故，學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)，行為并無不當(dāng)?shù)?，無法律責(zé)任：……在對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的。”因此，具有對抗性的體育運(yùn)動中的發(fā)生身體對抗導(dǎo)致的人身損害案件不適用嚴(yán)格責(zé)任原則。

另外，從體育運(yùn)動的特點(diǎn)來看，不僅具有身體對抗的成分，有的還要持有球、球桿、球拍或刀、槍、棍、劍等體育器材，雖然這使得體育運(yùn)動具有一定的風(fēng)險性，但也不能因此加重體育參與人的負(fù)擔(dān)。無論是職業(yè)還是業(yè)余運(yùn)動員或是體育愛好者，如果擔(dān)心在沒有過錯的情況下導(dǎo)致對手的人身損害須承擔(dān)法律責(zé)任，則必然不敢放手拼搏，結(jié)果就是體育將不體育了，更不會有什么體育精神了。

4.3 因體育物件發(fā)生的人身損害可適用嚴(yán)格責(zé)任

【案例】原告：馬某。被告：某市體育局。馬某到體育局設(shè)立的全民健身設(shè)施——形體訓(xùn)練器上鍛煉時，坐在旁邊的一個小凳子上。當(dāng)馬某離開時，形體訓(xùn)練器的上部翻轉(zhuǎn)下來，將馬某的右手拇指砸成粉碎性骨折，被迫截肢。經(jīng)查，形體訓(xùn)練器下面用以防止設(shè)施翻轉(zhuǎn)的鐵鏈已壞。馬某訴至法院，要求公共設(shè)施的維護(hù)人某體育局承擔(dān)賠償責(zé)任。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，安全責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任，公共設(shè)施不應(yīng)該存在對使用者不合理的危險，某體育局在形體訓(xùn)練器已有損壞的情況下仍將該設(shè)施提供給公眾使用，是造成馬某損害的主要原因，故判決被告賠償馬某的損失。

然而，體育運(yùn)動多種多樣，盡管在因身體對抗的發(fā)生人身損害不能適用嚴(yán)格責(zé)任原則，但因物件致使傷害的情況則另當(dāng)別論。體育運(yùn)動往往需要相應(yīng)的器械、器材，而器械、器材因質(zhì)量有問題導(dǎo)致運(yùn)動者受傷，則屬于產(chǎn)品責(zé)任范疇，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)然適用嚴(yán)格責(zé)任原則。類似的還有安全責(zé)任等。

5 公平責(zé)任原則

5.1 司法判例中的沖突

關(guān)于公平責(zé)任原則的適用，在理論和司法實(shí)踐中尚存爭議，也是體育人身損害的焦點(diǎn)問題。下面以兩個學(xué)校體育的案件為例進(jìn)行分析。

【案例】原告：張某。被告：某中學(xué)。原告系被告中學(xué)初中二年級的學(xué)生。在上體育課時，張某按照體育老師的要求做蹲踞式跳遠(yuǎn)，在落地時因雙腿沒有及時收起而跪倒在沙坑里，致其腿部受傷。經(jīng)診斷，張某右脛骨結(jié)節(jié)撕脫性骨折，內(nèi)韌帶損傷。住院治療后花去醫(yī)療費(fèi)用4 400余元。張某出院后要求學(xué)校賠償其醫(yī)療費(fèi)用，但遭學(xué)校拒絕，理由是學(xué)校在該事故中并不存在過錯。后張某訴至該縣人民法院。處理結(jié)果：該縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某在體育課上做規(guī)定的動作時受傷，師生雙方對該損害均無過錯，屬教學(xué)意外事故。但根據(jù)公平原則，學(xué)校應(yīng)該對學(xué)生在教學(xué)活動中受到的損害給予一定的賠償。遂作出一審判決，學(xué)校承擔(dān)60%的責(zé)任，賠償學(xué)生2 786元[13]。

