李欣

摘 要：脅從犯是我國(guó)刑法特有的規(guī)定。脅從犯的存在有違背責(zé)任原則之虞，并且不利于“統(tǒng)一法秩序”的構(gòu)建?；谛睦韯?dòng)因、刑罰目的、謙抑精神、司法實(shí)踐等方面的反思，當(dāng)法律無(wú)法強(qiáng)求受脅迫者拒絕實(shí)施犯罪行為，亦即受脅迫者欠缺合法行為的期待可能性時(shí)，就不應(yīng)追究受脅迫者的刑事責(zé)任。因此，脅從犯的規(guī)定是不必要的，可以考慮予以廢除。

關(guān)鍵詞： 脅從犯 共同犯罪 刑事立法

中圖分類(lèi)號(hào)：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2014）03-0048-08

一、問(wèn)題的提出

早在中世紀(jì)的教會(huì)法時(shí)期，就提出了“緊急時(shí)無(wú)法律（Necessitas non habet legem； Necessitas caret lege）” 的古老法諺。這一法諺的實(shí)質(zhì)在于：在緊急情況下，當(dāng)兩個(gè)法益同時(shí)處于危難之中時(shí)，法律要同時(shí)保護(hù)這兩種法益是不可能的，要求其中一方（公民）忍受危難也不具備現(xiàn)實(shí)性，因此，特定情形下不得不采取侵害他人法益（包括及其特定情形下?tīng)奚松┑木o急避險(xiǎn)措施，法律不應(yīng)對(duì)該種侵害行為追究刑事責(zé)任。一般認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)和義務(wù)沖突為證實(shí)該格言之適例。其實(shí)，脅從犯也應(yīng)該按照這一法諺的精神來(lái)處理。比如一暴徒用槍對(duì)準(zhǔn)甲的頭部，并威脅甲，要求其用刀殺死在其身邊的乙，否則暴徒就開(kāi)槍打死甲。這便是脅從犯的典型例子，在案例中，甲有完全的理由相信，他如果不殺死乙，暴徒就會(huì)將他殺死。這時(shí)甲乙兩人的生命權(quán)處于一種緊張的狀態(tài)之中。在這種緊急的情況下，法律仍然要求甲為了保護(hù)乙的生命權(quán)而犧牲自己的生命權(quán)，否則就將按照脅從犯追究其刑事責(zé)任，顯然是苛刻的，也違反“緊急時(shí)無(wú)法律”這一古老法諺，因此筆者提出質(zhì)疑：“脅從犯”的存在未必合理。

在我國(guó)刑法理論當(dāng)中，一般認(rèn)為如下兩種情形不構(gòu)成脅從犯：第一，行為人身體完全受強(qiáng)制、完全喪失意志自由時(shí)實(shí)施了某種行為的，由于主觀(guān)上沒(méi)有罪過(guò)，不構(gòu)成脅從犯。而根據(jù)不可抗力理論，也不構(gòu)成犯罪。第二，符合緊急避險(xiǎn)條件的不成立脅從犯。如民航飛機(jī)在飛行中突遭武裝歹徒劫持，機(jī)長(zhǎng)為避免機(jī)毀人亡，不得已將飛機(jī)開(kāi)往歹徒指定地點(diǎn)。機(jī)長(zhǎng)的行為是緊急避險(xiǎn)，不是劫機(jī)犯的脅從犯。①這里筆者提出兩個(gè)問(wèn)題：其一，在上述第一種情況，行為人身體完全受物質(zhì)有形強(qiáng)制、完全喪失意志自由時(shí)實(shí)施了某種行為的，不構(gòu)成犯罪，那么，行為人受到非物質(zhì)的、精神上脅迫的時(shí)候，有沒(méi)有可能達(dá)到完全喪失意志自由的程度？其二，在上述第二種情況，在受他人脅迫而實(shí)施犯罪行為時(shí)，為了保護(hù)較大的法益而損害較小的法益自然可以被認(rèn)為成立我國(guó)刑法中的緊急避險(xiǎn)而排除犯罪性，但是，被脅迫實(shí)施危害社會(huì)行為的行為人，所損害的法益與所保護(hù)的法益在價(jià)值上相等的時(shí)候，或者其為了保護(hù)較小的法益而損害較大的法益的時(shí)候，能否被認(rèn)為適用緊急避險(xiǎn)而排除犯罪性呢？對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的回答，以及脅從犯與“統(tǒng)一法秩序”的關(guān)系，直接決定脅從犯之存在是否合理，因此具有重要意義。

