劉傳金，李建平

摘 要：本文原刊于《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年12月。隨著社會主義法制化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家取得了前所未有的成績。然而，抽象行政行為在進(jìn)程中出現(xiàn)了延緩構(gòu)建社會主義法制化國家步伐的情形，鑒于此，針對抽象行政行為的可訴性展開探索研究。

關(guān)鍵詞：抽象行政；可訴性；必要性；司法審查

在學(xué)界，行政行為一直被劃分為抽象行政行為和具體行政行為，按照《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定，具體行政行為屬于可訴行政行為，同時，并明確針對抽象行政行為做出了“不可訴”的限定。這一限定本身存在明顯的法律缺陷，一是違反了我國現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！钡囊?guī)定，《憲法》的這條規(guī)定業(yè)已為我國的行政訴訟法指明了立法思路及方向，即原則上一切行政行為皆應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。二是違反了國際社會對抽象行政行為的通行做法，即違反了國際社會針對抽象行政行為作出的可訴性規(guī)定。隨著我國加入WTO，抽象行政行為勢必面臨著根本性的改變，根據(jù)WTO的規(guī)則要求，司法機(jī)制是解決爭端的最終機(jī)制。在歷經(jīng)萬難方得以最終加入WTO，鑒于此，不能讓抽象行政行為演化為阻礙依法行政的絆腳石。

1 我國對抽象行政行為的有關(guān)規(guī)定

抽象行政行為，指行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章以及制定、發(fā)布針對不特定對象具有反復(fù)適用性和普遍約束力的決定、命令的行政行政行為。抽象行政行為較之于具體行政行為主要區(qū)別在于：對象是否特定、是否具有普遍約束力、是否具有反復(fù)適用性。作為學(xué)理概念，具體是指行政機(jī)關(guān)對非特定對象具有普遍約束力并且可以反復(fù)適用的規(guī)范性文件的行為。【1】抽象行政行為包括國務(wù)院制定、發(fā)布的行政法規(guī)，國務(wù)院各部委制定發(fā)布的部門規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市人民政府制定發(fā)布的地方規(guī)章，各級各類委辦局機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等行為。現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定，具體行政行為被確定為可訴行政行為，卻把抽象行政行為排除在可訴行政行為的門檻之外。致使抽象行政行為缺乏法律監(jiān)督，極易滋生弊病叢生。比如：在具體的行政立法中容易出現(xiàn)地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義。導(dǎo)致了錯誤行政合法化，損害了國家和人民的利益，摧毀了法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一性。由于程序的缺失和立法質(zhì)量不高，導(dǎo)致法規(guī)相互矛盾，權(quán)限不清甚至嚴(yán)重越權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。當(dāng)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件方面，也存在著些許問題?！?】表現(xiàn)在制定主體混亂，很大隨意性，越權(quán)情況嚴(yán)重等等。同時，在行政立法中重復(fù)立法較為普遍及嚴(yán)重。美國法學(xué)家龐德說過：“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對于今天的任務(wù)有多大的價值，還要問一問，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務(wù)?！薄?】在倡導(dǎo)依法治國，建設(shè)法治國家的前提下，勢必承擔(dān)因抽象行政行為不可訴而導(dǎo)致的不良后果。馬克思主義哲學(xué)關(guān)于事物發(fā)展理論告誡我們，新生事物（限國內(nèi)）的產(chǎn)生、成長以及不斷發(fā)展史需要一個漫長的過程，科學(xué)合理的新生事物具有極強(qiáng)的生命力，勢必經(jīng)歷一個由小到大、由弱到強(qiáng)的過程。猶如抽象行政行為目前在國內(nèi)所處的位置一樣，正如早晨八九點(diǎn)鐘的太陽，冉冉升起，最終勢必形成星火燎原之勢。

