黃靖渝

摘 要：近年來，公司管理層為追求短期的巨大利益，忽視風險控制，做出的投資決策最終導致公司遭受巨大損失，嚴重損害了廣大投資者的利益。勤勉義務(wù)要求公司董事和高管本著善意，以合理的注意和謹慎做出有利于公司最佳利益的決策，并合理謹慎地管理和監(jiān)督公司，及時發(fā)現(xiàn)和避免公司其他成員做出不利于公司利益的行為。在全球呼吁加強公司治理的大環(huán)境下，這無疑對董事和高管勤勉履職、經(jīng)營公司提出了更高的要求。

關(guān)鍵詞：公司治理；勤勉義務(wù)；司法審查；行政約束；內(nèi)部控制

公司治理結(jié)構(gòu)就是對公司的各個參與者進行責任和權(quán)利的分布，以達到各個利益相關(guān)者之間利益的最佳平衡，公司治理結(jié)構(gòu)的主要構(gòu)成部分包括董事會、經(jīng)理層、股東以及公司員工等其他利益相關(guān)者。勤勉義務(wù)在公司治理中的價值，尤其是在“董事會中心主義”的公司治理下，成為了約束董事權(quán)力擴張，保護公司和股東利益的制約機制。

一、勤勉義務(wù)的起源和概念

一般認為，勤勉義務(wù)的概念起源于英美法系中董事的“注意義務(wù)”，在英國《2006年公司法》第174條中又被稱為注意、技能和勤勉義務(wù)，因此根據(jù)英美法上的理解，注意義務(wù)的含義是公司董事在履行職責時應(yīng)當展現(xiàn)出合理的謹慎、技能和勤勉，如果董事在履行職責時沒有盡到合理的謹慎造成公司損失的，應(yīng)當對公司承擔賠償責任。[1]在英美法中，注意義務(wù)最早是侵權(quán)法對侵權(quán)行為人因過失而施以的民事賠償責任。[2]隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)分離，公司管理層代理股東執(zhí)行公司事務(wù)，因而產(chǎn)生了代理問題，且公司股權(quán)越分散，代理問題越突出，代理成本越大。[3]為了解決代理問題，減少代理成本，英美法系通過一系列的法律規(guī)則約束公司董事和高管，而董事的信義義務(wù)就是其中一項重要的法律規(guī)則。

二、勤勉義務(wù)的主體

我國《公司法》第147條規(guī)定的勤勉義務(wù)主體包括董事、監(jiān)事和高級管理人員，《公司法》第216條又對高級管理人員的范圍進行了列舉。雖然《公司法》對監(jiān)事施以了勤勉義務(wù)，但筆者認為勤勉義務(wù)規(guī)則主要還是為了規(guī)制董事和高管的行為。一是許多公司的內(nèi)部董事都有兼任高管職務(wù)，董事和高管在一定程度上是重疊的；二是監(jiān)事目前在我國公司治理中的并沒有對董事和高管的行為起到有效的監(jiān)督作用，對本就地位孱弱的監(jiān)事施以嚴格的勤勉義務(wù)，不僅不會提升監(jiān)事的監(jiān)督職能，反而還會對公司人員擔任監(jiān)事的積極性產(chǎn)生負面影響。因此，筆者主要討論的重點是董事和高管的勤勉義務(wù)。

三、勤勉義務(wù)的內(nèi)容

根據(jù)勤勉義務(wù)涉及到的職責范圍，其內(nèi)容可以主要分為兩大部分：經(jīng)營決策職責和監(jiān)管職責[4]。經(jīng)營決策職責是董事和高管因決策失誤導致公司遭受損失時所應(yīng)承擔的責任，實踐中對該種責任的判定也是最難把握的。對董事和高管的經(jīng)營職責的審查，如果過于嚴格，可能會使董事和高管的經(jīng)營決策過于保守，錯失良好的商業(yè)機會，反而不利于公司的發(fā)展；如果過于寬松，董事和高管又可能出現(xiàn)松懈、疏忽大意，損害公司利益。所以英美法國家通常對董事和高管的經(jīng)營行為只進行形式上的審查而不進行實質(zhì)上的審查，因而注重形式審查的商業(yè)判斷規(guī)則得以在英美法系中被普遍應(yīng)用。