二、脅從犯的淵源

（一）國(guó)外共犯分類(lèi)

關(guān)于脅從犯的淵源，理論背景以及立法背景的問(wèn)題，首先應(yīng)考察各國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪人分類(lèi)的問(wèn)題，這有助于我們準(zhǔn)確定位脅從犯。

世界上大多數(shù)國(guó)家的刑法以及刑法理論對(duì)共同犯罪人的分類(lèi)，均是按照分工分類(lèi)法，其起始于1810年《法國(guó)刑法典》。該法典將共同犯罪人分為正犯與從犯兩類(lèi)，其中，從犯包括教唆犯與幫助犯，并對(duì)從犯與正犯處相同之刑。1871年《德國(guó)刑法典》對(duì)1810年《法國(guó)刑法典》予以繼承，并有新的發(fā)展，其仍然堅(jiān)持分工分類(lèi)法并將共同犯罪人分為三類(lèi)：正犯、教唆犯與從犯，對(duì)教唆犯科以正犯之刑，對(duì)從犯的處罰則采取得減主義。此后大陸法系國(guó)家基本沿用這一分類(lèi)方法。

英美普通法傳統(tǒng)的共犯模式是把共同犯罪人分為四類(lèi)：②一級(jí)主犯，即其行為直接產(chǎn)生犯罪結(jié)果的共同犯罪人，也就是直接實(shí)行刑法規(guī)定的犯罪行為的人，相當(dāng)于大陸法系刑法理論中的正犯；二級(jí)主犯，即在犯罪現(xiàn)場(chǎng)對(duì)一級(jí)主犯的行為進(jìn)行幫助或支持的共同犯罪人；事前從犯，即不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)給一級(jí)主犯實(shí)行犯罪進(jìn)行幫助或支持的共同犯罪人；事后從犯，即在一級(jí)主犯實(shí)行犯罪之后，幫助其逃脫司法追究的共同犯罪人，若事前有協(xié)議，則為事前從犯。英國(guó)在1976年《刑事法令》頒布后，共同犯罪人一般只分為主犯和同謀犯。

在社會(huì)主義國(guó)家刑法典當(dāng)中，具有代表性意義的是1926《蘇俄刑法典》，其對(duì)共同犯罪人采用三分法：即實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯。1952年《阿爾巴尼亞刑法典》開(kāi)始對(duì)共同犯罪人采四分法：即在實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯的基礎(chǔ)上，增加了組織犯。這種分類(lèi)法被1960年《蘇俄刑法典》沿用，并得到其他社會(huì)主義國(guó)家的認(rèn)可。

（二）我國(guó)刑法規(guī)定脅從犯的初衷

在我國(guó)刑法理論當(dāng)中，另有一種關(guān)于共同犯罪人的分類(lèi)方法，即作用分類(lèi)法，被視為與分工分類(lèi)法相并列的理論，即按照參加共同犯罪的行為人在共同犯罪中所起的作用，將共同犯罪人分為主犯、從犯和脅從犯。1997年刑法則兼采分工分類(lèi)法和作用分類(lèi)法將共同犯罪人分為四類(lèi)：即主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，其中，脅從犯連同這種對(duì)于共同犯罪人混合的分類(lèi)方法為我國(guó)刑法所獨(dú)創(chuàng)。

脅從犯發(fā)韌于“首惡必辦，脅從不問(wèn)”的刑事政策，是由毛澤東同志在1947年《中國(guó)人民解放軍宣言》中提出的。所謂“脅從不問(wèn)”，并不是對(duì)脅從分子一律不作犯罪論處。早在1934年的《中華蘇維埃共和國(guó)懲治反革命條例》就規(guī)定：“對(duì)他人脅迫，非本人愿意犯法，避免其因脅迫而犯罪者，得按照該條文的規(guī)定減輕或免除其處罰?！?942年中共中央《關(guān)于寬大政策的解釋》也談到“我們?cè)趹椭纹茐姆肿訒r(shí)，主要應(yīng)是懲治那些首要分子，其次才是懲治那些脅從分子”。1945年《蘇皖邊區(qū)懲治判國(guó)罪犯（漢奸）暫行條例》中規(guī)定了脅從犯。該暫行條例第3條規(guī)定：“前條罪犯，得按其罪惡輕重，分別首要、脅從，予以處理?！痹凇懊{從不問(wèn)”政策提出以后，1950年《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》規(guī)定：“對(duì)被反革命分子脅迫、欺騙卻非自愿者，得酌情從輕，減輕或免于處罰?！?