【案例】原告：郝某。被告：某小學(xué)。體育教師組織學(xué)生分組進(jìn)行400 m考核，郝某在考核過程中不慎摔倒。經(jīng)查明，對學(xué)生進(jìn)行400 m考核是六年級學(xué)生的必考項(xiàng)目?？己水?dāng)天天氣較好，塑膠跑道上無積水和雜物?？己饲?，教師帶領(lǐng)學(xué)生進(jìn)行了必要的準(zhǔn)備活動。郝某稱，自己是意外摔倒，并無人推拉。郝某跌倒后，體育教師當(dāng)即進(jìn)行檢查，未發(fā)現(xiàn)任何異常，郝某也無任何不良反應(yīng)。傍晚回家后，家長將郝某送至醫(yī)院，檢查得出結(jié)果為左手橈骨骨折。家長在與學(xué)校就醫(yī)藥費(fèi)等費(fèi)用協(xié)商不成的情況下將學(xué)校訴至法院。處理結(jié)果：法院審理認(rèn)為，學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，學(xué)校體育教師在教學(xué)過程中并無過錯，受傷學(xué)生也沒有提供學(xué)校有過錯的證據(jù)。根據(jù)《民法通則》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》等有關(guān)法律規(guī)定，法院作出一審判決，認(rèn)為學(xué)校并未構(gòu)成侵權(quán)，學(xué)校不承擔(dān)民事責(zé)任，駁回原告的訴訟請求。

在以上兩個案例中，原被告雙方對損害的發(fā)生均無過錯，原告，即受害方的損害是由體育自身危險性造成的，兩例事故均屬意外體育傷害事故。但是，不同的法院卻作出了不同的判決，而法院判決的依據(jù)，焦點(diǎn)就是公平責(zé)任原則的適用。因此，體育運(yùn)動中的人身損害是否適用公平責(zé)任原則來確定責(zé)任，值得探討。

5.2 公平責(zé)任原則適用在體育人身損害領(lǐng)域并非公平

應(yīng)該說，我國法院以公平責(zé)任原則審理體育傷害事故并非沒有法律依據(jù)，《民法通則》第132條關(guān)于“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，就是公平責(zé)任的法律依據(jù)。另外，公平責(zé)任原則確實(shí)可以盡量對受害者給予一定的保護(hù)，尤其在學(xué)校體育傷害事故中，由于學(xué)生在地位上處于被管理者，在經(jīng)濟(jì)上也處于弱勢地位，故有的法院在考慮到當(dāng)事人實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，如果讓受害者獨(dú)自承擔(dān)損失可能有失公平。

但是，這看似公平的公平責(zé)任原則，在體育運(yùn)動中的適用卻暗藏著不公平。雖然我國是成文法制度，但司法實(shí)踐中的不同的判例不僅會帶來現(xiàn)實(shí)的混亂，影響到國家的法制統(tǒng)一，也會帶來對一類人是“公平”的，但對另一類人就是“不公平”的矛盾后果。也就是說，如果法院適用公平責(zé)任原則就是公平的，那么，不適用公平責(zé)任原則是否就是不公平？如果受害人個人的利益受到了保護(hù)(當(dāng)然是應(yīng)該的)，但同時會帶來公眾利益的損害后果，這是否公平？

眾所周知，體育競賽存在風(fēng)險，而該風(fēng)險無法具體預(yù)知和防范，上述兩個案例都無身體接觸，尚能發(fā)生意外傷害，那么，在有身體接觸的體育競賽中，意外傷害更是無法杜絕。如果參賽者已經(jīng)盡到了應(yīng)該的注意義務(wù)，但仍意外傷害了他人，根據(jù)公平責(zé)任原則仍要求他承擔(dān)責(zé)任的話，那么參賽者無疑要帶著十分的謹(jǐn)慎進(jìn)行比賽?？墒?，競技體育的價值是建立在激烈對抗和頑強(qiáng)拼搏的基礎(chǔ)之上的，如果參賽者帶著沒有過錯也要承擔(dān)法律責(zé)任的心態(tài)去比賽，勢必會對拼搏精神心有余悸，如此，體育運(yùn)動尤其是競技體育必將喪失其價值。