作為勤勉義務(wù)內(nèi)容的另一大部分，監(jiān)管職責，則在各國立法實踐中有著比經(jīng)營職責更加清晰和明確的規(guī)定。監(jiān)管職責要求董事會及其董事，包括內(nèi)部董事和外部董事，應(yīng)當重點關(guān)注和加強企業(yè)內(nèi)部控制制度的建設(shè)。如果企業(yè)沒有建立完善的內(nèi)部控制與監(jiān)督機制，董事應(yīng)當承擔監(jiān)管失職的責任。根據(jù)勤勉義務(wù)對董事的要求，勤勉義務(wù)主要有三個方面的內(nèi)容，包括注意義務(wù)、技能義務(wù)以及勤勉義務(wù)。[5]

四、商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則是關(guān)于董事作出決議時就其過失是否承擔責任的判斷標準，這是由美國法院在司法實踐中所確立，也是美國公司法上的一大特色[6]。只要董事作出決議時滿足幾個條件，其就能免于承擔過失責任，這些條件包括沒有“利益沖突”、“善意地相信該決議符合公司的最佳利益”、“決策程序全面充分”。[7]商業(yè)判斷規(guī)則的本質(zhì)是法院假定董事會作出的決議是善意的并且符合公司的最佳利益。[8]這樣的假定在司法審判中的體現(xiàn)就是原告承擔董事違反注意義務(wù)的舉證責任，原告需要證明董事作出的決議不滿足上述其中一個或者幾個條件，然后法院在對董事作出的決議進行實質(zhì)性的審查。

有學者認為，商業(yè)判斷規(guī)則的運用彌補了美國立法上客觀標準適用的困難，一方面可以督促董事在進行決策時需要足夠的勤勉、謹慎；另一方面也保證了董事不會承擔過多的決策風險，避免因過分謹慎錯失商業(yè)良機。[9]總的來說，隨著商業(yè)判斷規(guī)則的適用，在美國關(guān)于董事因違反注意義務(wù)而受到責任追究的案例變得越來越少。[10]

五、我國勤勉義務(wù)立法現(xiàn)狀

公司治理規(guī)則的法律淵源一般見于法律、行政法規(guī)、司法裁判以及證券交易所或者各類行業(yè)協(xié)會發(fā)布的最佳實踐等規(guī)則中。[11]

（一）法律層面

涉及勤勉義務(wù)的法律主要有《公司法》和《證券法》。首先，《公司法（2014修訂）》關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定主要集中在第147條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！钡?12條規(guī)定了董事出席董事會的勤勉義務(wù)，因此也被認為是《公司法》對勤勉義務(wù)進一步的具體規(guī)定。從147條和149條的規(guī)定也能看出，董事的勤勉義務(wù)也可根據(jù)公司具體情況在公司章程中進行更加明確的規(guī)定。其次，《證券法》第68條規(guī)定針對上市公司高級職員規(guī)定了信息披露的具體義務(wù)，這也是勤勉義務(wù)在信息披露中的具體體現(xiàn)。此外，《證券法》第152條規(guī)定專門針對的是證券公司高級職員的勤勉責任，明確了其勤勉義務(wù)的審查機構(gòu)為證監(jiān)會。

但是，《公司法》對勤勉義務(wù)的規(guī)定也暴露出了一些缺陷?！豆痉ā穼⒍?、監(jiān)事和高級管理人員的勤勉義務(wù)進行統(tǒng)一的規(guī)定，忽略了這三者在公司中扮演著不同的角色、面對著不同的問題，把他們的義務(wù)畫上等號的做法會增加法院適用勤勉義務(wù)規(guī)則的難度，增加法律適用的不確定性。[12]具體而言，享有公司經(jīng)營管理權(quán)的董事、經(jīng)理層，其勤勉義務(wù)的要求主要體現(xiàn)在合理行使經(jīng)營管理權(quán)；而享有監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事，其勤勉義務(wù)關(guān)注的重點則是監(jiān)督權(quán)的行使是否適當。[13]因此，《公司法》對勤勉義務(wù)的粗糙規(guī)定難免使其流于形式。

（二）監(jiān)管部門層面的規(guī)則和文件

雖然立法層面的勤勉義務(wù)規(guī)定原則性較強并且不夠具體，但是在中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的一些部門規(guī)章、指導性文件以及政策解讀中也能找到不少關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定。證監(jiān)會是我國公司治理深化改革的領(lǐng)導者，證監(jiān)會是在勤勉義務(wù)規(guī)則執(zhí)行中扮演的角色比法院更加重要。其中，由證監(jiān)會與國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會于2002年聯(lián)合頒布的《上市公司治理準則》以及證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引（2014年修訂）》對董事的勤勉義務(wù)作出了較為細致的規(guī)定。