新中國(guó)成立以后，脅從犯經(jīng)歷了從一開(kāi)始是從寬情節(jié)，到最后變成共同犯罪人的轉(zhuǎn)變過(guò)程：全國(guó)人大常委會(huì)法律室起草的刑法草案最初兩稿（1955年1月10日稿和1955年2月20日稿）把共犯分為主犯、教唆犯、從犯三類(lèi)。第二稿還規(guī)定：被脅迫參加犯罪的人不以從犯論處。從1956年2月1日稿起把被脅迫參加犯罪列為“量刑”一節(jié)中從輕處罰的情節(jié)之一。1956年11月20日稿又在共同犯罪一節(jié)中規(guī)定：被脅迫、被欺騙參加犯罪的，不以共犯論處。1957年6月28日刑法草案第22稿雖然將有關(guān)脅從犯的條文刪去了“不以共犯論處”的字樣，但共犯的分類(lèi)并不包括脅從犯。1962年至1963年對(duì)第22稿進(jìn)行討論修改的過(guò)程中，對(duì)脅從犯單獨(dú)規(guī)定意見(jiàn)一致。關(guān)于共犯的分類(lèi)問(wèn)題提出了五種方案，③所有方案中都規(guī)定有脅從犯一條，但是否將脅從犯列為共犯分類(lèi)中的一類(lèi)，觀(guān)點(diǎn)不一。④直到1963年的刑法第33稿才把脅從犯與主犯、從犯并列，作為共同犯罪人的獨(dú)立種類(lèi)確定下來(lái)。此后，我國(guó)首部刑法（即1979年刑法）采用第33稿的分類(lèi)方法，在第3節(jié)“共同犯罪”中將共同犯罪人分為四類(lèi)，即主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，并于第25條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫、被誘騙參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)，比照從犯減輕處罰或者免除處罰?！敝链?，脅從犯徹底由“從寬情節(jié)”變成了共犯的一種類(lèi)型，并得到法律的確認(rèn)。1997年刑法將脅從犯的規(guī)定最終修改為：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”，并沿用至今。

（三）我國(guó)刑法中脅從犯的界定

根據(jù)我國(guó)刑法第28條，脅從犯是指被脅迫參加犯罪的人，即在他人威脅下不完全自愿地參加共同犯罪，并在共同犯罪中起較小作用的人。在我國(guó)刑法理論中，脅從犯是對(duì)共同犯罪按作用分類(lèi)法劃分的類(lèi)型之一，因而，脅從犯只能存在于共同犯罪之中，它具有其他共同犯罪類(lèi)型所具有的共性，但它又有不同于其他共同犯罪類(lèi)型的個(gè)性。在確立脅從犯概念的時(shí)候，我們首先要明確脅從犯的特性，以便與其他共同犯罪類(lèi)型加以區(qū)分。

首先，脅從犯是被脅迫參加犯罪的，這是脅從犯不同于其他共同犯罪類(lèi)型的特征之一，也是脅從犯成立的前提條件。主犯和從犯雖然在共同犯罪中的作用有所不同，但從主觀(guān)方面來(lái)說(shuō)，都是基于行為人的自愿而參與實(shí)施的犯罪行為。其犯罪意思的發(fā)起雖然有所區(qū)別：可能發(fā)自一人，也可能發(fā)于多人，但最終都能在各共同犯罪人的思想中達(dá)成犯罪意思的一致，形成犯罪故意的意思聯(lián)絡(luò)。在教唆犯當(dāng)中，教唆者也是基于自己的教唆故意對(duì)被教唆者進(jìn)行唆使，使后者產(chǎn)生犯罪故意，因而教唆犯中的行為人也是基于自己的自愿而實(shí)施的犯罪行為。脅從犯則是行為人本來(lái)沒(méi)有犯罪的故意，基于他人的脅迫，迫不得已地產(chǎn)生了犯罪的故意，進(jìn)而參加到共同犯罪當(dāng)中，這體現(xiàn)出了脅從犯參加共同犯罪的“非自愿性”。正如有學(xué)者指出的：“脅從犯的犯罪故意是別人強(qiáng)加于他的，是共同犯罪中主要成員的故意的延伸或派生。因此，脅從犯在共同犯罪中居于被動(dòng)的地位，其參加犯罪具有一定的不得已性?！雹?/p>