2 發(fā)達(dá)國家對抽象行政行為的普遍做法

從發(fā)達(dá)國家的立法和司法實(shí)踐來看，多數(shù)發(fā)達(dá)國家采取了“有權(quán)利就有救濟(jì)”的行政法原則出發(fā)，將抽象行政行為納入訴訟范圍之中。英國對于所有行政行為一旦超出法律規(guī)定的權(quán)限，法院就有權(quán)行使審查權(quán)。法院可以根據(jù)自身的法律意識和有關(guān)公平正義的觀念，對議會授權(quán)法進(jìn)行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更廣泛和更深的立法意圖。法國行政訴訟范圍由判例生成而非成文法來確定。根據(jù)判例，一般私法、立法以及國家和政治行為，例如提出法律案，解散議會等，并未將抽象行政行為排除在在行政訴訟外。德國，抽象行政行為被列為行政行為的一個種類，被納入行政受案范圍。同時只規(guī)定了公民無權(quán)針對行政機(jī)關(guān)的違憲行為或行政機(jī)關(guān)的私法行為和事關(guān)政治利益、宗教利益、文化利益等方面的行為提起行政訴訟。由此可見，將抽象行政行為納入司法監(jiān)督范疇是西方法治發(fā)達(dá)國家的共同選擇。在國際化的發(fā)展趨勢推動下，將抽象行政行為納入司法審查和訴訟受案范圍將成為一種必然趨勢，終將發(fā)展成為“已然”狀態(tài)。

3 抽象行政行為納入行政訴訟的必要性和可行性

“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會給人們的弱點(diǎn)以極大誘惑，使他們動輒奪取權(quán)力，借以使他們免于服從他們自身所頒布的法律，并且在法律制定和執(zhí)行時，使法律適合于他們的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有所不同的利益，違反了社會和政府的目的?！薄?】由此可見，將抽象行政行為納入行政訴訟的緊迫性和必然性不容忽視，甚至業(yè)已到了不可不納入行政訴訟的范圍。那么，針對抽象行政行為納入行政訴訟必要性體現(xiàn)在何處，我們不妨從以下幾個方面進(jìn)行分析。一、將抽象行政行為排除在受案范圍之外，非但與國際通行做法的發(fā)展趨勢相悖，同時，也不利于行政機(jī)關(guān)的實(shí)際工作。二、不利于國家法制的統(tǒng)一。因?yàn)樵谥贫ǔ橄笮姓袨闀r，行政機(jī)關(guān)勢必從本部門的利益及其部門職能出發(fā)，往往容易造成忽視其他法律，造成部門間所作出的抽象行政行為不協(xié)調(diào)、矛盾甚至沖突，影響整個國家法律體系的完整性和統(tǒng)一性。三、容易導(dǎo)致行政相對人利益受損而維權(quán)無門的尷尬現(xiàn)象。因?yàn)槌橄笮姓袨楸慌懦谛姓V訟范圍之外，任何公民、法人和組織又要受其監(jiān)督和約束，一旦這一抽象行政行為對行政相對人的公民、法人和組織的權(quán)益造成了損害，法院只能處于“心有余而力不足”的愛莫能助的尷尬境地，必然意味著他們將維權(quán)無門，只能自認(rèn)倒霉，違背了“有權(quán)利就有救濟(jì)”的原則，這是一個法治國家最不能容忍的。四、法院行使司法監(jiān)督權(quán)受到了阻礙。抽象行政行為屬于被排除司法審查范圍之外的，法院無權(quán)對其進(jìn)行審查，一旦某一抽象行政行為的制定并被執(zhí)行了，如果它存在不妥之處甚至出現(xiàn)了違憲、違法或違規(guī)，法院依舊處于對其“無能為力”的境地，即使它給政府和人民帶來了不可估量的損失，在行政機(jī)關(guān)自身未作出取消之前，它依然對行政相對人起著監(jiān)督和約束作用。同時，它的存在不但影響著行政機(jī)關(guān)工作效率，而且也會一步一步消弱行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。五、抽象行政行為展開司法審查并納入訴訟范圍有利于震懾行政機(jī)關(guān)“有法不依”的行為。在建設(shè)社會主義法治國家的今天，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)是構(gòu)建社會主義法制化道路上的領(lǐng)頭羊和忠實(shí)踐行者，作為國家公權(quán)力代表人民行使權(quán)力時理應(yīng)本著對黨和人民事業(yè)高度負(fù)責(zé)的態(tài)度成為“有法必依”的表率，不應(yīng)在法制化進(jìn)程中出現(xiàn)消極狀態(tài)甚至阻礙依法治國的前進(jìn)步伐。以上所述，將抽象行政行為列為司法審查以及納入行政訴訟范圍業(yè)已具備必然性，不可不察。鑒于目前各國對抽象行政行為所做出的通行做法及其發(fā)展趨勢和我國行政訴訟的發(fā)展現(xiàn)狀而言，將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的主客觀條件已經(jīng)成熟并且是可行的。