《治理準則》細化董事勤勉義務(wù)的規(guī)定有以下幾個方面：第一，對董事的履職提出了時間和精力上的要求；第二，對董事知識上的要求；第三，增加了董事責任免除的規(guī)定，一是異議董事的免責情形，二是董事責任保險的保護?！渡鲜泄菊鲁讨敢?014修訂）》第98條對董事的勤勉義務(wù)作出了更加具體的規(guī)定。

筆者對我國關(guān)于董事勤勉義務(wù)的立法狀況進行了簡單的梳理?？偟膩碚f，勤勉義務(wù)規(guī)則的詳盡程度隨著文件的法律效力遞減而遞增，有學者指出雖然證監(jiān)會和證券交易所制定的規(guī)則一定程度上彌補了立法層面對勤勉義務(wù)規(guī)定的不足，但其并不具有法律效力，在司法案件中能否作為裁判依據(jù)也存有疑問。[14]但是，從目前現(xiàn)行有效的規(guī)則中，均沒有關(guān)于董事勤勉義務(wù)判斷標準的規(guī)定。

六、現(xiàn)階段勤勉義務(wù)在公司治理中的不足

在法律、法規(guī)和各種規(guī)范性文件的層面，可用于司法救濟的勤勉義務(wù)規(guī)則過于籠統(tǒng)和模糊。實踐中運用勤勉義務(wù)規(guī)則尋求救濟的案例并不多見，法院對于此類案例也是選擇性的回避。但是，勤勉義務(wù)所涉范圍廣泛，并不是僅僅包括決策職責，勤勉盡責也不是要求董事和高管做的每一項商業(yè)決策都能使公司盈利。勤勉義務(wù)關(guān)注的重點是董事和高管做出一項決策時是否已履行完整、充分的決策程序（due process）。

在證監(jiān)會行政監(jiān)管層面，證監(jiān)會制定的規(guī)則反映出證監(jiān)會對規(guī)制上市公司董事和高管勤勉盡責有一套較為成熟和完善的體系。雖然行政權(quán)力能夠?qū)局卫磉M行強有力的干預并在一定程度上促使公司的內(nèi)部機制合法有效的運作，但是此種干預畢竟屬于外部干預，無法協(xié)調(diào)公司內(nèi)部各個利益主體之間的矛盾和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此外，行政權(quán)力的過度擴張極易滋生機會主義和道德風險，并且我國缺乏對行政權(quán)力有效的約束和監(jiān)督機制。

七、完善勤勉義務(wù)在我國公司治理表現(xiàn)中的替代性方案

（一）建立明確的勤勉義務(wù)司法審查標準

首先，如前文所述，針對《公司法》及其相關(guān)部門法上關(guān)于勤勉義務(wù)規(guī)則籠統(tǒng)的規(guī)定，筆者認為，《公司法》等效力較高的法律應(yīng)對勤勉義務(wù)做出進一步的闡釋，即對勤勉義務(wù)的審查標準有一個大致的規(guī)定，確立司法機關(guān)理解和適用勤勉義務(wù)規(guī)則的基調(diào)。關(guān)于審查標準的選擇，筆者建議當前我國應(yīng)當采用客觀標準為主、主觀標準為輔的審查方式。采用客觀為主、主觀為輔的審查標準，既可以讓董事和高管的能力保持在社會平均值，又可以督促能力水平更高的董事和高管最大限度地為公司利益行事。

其次，即使在《公司法》層面上確立了勤勉義務(wù)的審查標準，該標準也不屬于直接通過適用法條就能夠在個案中判斷出孰是孰非的準則，“普通人在類似情況下應(yīng)盡的合理注意義務(wù)”的表述本來就很抽象。該審查標準也要放在具體案例中結(jié)合公司的性質(zhì)和規(guī)模、公司管理組織、董事的數(shù)量以及董事的類型等方面具體分析。此外，最高法院還可以搜集整理相關(guān)案例，甄選出關(guān)于勤勉義務(wù)的典型案例以指導案例的形式頒布，供下級法院斟酌適用。同時，如前文所述，證監(jiān)會和證交所出臺的相關(guān)文件中對董事和高管勤勉履職的行為做出了細化的要求，這些細化要求也可以作為法院在個案中實際考察董事和高管勤勉義務(wù)的參照。