其次，脅從犯在共同犯罪中所起的作用比較小，處于從屬地位，其所起的作用在一般情況下比從犯要小，在特殊情況下也可能等于從犯。對(duì)此，有論者認(rèn)為，“脅從犯所起的作用比較小，這是從他的社會(huì)危害性程度上來(lái)說(shuō)的。至于從分工上來(lái)看，脅從犯的共同犯罪行為既可以是實(shí)行行為，也可能是幫助行為?！雹迣?duì)此論斷，筆者難以贊同。因?yàn)樵谛谭ɡ碚撝校皩?shí)行行為”是指符合構(gòu)成要件的狹義行為，⑦即符合刑法分則所規(guī)定的犯罪的基本構(gòu)成要件的行為。然而脅從犯作為共犯人分類(lèi)的一種被規(guī)定在刑法總則當(dāng)中，其符合的是一種被修正了的犯罪構(gòu)成，因而說(shuō)脅從犯“可以是實(shí)行行為”是沒(méi)有理論根據(jù)的。

以上條件必須同時(shí)具備方可成立脅從犯。對(duì)于在共同犯罪中所起的作用較小，但是自愿參加犯罪的；或者，雖然是被迫參加犯罪，但是在共同犯罪中所起作用較大的，均不能認(rèn)定為脅從犯。

我國(guó)刑法第28條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。”因此，解決脅從犯的處罰問(wèn)題首先要考慮的是犯罪情節(jié)。所謂犯罪情節(jié)，筆者認(rèn)為是指“被脅迫參加犯罪”和“在共同犯罪中所起作用”的統(tǒng)一，即對(duì)脅從犯的處罰既要考慮行為人是否是被迫參加犯罪，及其受到脅迫的程度，又要考慮行為人在共同犯罪中所起的作用是否比較小。只有將二者結(jié)合，才能正確解決脅從犯的處罰問(wèn)題。

需要指出的是，我國(guó)1979年刑法規(guī)定，對(duì)于脅從犯的處罰“應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)，比照從犯減輕處罰或者免除處罰”，而1997年修訂后的刑法卻刪除了“比照從犯”的字樣。如果說(shuō)修訂前刑法的“比照從犯”規(guī)定了脅從犯的法定刑的從屬性因而是一種“共犯從屬性說(shuō)”的話(huà)，那么修訂以后的刑法刪除“比照從犯”的字樣，則說(shuō)明我國(guó)關(guān)于共同犯罪的刑事立法有逐漸趨于“共犯獨(dú)立性說(shuō)”的趨勢(shì)。⑧

三、脅從犯的中外立法實(shí)踐

（一）“被脅迫參加犯罪”的外國(guó)刑法界定

在刑法總論上對(duì)脅從犯作出規(guī)定，即賦予“被脅迫參加犯罪”的形態(tài)以一般的可罰性，是我國(guó)刑法所獨(dú)有的。那么，在西方國(guó)家（主要是大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家）對(duì)“被脅迫參加犯罪”的情形是如何規(guī)定的呢？例如被人用槍逼著去犯罪的，是在不能抵抗的強(qiáng)制狀態(tài)下不得已實(shí)施的行為，對(duì)此，有不少西方立法例規(guī)定其是不可罰的，如奧地利刑法典第114條第2項(xiàng)，荷蘭刑法第40條，羅馬尼亞刑法第130、133條，法國(guó)刑法第121—3條第3項(xiàng)，美國(guó)伊利諾伊州刑法第7—11條，紐約州刑法第35.35條，美國(guó)模范刑法典第2.09條等等。那么，為什么有的國(guó)家在刑法上規(guī)定為犯罪并賦予其一般的可罰性，而有的國(guó)家卻視其為不可罰呢？

為了便于下文的論述，筆者將“被脅迫參加犯罪”的情形分為三種情況：第一種：在受他人脅迫而實(shí)施犯罪行為時(shí)，為了保護(hù)自身的較大法益而損害了他人的較小法益。例如：甲以殺了乙作為威脅，要求乙損害丙的財(cái)產(chǎn)，乙出于保全性命的考慮而損害了丙的財(cái)產(chǎn)。第二種：行為人在受他人脅迫而實(shí)施犯罪行為之時(shí)，為了保護(hù)自身的某種法益而損害了與其所要保全的法益在價(jià)值上具有等同性的法益。例如：甲以殺了乙作為威脅，要求乙殺了丙，乙出于保全自己性命的考慮而殺害了丙。第三種：在受他人脅迫而實(shí)施犯罪行為之時(shí)，為了保護(hù)自身的較小法益而損害他人的較大法益。例如：甲以曝光乙的某項(xiàng)丑聞作為威脅，要求乙傷害丙，乙出于保全自己隱私的考慮而傷害了丙。