同樣，如果組織者沒有過錯但依據(jù)公平責(zé)任原則仍需承擔(dān)法律責(zé)任的話，誰還愿意組織體育競賽。如果沒人愿意組織體育競賽，受到損害的只能是公眾利益。特別是反映在學(xué)校體育當(dāng)中，學(xué)校因公平責(zé)任原則承擔(dān)法律責(zé)任的判例屢見不鮮，由此帶來的明顯后果是學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)不滿，體育教師不敢。學(xué)校以體育課體育活動等不出安全事故惟命是從，體育教師既不敢上運(yùn)動量也不敢上難度，有一定風(fēng)險的體育項(xiàng)目干脆棄之不用，而相對安全的體育項(xiàng)目又難以實(shí)現(xiàn)鍛煉的目的。當(dāng)下我國青少年學(xué)生體質(zhì)已經(jīng)成為一個社會問題。據(jù)統(tǒng)計，我國青少年學(xué)生體質(zhì)每況愈下，例如，反映生理功能的肺活量和身體素質(zhì)的速度、爆發(fā)力、力量、耐力等指標(biāo)總體情況沒有明顯增長或存在下降趨勢,其中，速度素質(zhì)和力量素質(zhì)連續(xù)10年下降,耐力素質(zhì)連續(xù)20年下降；在健康指標(biāo)方面，視力不良率居高不下，超重和肥胖學(xué)生比例迅速增加。

可見，在當(dāng)事人均無過錯的學(xué)校體育傷害事故中，若只考慮經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力的大小而讓學(xué)校承擔(dān)公平責(zé)任不僅是不公平的，而且已經(jīng)帶來了消極的后果。學(xué)校作為公益性質(zhì)的教育機(jī)構(gòu)，雖然在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上較學(xué)生有明顯的優(yōu)勢，但是，學(xué)校每年的教育經(jīng)費(fèi)大多來源于事業(yè)撥款，且基本沒有學(xué)生體育傷害的賠償金份額。也就是說，在學(xué)生發(fā)生體育傷害事故之后，若學(xué)校無過錯都承擔(dān)責(zé)任，一方面，使學(xué)校陷入進(jìn)退維谷的境地；另一方面，也將導(dǎo)致用于其他項(xiàng)目的經(jīng)費(fèi)減少。目前，很多學(xué)校采取消極的做法，例如，取消一些稍有危險的動作的學(xué)習(xí)、體育競賽能不舉行就不舉行等，顯然，廣大學(xué)生的體育權(quán)益在此無法得到保障。在個體利益與公眾利益的沖突中，按照我國社會主義的價值取向，應(yīng)該首選公眾利益，否則就是對公眾的不公平。在人類社會發(fā)展過程中，權(quán)利沖突始終存在而且是不可避免的。正如黑格爾所說：“市民社會是個人追逐私利的領(lǐng)域，是一切人反對一切人的戰(zhàn)場，也是私人利益與公共利益沖突的舞臺?！鄙鐣媾c個人利益之間的關(guān)系隨著時代的發(fā)展而發(fā)展，個人權(quán)利保護(hù)的利益與社會利益發(fā)生沖突時，侵權(quán)責(zé)任法的價值取向基準(zhǔn)更多的應(yīng)該是側(cè)重于對社會利益的考量。因此，在學(xué)校體育傷害事故中，學(xué)校、受害學(xué)生均沒有過錯時，學(xué)校不承擔(dān)公平責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平。