（二）引進商業(yè)判斷規(guī)則

在美國的公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會主義盛行使得董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中處于強勢地位，美國并沒有同大陸法系一樣的監(jiān)事會，董事本身就負有互相監(jiān)督的職能。于是，商業(yè)判斷規(guī)則作為一項衡平機制而出現(xiàn)，一方面是法院避免評判一項商業(yè)決策的好壞，另一方面也是為了保護董事免于承擔過重的責任，鼓勵公司進行商業(yè)開拓、采取合理的商業(yè)冒險。筆者建議我國引入商業(yè)判斷規(guī)則，該規(guī)則的使用能增強抽象法律規(guī)則的可操作性。

（三）加強公司內(nèi)部控制的建設(shè)

涉及經(jīng)營決策的勤勉謹慎僅是勤勉義務(wù)內(nèi)容的一個方面，現(xiàn)代企業(yè)制度不僅要求董事和高管負責戰(zhàn)略決策和對外經(jīng)營決策，還要對公司的內(nèi)部的人員、機關(guān)及其活動進行控制和監(jiān)督，而后者正是公司內(nèi)部控制所涉及的內(nèi)容。內(nèi)部控制旨在保證企業(yè)的經(jīng)營管理合法合規(guī)、資產(chǎn)安全、財務(wù)報告以及相關(guān)信息真實完整，提高運營效率，并促進企業(yè)實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略而制定的一套企業(yè)內(nèi)部機制。董事會的監(jiān)管職能主要表現(xiàn)在建立健全公司的內(nèi)部控制制度方面，從而保證董事會在適當決定之前能夠知悉各種重要的信息，以防止可能的風險和失誤發(fā)生。良好的內(nèi)部控制制度應(yīng)當包含合理的戰(zhàn)略管理制度、風險管理制度、薪酬管理制度等，并且董事和高管的薪酬激勵措施應(yīng)當與戰(zhàn)略管理、風險管理等掛鉤，以保證內(nèi)部控制制度得到有效的執(zhí)行。

（四）司法約束機制和行政約束機制的平衡

如前文所述，勤勉義務(wù)規(guī)則在我國的司法實踐和行政監(jiān)管實踐中體現(xiàn)出兩種截然不同的發(fā)展路徑。如何平衡司法約束機制和行政約束機制在規(guī)制勤勉義務(wù)中的作用和效果，也是提高和完善我國當前勤勉義務(wù)規(guī)則的重要問題。強大的行政干預和消極的司法介入，不單單體現(xiàn)在勤勉義務(wù)規(guī)則的制定和運用上，這也是我國當前公司治理結(jié)構(gòu)普遍存在的問題。

因此，筆者建議應(yīng)當提高司法機關(guān)在公司治理中的作用，提升司法的能動性，增強中小股東在公司治理中的角色和地位。豐富法律適用的具體規(guī)則和簡化訴訟程序，降低訴訟成本。同時應(yīng)當注意司法介入的邊界和限制，尊重公司自治，發(fā)揮公司章程和公司內(nèi)部控制制度在細化和規(guī)制董事和高管勤勉義務(wù)的積極作用。行政機關(guān)應(yīng)當防止行政權(quán)力的過度擴張，將關(guān)注的重點放在督促和幫助上市公司以及規(guī)模較大的非上市公眾公司建立有效的內(nèi)部控制制度。

我國經(jīng)濟目前處于關(guān)鍵的轉(zhuǎn)型階段，資本市場的進一步擴大與開放伴隨著的是股權(quán)投資的發(fā)展和活躍，公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離將會逐步明顯。越來越多的機構(gòu)投資者作為公司股東開始關(guān)注公司治理，并且嘗試改變和完善公司的治理結(jié)構(gòu)。越來越多的企業(yè)響應(yīng)“一帶一路”的戰(zhàn)略布局開始“走出去”，風險控制和管理將是企業(yè)關(guān)注的重點。這些改變將必然要求作為公司決策人和管理人的董事和高管更加勤勉盡責，對其技能、謹慎以及勤勉的要求也會越來越高，良好的公司治理需要合理而完善的勤勉義務(wù)。（作者單位：華東政法大學經(jīng)濟法學院）

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