1.英美法系國(guó)家對(duì)“被脅迫參加犯罪”的處理

在英美法系國(guó)家中，將“被脅迫參加犯罪”的情形稱(chēng)為“脅迫（duress）”（或翻譯為“被迫行為”），是與緊急避險(xiǎn)相分離的理論。⑨被迫行為是指行為人在被他人脅迫下所實(shí)施的形似犯罪，但根據(jù)一定條件可以進(jìn)行合法辯護(hù)的行為。被迫行為是一種合法辯護(hù)事由。美國(guó)學(xué)者指出：對(duì)大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，只能要求具有反抗暴力威脅的“普通堅(jiān)定性”，大多數(shù)人既不是英雄也不是懦夫，所以只要查明被告人面對(duì)無(wú)法抗拒的脅迫時(shí)表現(xiàn)了普通堅(jiān)定性就可以進(jìn)行合法辯護(hù)。⑩ 對(duì)此，英國(guó)《1992年刑法典草案》第26條規(guī)定了被迫行為這一辯護(hù)理由：“在不實(shí)行該行為自己或他人的生命、身體的安全就要受到威脅的脅迫之下而被強(qiáng)制犯罪行為的，不成立犯罪。”

2.大陸法系國(guó)家對(duì)“被脅迫參加犯罪”的處理

在大陸法系刑法理論中，將相當(dāng)于我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論的部分稱(chēng)為犯罪論體系，并以其作為犯罪論的主要內(nèi)容。行為在具備犯罪論體系諸要素時(shí)即被認(rèn)為成立犯罪。通說(shuō)的犯罪論體系的要素包括：構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任。判斷方式為：先以抽象的、一般的而且定型的構(gòu)成要件符合性判斷為前提，對(duì)肯定了構(gòu)成要件符合性的行為再進(jìn)行具體的、個(gè)別的而且非定型的違法性及有責(zé)性的判斷。參見(jiàn)前引⑦，第108頁(yè)。關(guān)于我國(guó)刑法理論與大陸法系刑法理論犯罪論體系的區(qū)別，參見(jiàn)李潔：《三大法系犯罪構(gòu)成理論體系性比較研究》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第二卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第417頁(yè)。 在以德國(guó)、日本為主的大陸法系國(guó)家的刑法理論中，對(duì)于“被脅迫參加犯罪”情形的處理：上述分類(lèi)的第一種情況，按照作為違法性阻卻事由的緊急避險(xiǎn)處理，而后兩種情況在缺乏適法行為的期待可能性時(shí)則要按照作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)來(lái)處理。上述三種情形均不被認(rèn)為是犯罪。在大陸法系刑法理論當(dāng)中，將緊急避險(xiǎn)分為作為違法性阻卻事由的緊急避險(xiǎn)與作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)。對(duì)于前者，如德國(guó)刑法第34條規(guī)定：“為避免自己或他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他法益現(xiàn)所遭受無(wú)他可以避免之危難，所為之行為，非屬違法，但需衡量有關(guān)之對(duì)立法益及危害程度之輕重，所保全之法益應(yīng)顯然重于犧牲之法益，且以其行為系避難之適當(dāng)方法為限，始適用本規(guī)定?！比毡拘谭ǖ?7條第1項(xiàng)規(guī)定：“為了避免針對(duì)自己或者他人的生命、身體、自由或者財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)在為難，不得已實(shí)施的行為，只要由其產(chǎn)生的損害沒(méi)有超過(guò)想避免的損害的程度，就不處罰。但超過(guò)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減輕或免除其刑罰?！痹谶@種情況下，被脅迫參加犯罪的行為人雖然造成了法益侵害的后果，但是其所保護(hù)的法益與其所侵害的法益相比，在價(jià)值上被認(rèn)為具有絕對(duì)的優(yōu)越性，因而可以適用作為違法性阻卻事由的緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，排除其行為的違法性，而不構(gòu)成犯罪。對(duì)于后者，如德國(guó)刑法第35條第1款規(guī)定：“為了使自己、親屬或者其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或自由免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的緊急避險(xiǎn)行為，不負(fù)刑事責(zé)任?！倍毡緵](méi)有對(duì)此情形的規(guī)定，因而日本刑法理論一般認(rèn)為此情形為超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)。在這種情況下，被脅迫參加犯罪的行為人為了保全自己的或與自己有密切關(guān)系的人的法益時(shí)，即使損害了另一較大法益或者等質(zhì)法益，且如果不具有適法行為的期待可能性時(shí)，則認(rèn)為適用作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這種思想的邏輯可能是將免責(zé)理由僅僅局限于對(duì)生命有嚴(yán)重危險(xiǎn)的情形?？墒?，根據(jù)現(xiàn)行法律，不太嚴(yán)重的傷害健康或暫時(shí)喪失自由等危險(xiǎn)，也足以免責(zé)，另外，如果該危險(xiǎn)沒(méi)有直接針對(duì)行為人，而是威脅到與他“關(guān)系密切”的人時(shí)，也可以成為免責(zé)理由。此外，精神壓力是否能夠免責(zé)不僅取決于壓力的大小，還要看“具體情況下”是否能夠期待行為人容忍該危險(xiǎn)。