5.3 對公平責(zé)任原則的抗辯

在體育運(yùn)動中不適用公平責(zé)任原則，也有法理上的抗辯依據(jù)。盡管《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》沒有在立法上確立受害人同意和甘冒風(fēng)險的抗辯條款，但在學(xué)者的立法草案中卻明確涉及。在梁慧星教授主持的《中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿》中第17條規(guī)定：“受害人同意加害人對其實(shí)施加害行為或者自愿承擔(dān)危險及相應(yīng)后果的，加害人不承擔(dān)民事責(zé)任。加害行為超過受害人同意范圍的，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。受害人同意的內(nèi)容違反法律和善良風(fēng)俗的，不發(fā)生免除加害人民事責(zé)任的效力[17]?！痹摋l款若作用在體育運(yùn)動中，可以視為受害人同意，王澤鑒教授在解釋“被害人的允諾”時，也舉了體育運(yùn)動的案例：“運(yùn)動競賽符合游戲規(guī)則時，其侵害他人身體健康，仍得阻卻違法[11]。”而楊立新教授主持的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》第28條不僅與梁慧星稿第17條異曲同工，而且更是明確規(guī)定了適用體育運(yùn)動：“受害人明確同意對其實(shí)施加害行為，自愿承擔(dān)損害后果的，或者自甘風(fēng)險，行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。加害人超過受害人同意范圍的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；受害人自愿承擔(dān)損害的內(nèi)容違反法律或者社會公共道德的，不得免除行為人的侵權(quán)責(zé)任。參加或者觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔(dān)損害后果，適用本條第一款的規(guī)定，但行為人違反體育運(yùn)動或者管理規(guī)則，故意或者重大過失造成的損害除外。[14]”在立法方面，教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第12條的規(guī)定更為明確，該條規(guī)定學(xué)生因參與本身具有對抗性或風(fēng)險性的體育競賽活動而發(fā)生傷害事故時，在學(xué)校與受害學(xué)生等各方當(dāng)事人均無過錯的學(xué)校體育傷害事故中，學(xué)校不承擔(dān)法律責(zé)任。

以上雖是學(xué)理解釋或是層次較低的部門規(guī)章，但都排除了公平責(zé)任原則在體育運(yùn)動中的適用。值得注意的是，也有一些法院在審理體育運(yùn)動中的人身損害賠償案件中，并不依據(jù)公平責(zé)任原則，且已形成趨勢。美國在處理學(xué)生傷害事故案件時，主要依據(jù)過錯責(zé)任原則進(jìn)行審理。如果法律上沒有規(guī)定學(xué)校額外的義務(wù)，則學(xué)校沒有確保學(xué)生和學(xué)校其他成員安全的義務(wù)，法院并不是對每一起學(xué)生傷害事故都追究學(xué)校的責(zé)任，而僅僅追究由于學(xué)校的故意或者過失而導(dǎo)致學(xué)生受傷害的責(zé)任。只有原告證明學(xué)校未盡法定的謹(jǐn)慎義務(wù)，學(xué)校方承擔(dān)民事責(zé)任。因此，研究者認(rèn)為，在學(xué)校體育傷害事故乃至體育運(yùn)動中的人身損害這類侵權(quán)案件中不適用公平責(zé)任原則，這也將是我國的立法趨勢和司法實(shí)踐的趨勢。如果一定要有人為意外的體育人身損害事故買單的話，惟一的出路就是完善體育保險制度，將體育風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給社會。

6 體育運(yùn)動中人身傷害責(zé)任的抗辯

前述體育運(yùn)動中人身損害不應(yīng)適用公平責(zé)任原則的理由中，提出有受害人同意和甘冒風(fēng)險的抗辯。研究者曾代理過南京市足球協(xié)會參與一起體育運(yùn)動中的人身損害賠償案件的審理：