（一）、西方發(fā)達(dá)國家在抽象行政行為納入司法審查和行政訴訟方面所取得的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，為我們提供了較為成熟和寶貴經(jīng)驗(yàn)。同時，發(fā)達(dá)國家把抽象行政行為納入司法審查和行政訴訟范圍，同樣不是一蹴而就的，也是經(jīng)歷了一個較長時期發(fā)展而來的，正所謂：“羅馬不是一日建成的”。我國當(dāng)前正處于以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的發(fā)展關(guān)鍵期，同時倡導(dǎo)依法治國、建設(shè)社會主義法制國家本身就注定了各項(xiàng)法律無法到達(dá)真正完善的程度，故而，抽象行政行為暫時處于被納入司法審查和行政訴訟范圍的門檻史也終將過去。（二）、我國現(xiàn)行的行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐業(yè)已奠定了審查抽象行政行為的基礎(chǔ)，為將抽象行政行為納入行政訴訟夯實(shí)了堅(jiān)實(shí)的基石。行政復(fù)議法明確規(guī)定了規(guī)章以下的抽象行政行為應(yīng)納入行政復(fù)議的范圍之內(nèi)，為抽象行政行為納入行政訴訟范圍打下了良好基礎(chǔ)。與此同時，行政訴訟實(shí)踐為將抽象行政行為納入行政受案范圍也作了良好鋪墊，行政相對人通過對抽象行政行為的質(zhì)疑案業(yè)已出現(xiàn)。如長沙律師劉明辦理中國電信天翼手機(jī)遭遇“全國本地被叫最貴資費(fèi)案”等。實(shí)踐在不斷的豐富與總結(jié)中方可成為理論，同時，驗(yàn)證著理論的正確性，最終才能上升為正確的理論，從而形成理論反過來具備了指導(dǎo)實(shí)踐的能力。（三）、從人民法院的角度來看，由于經(jīng)過多年的行政訴訟司法實(shí)踐，不但法院積累了豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，而且其行政審判工作人員的專業(yè)水平大大提高，具備了對抽象行政行為進(jìn)行審查的能力。【5】在長期的審判實(shí)踐活動中，也逐漸掌握了針對行政行為進(jìn)行司法審查的能力，為保障行政機(jī)關(guān)作出正確的行政行為奠定了保駕護(hù)航的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。這為司法審查抽象行政行為打下了良好的主客觀條件，進(jìn)一步促使了將抽象行政行為納入行政訴訟范圍成為可行的司法行為。（四）、從行政機(jī)關(guān)角度來看，行政機(jī)關(guān)行政行為活動的效率的提高應(yīng)建立在法治基礎(chǔ)之上的，若因行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為偏離這一基礎(chǔ)，則行政機(jī)關(guān)的一切行為活動毫無效率可言。（五）、在依法治國理念不斷深入人心的今天，人民群眾的民主法治思想不斷增強(qiáng)，知法、懂法能力不斷提升，守法、護(hù)法意識不斷覺醒。為依法治國、構(gòu)建社會主義法制國家奠定了牢不可摧的群眾基礎(chǔ)。同時，近年來行政管理的各個領(lǐng)域出臺了大量的法律、法規(guī)，為法院審查抽象行政行為提供了立法依據(jù)，奠定了抽象行政行為被納入行政訴訟范疇的理論和制度基礎(chǔ)。

綜上所述，司法權(quán)若不能享有對行政審查的獨(dú)立權(quán)，必將造成司法無能和行政無法、無度的雙重惡性循環(huán)，法治必將成為一紙空談。從權(quán)力關(guān)系而言，行政訴訟建立了權(quán)力制約機(jī)制?！?】而行政訴訟法將抽象行政行為拒之法院受案范圍之門外，造成了審判監(jiān)督必然的殘缺與不完整性，因此，把抽象行政行為納入司法審查，業(yè)已成為司法公正和保障人民正當(dāng)權(quán)益的現(xiàn)實(shí)要求，也將是行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢。（本文原刊于《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年12月）

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作者簡介

劉傳金，（1982-），男，安徽壽縣人，研究生，講師。四川師范大學(xué)。研究方向：憲法與行政法，法理學(xué)，刑法學(xué)等。

李建平，（1983-），男，四川閬中人，研究生，助教。四川師范大學(xué)。研究方向：憲法與行政法學(xué)，法理學(xué)，刑法學(xué)等。