（二）脅從犯可罰性的比較分析

在我國(guó)刑法理論當(dāng)中，一般把刑事責(zé)任能力放在“犯罪主體”當(dāng)中考慮，形成與大陸法系刑法理論的區(qū)別，在大陸法系國(guó)家，責(zé)任能力一般被視為責(zé)任的前提或者責(zé)任的要素，放在責(zé)任論中考慮。 在我國(guó)，對(duì)于“被脅迫參加犯罪”情形的處理， 上述分類(lèi)的第一種情況自然被認(rèn)為成立緊急避險(xiǎn)。而由于我國(guó)刑法中的緊急避險(xiǎn)是“以法益衡量”原則為標(biāo)準(zhǔn)的，即所保護(hù)的法益必須比所損害的法益具有更大價(jià)值，所以上述關(guān)于被脅迫參加犯罪情形的后兩種分類(lèi)不適用緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，而要按照脅從犯的規(guī)定，根據(jù)其犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰。這與大陸法系國(guó)家的規(guī)定有顯著區(qū)別，筆者認(rèn)為，其原因在于我國(guó)刑法理論與大陸法系刑法理論對(duì)“責(zé)任”的本質(zhì)的不同理解。在大陸法系刑法理論中，關(guān)于責(zé)任本質(zhì)存在道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論兩種觀(guān)點(diǎn)：道義責(zé)任論是古典學(xué)派的主張，一般是以自由意思論為前提，認(rèn)為行為人根據(jù)自由意思所作的行為，應(yīng)由行為人負(fù)責(zé)任，因此受到道德良心的譴責(zé)（與道義責(zé)任論相關(guān)的是行為責(zé)任論——引者加）。社會(huì)責(zé)任論得到現(xiàn)代學(xué)派的支持，其雖然基本上采取了否定自由意思決定論的立場(chǎng)，但主張凡是對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)性（即人身危險(xiǎn)性——引者加）的人，即使他陷入宿命的犯罪，在法律上也必須受到社會(huì)的防衛(wèi)處分（與社會(huì)責(zé)任論相關(guān)的是性格責(zé)任論——引者加）。后來(lái)為了避免兩者的不足，在大陸法系刑法理論中，人格責(zé)任論誕生并逐漸變得有力。人格責(zé)任論把表現(xiàn)行為人人格的個(gè)別行為作為責(zé)任的基礎(chǔ)，并帶有將以上兩說(shuō)折中的色彩，該主張認(rèn)為，刑事責(zé)任的根據(jù)首先是行為責(zé)任，其次是人格形成責(zé)任。并且，關(guān)于個(gè)別行為的責(zé)任，不像以往的理論所主張的那樣要考慮指向各個(gè)行為的行為意思，而是要考慮主導(dǎo)各個(gè)行為的人格態(tài)度本身。將這種責(zé)任論貫徹到底便形成了一種所謂的規(guī)范責(zé)任論，其與所謂的心理責(zé)任論是對(duì)應(yīng)的。心理責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任的實(shí)體是行為人的心理關(guān)系，基于其心理關(guān)系的不同，把責(zé)任的形式分為對(duì)犯罪事實(shí)的現(xiàn)實(shí)認(rèn)識(shí)和認(rèn)容為內(nèi)容的故意及以其可能性為要素的過(guò)失，除了責(zé)任能力外，具備這種故意或者過(guò)失時(shí)就可以追究行為人的責(zé)任。而規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任的要素在需要行為人具備責(zé)任能力的基礎(chǔ)上，除故意和過(guò)失以外，還需要行為人具有適法行為的期待可能性，即認(rèn)為需要存在從行為時(shí)的具體情況來(lái)看能夠期待行為人避免其犯罪行為，作出其他適法行為的狀態(tài)。規(guī)范責(zé)任論是大陸法系刑法理論的通說(shuō)。