【案例】中國足球協(xié)會舉辦全國丙級(業(yè)余隊(duì))足球競賽，南京市足球協(xié)會承辦了南京賽區(qū)的比賽。比賽中，陳某形成單刀，對方守門員棄門撲救，兩人相撞在一起，導(dǎo)致陳某小腿脛骨腓骨骨折，花費(fèi)手術(shù)及治療費(fèi)等3萬多元。陳某以南京市足球協(xié)會為被告提起訴訟，訴至南京市鼓樓區(qū)人民法院。處理結(jié)果：原告首先提出被告具有過錯，但被被告一一駁回。被告認(rèn)為該人身損害是意外，當(dāng)事人都沒有過錯，但該案不應(yīng)適用公平責(zé)任原則，否則將不會有人愿意舉辦這樣的公益活動，并以受害人同意加以抗辯。最后，法庭依甘冒風(fēng)險原則駁回原告的訴訟請求。

受害人同意和甘冒風(fēng)險都是阻卻違法的抗辯理由，司法實(shí)踐中也都有適用在體育運(yùn)動中的案例。兩者都是自愿的行為，都是在當(dāng)事人都沒有過錯的情況下才能適用，因?yàn)槿粲羞^錯的話則適用過錯責(zé)任原則即可，但兩者還是有區(qū)別的。

受害人同意，即是允諾(承諾)阻卻違法(volentino fit injuria)，是各國公認(rèn)的基本原則[11]。在體育運(yùn)動中可適用受害人同意進(jìn)行抗辯，如丹寧大法官所述：“我同意在正常的拳擊賽中對這些所遭受的傷害都不具有起訴的依據(jù)，因?yàn)槊恳幻瓝羰侄甲栽甘棺约撼惺鼙荣悓λ斐梢馔鈧Φ娘L(fēng)險。自愿招致?lián)p害者不得主張所受的損害?！辈贿^，丹寧進(jìn)一步說：“但是他并沒有使自己承受超出當(dāng)時情況下不合比例的、殘忍毆打的風(fēng)險。實(shí)施該暴行的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)姆韶?zé)任，除非他能夠證明這是意外或者為了自衛(wèi)。”換句話說，受害人同意，是明知或應(yīng)當(dāng)知道即將受到他人的傷害，但仍同意接受相應(yīng)的后果。不過，受害人只是同意在規(guī)則范圍內(nèi)自己可能遭受他人的侵害，即前提必須是有關(guān)當(dāng)事人(對手、隊(duì)友、裁判員等)都盡了應(yīng)盡的注意義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。因?yàn)椋＠砀嬖V我們，對于違反了注意義務(wù)，或有悖于一個理性的人所做出的錯誤選擇而造成的損害，即超出預(yù)計的損害，受害人是不會同意的。當(dāng)然，若受害人確實(shí)是同意或自愿的，比如自己已有傷病，但仍“帶傷堅持戰(zhàn)斗”，在不存在其他過失的情況下，受害人應(yīng)對自己承擔(dān)“帶傷堅持戰(zhàn)斗”的后果表示同意。不過，當(dāng)事人若刻意隱瞞自身的生理或病理缺陷，仍參加不適合自身?xiàng)l件的體育運(yùn)動，其本身就具有過錯。

甘冒風(fēng)險，亦稱自甘風(fēng)險，自愿承擔(dān)危險等，是指被告以原告知道或至少應(yīng)該知道自己所介入的風(fēng)險，因此不能因風(fēng)險的實(shí)現(xiàn)而主張權(quán)利的抗辯理由。它已作為合理的免責(zé)事由被英美法國家和歐洲等國家法律所接受。例如，《美國侵權(quán)行為法重述(第二次)》第496A條規(guī)定：“原告就被告的過失或者不計后果行為而導(dǎo)致傷害的危險自愿承擔(dān)的，不得就該傷害請求賠償?！薄栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?068條規(guī)定：“在進(jìn)行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運(yùn)動規(guī)則的重大違反，不承擔(dān)任何責(zé)任。”體育運(yùn)動的參賽者既有可能被人傷害，也有可能傷害他人，甚至還可能自己傷到自己，因此，體育運(yùn)動充滿風(fēng)險。與受害人同意相同，甘冒風(fēng)險，是自愿承擔(dān)體育運(yùn)動中不可預(yù)知的固有風(fēng)險，而并非有關(guān)當(dāng)事人違反注意義務(wù)所帶來的風(fēng)險。