在我國(guó)，關(guān)于責(zé)任的本質(zhì)的理論主要體現(xiàn)于刑事責(zé)任的主觀(guān)根據(jù)，即罪過(guò)（罪過(guò)的內(nèi)容包括犯罪故意與犯罪過(guò)失）之中。我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為：行為人在具有相對(duì)自由的意識(shí)和意志的支配下，選擇實(shí)施危害統(tǒng)治利益的犯罪行為，不但在客觀(guān)方面危害了社會(huì)，而且在主觀(guān)方面也具有了犯罪的故意或過(guò)失的心理態(tài)度，這種心理態(tài)度使他在國(guó)家的面前產(chǎn)生了罪責(zé)。

從以上論述不難看出，在我國(guó)，罪過(guò)雖然以相對(duì)自由的意志為前提，但其顯然是以故意或過(guò)失的心理態(tài)度作為其內(nèi)容的。這與大陸法系刑法理論中的心理責(zé)任論并無(wú)兩樣，應(yīng)該說(shuō)我國(guó)“罪過(guò)”的本質(zhì)采用的是心理責(zé)任論。對(duì)于適用規(guī)范責(zé)任論的大陸法系國(guó)家，由于其核心理論是期待可能性，因而對(duì)于缺乏適法行為期待可能性的“被脅迫參加犯罪”的情形認(rèn)為不構(gòu)成犯罪是自然的，所以將其規(guī)定為阻卻犯罪事由。而對(duì)于適用心理責(zé)任論的我國(guó)，由于罪責(zé)的成立不以期待可能性為必要，只要存在罪過(guò)，并且客觀(guān)上存在危害行為，自然就會(huì)被刑法評(píng)價(jià)為犯罪，這就是我國(guó)刑法將脅從犯規(guī)定于刑法總則當(dāng)中，并賦予其一般可罰性的深刻原因。

日本有學(xué)者認(rèn)為期待可能性理論的本質(zhì)是：對(duì)行為人的人性脆弱給予法的救助。美國(guó)有學(xué)者亦指出：大多數(shù)人既不是英雄也不是懦夫。由此，我們不得不質(zhì)疑：大部分的國(guó)外立法例都將“被脅迫參加犯罪”的情形規(guī)定為阻卻犯罪的事由，而我國(guó)刑法卻將其作為“脅從犯”規(guī)定在總則中是否合理？例如，某人被他人用槍指著頭部，迫于保全自己的生命，受他人指使而殺人的行為，按照脅從犯處理真的合理么？公民既不是英雄，也不是懦夫。刑法作為社會(huì)規(guī)范是針對(duì)普通人的，理應(yīng)首先以普通人的情況作為其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。每個(gè)人都具有利己性，況且，在緊急的情況下，人的意識(shí)能力與意志能力會(huì)有明顯的降低，此時(shí)我們?nèi)绾文芤蠊褡鞒鰹榱吮Ｈ诵悦鵂奚约荷摹皦雅e”呢？這種“壯舉”無(wú)非是以國(guó)家和社會(huì)為本位的，是政治國(guó)家一元社會(huì)結(jié)構(gòu)的刑法的殘留物，這與今日市民社會(huì)與政治國(guó)家分立的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)下的刑法，即以罪刑法定主義為基本價(jià)值內(nèi)涵、以個(gè)人為本位的刑法是相違背的，也不利于在最大限度內(nèi)保護(hù)公民自由。因此，對(duì)于 “被脅迫參加犯罪”的處理，我們應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外相關(guān)的立法例，將其作為阻卻犯罪的事由處理，而不應(yīng)將其規(guī)定為共同犯罪人的一種——脅從犯，課以其一般的可罰性。