一般來說，受害人同意的是即將或已經(jīng)發(fā)生在自己身上的損害，甘冒風(fēng)險是指明知有風(fēng)險但也不回避，而風(fēng)險并非一定發(fā)生，若不幸發(fā)生了風(fēng)險也只能自己承擔(dān)。受害人同意往往適用于有競賽規(guī)則支撐的體育競賽，甘冒風(fēng)險不僅適用于競技體育，還可以廣泛適用在其他體育領(lǐng)域，比如，野外攀巖、潛水、熱氣球等。

受害人同意和甘冒風(fēng)險的原則，都是要求受害人自己承擔(dān)責(zé)任，是對公平責(zé)任原則的抗辯。在體育運(yùn)動中，只要參與者盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，當(dāng)損害發(fā)生時就不應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任原則來分擔(dān)損害，而適用損害自擔(dān)則更為公平合理。這一方面，有利于體育事業(yè)的健康發(fā)展，保障了公眾的利益；另一方面，也符合“經(jīng)濟(jì)成本原則”，即對于這種難以避免的風(fēng)險發(fā)生的傷害由受害者本人來承擔(dān)，將節(jié)約許多時間和其他訴訟成本。從社會總體上看，公平責(zé)任原則與自甘風(fēng)險原則對于每個體育人員所獲得的及付出的利益比例大致相當(dāng)，而公平責(zé)任原則徒增訴訟成本[16]。

7 結(jié)束語

體育需要法制，而法制也應(yīng)保障體育的正常發(fā)展。體育運(yùn)動紛繁復(fù)雜，所造成的人身傷害也多種多樣。在侵權(quán)法的視角下，當(dāng)事人有過錯的，當(dāng)然承擔(dān)過錯責(zé)任。沒有過錯的情況下，對于因身體對抗引發(fā)的人身損害不能適用嚴(yán)格責(zé)任原則，但因物件致使人身損害的情況則另當(dāng)別論。對于公平責(zé)任原則，在體育運(yùn)動中不應(yīng)適用。鑒于目前國內(nèi)司法實(shí)踐中尚存是否適用公平責(zé)任原則的不同判例，建議盡快出臺司法解釋，以利于國家的法制統(tǒng)一。另外，教育部的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第12條，雖然在體育運(yùn)動中摒棄了公平責(zé)任原則，但由于法律效力太低，只能參照適用。因此，有必要將該條款的地位上升至法律，即在制訂民法典或修訂侵權(quán)責(zé)任法時，明確體育運(yùn)動中的人身損害的抗辯事由。

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AnalysisonPersonalInjuryLiabilityinSportsfromthePerspectiveofTortLaw

TANG Wei-dong

Sports is artificial created physical activity,it’s purpose is to surmount self and strengthen physical fitness.It’s often reflected in the form of athletics.Relative to other social activities,it not only owns some particularities,but also some internal risks.Therefore,there will often be several personal injury accidents happened in sports.However,in judicial practice,it appears a problem that similar cases bring about different verdicts.From the perspective of Tort Law,the personal injury in sports should apply to the principle of fault liability and apply to strict liability partly.It suggests to enact judicial interpretation or related legislation to safeguard public sports interests and uniformity of law in China.

sports;personalinjury;TortLaw

1000-677X(2014)01-0034-07

2013-11-06；

：2013-12-10

湯衛(wèi)東(1963-)，男，江蘇鹽城人，教授，博士，博士研究生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)轶w育法學(xué)和國際大眾體育，E-mail：twd.1963@163.com。

上海師范大學(xué) 體育學(xué)院，上海 200234 Shanghai Normal University，Shanghai 200234，China.

G80-05

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