四、我國(guó)脅從犯規(guī)定的弊端

（一）脅從犯的存在不利于“統(tǒng)一法秩序”的建立

在大陸法系刑法理論當(dāng)中，有一種“統(tǒng)一法秩序”理論，日本有學(xué)者指出：“民法，商法和其他法律與刑法同是在日本國(guó)中施行的，既然都是以維持和保障我國(guó)的社會(huì)秩序?yàn)槟康模溟g就當(dāng)然存在著統(tǒng)一的意義，在這個(gè)意義上說(shuō)，民法上的違法與刑法上的違法無(wú)疑基本上是從共通的認(rèn)識(shí)出發(fā)的。”我國(guó)有學(xué)者同意這種觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為根據(jù)統(tǒng)一法秩序原則，在通常的情況下，違法性都是具有全體法秩序意義的?？梢?jiàn)，從統(tǒng)一的法秩序理論出發(fā)，要想在刑法上將“被脅從參加犯罪”的情形評(píng)價(jià)為違法，并賦予其一般的可罰性，其前提是，在民法上（也就是整個(gè)法秩序上）必須也將其視為違法并賦予一般的可罰性。

在民法理論中，即使受他人脅迫而給第三人造成損害，被脅迫者也可以基于“第三人過(guò)錯(cuò)”理論而免責(zé)?！暗谌诉^(guò)錯(cuò)”理論，被認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由之一。第三人過(guò)錯(cuò)是指第三人對(duì)損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有故意或者過(guò)失。當(dāng)損害的發(fā)生完全是因?yàn)榈谌说倪^(guò)錯(cuò)造成時(shí)，就應(yīng)當(dāng)由該第三人承擔(dān)責(zé)任，而免除其他人的責(zé)任。因此，在民法上，被他人脅迫而給第三人造成損害的行為人，受脅迫人完全可以基于此項(xiàng)原則免責(zé)，并因此不具有民法上的違法性。

可見(jiàn)，在我國(guó)，被脅迫而實(shí)施損害行為的情形，在民法上，受脅迫者的行為一般不具違法性，而在刑法上，則被賦予了違法性。這樣的矛盾是違反既述的“統(tǒng)一法秩序”理論的，即一個(gè)行為的違法性應(yīng)該存在于整個(gè)法秩序當(dāng)中，而不能只存在于刑法規(guī)范當(dāng)中。 違反統(tǒng)一法秩序原則必將造成一國(guó)法秩序的混亂，基于以上論斷，我國(guó)刑法關(guān)于脅從犯的規(guī)定是不合理的。

（二）脅從犯規(guī)定有客觀(guān)歸罪之嫌

犯罪行為的產(chǎn)生，是由動(dòng)機(jī)支配的，而動(dòng)機(jī)是由內(nèi)在條件——即人的欲求或需要，和外在條件——誘因或刺激——共同作用而產(chǎn)生的。有學(xué)者指出：（犯罪）動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生是內(nèi)在條件（需要）與外在條件（誘因）互相作用的結(jié)果……一般來(lái)說(shuō)，內(nèi)因起主導(dǎo)作用，而誘因起輔助作用，但內(nèi)因與誘因的作用并不是一成不變的。例如，在誘因較小的情況下，犯罪動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生要?dú)w咎犯罪人本身的意志缺陷，因而主觀(guān)惡性較大；而在誘因較大的情況下，犯罪動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生在一定程度上歸咎于外在的不良刺激，因而犯罪人的主觀(guān)惡性較小。

在“脅從犯”的情形中，被脅迫參加犯罪的人，本來(lái)沒(méi)有犯罪意思（內(nèi)部條件，即欲求或需要），其犯罪完全是由他人脅迫（外部條件，即誘因）。所以，根據(jù)我國(guó)學(xué)者的主張，在“脅從犯”的情形中，犯罪動(dòng)機(jī)（或者說(shuō)大部分犯罪動(dòng)機(jī)）是由誘因所引起的，因而，行為人的主觀(guān)惡性十分微小，或者幾乎沒(méi)有。將這種狀態(tài)下的行為規(guī)定為犯罪，未免有客觀(guān)歸罪之嫌。

（三）脅從犯規(guī)定與刑罰目的相沖突

我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為：刑罰的目的是預(yù)防犯罪。刑罰預(yù)防犯罪的目的包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防。特殊預(yù)防，是指預(yù)防犯罪人重新犯罪。一般預(yù)防，是指預(yù)防尚未犯罪的人實(shí)施犯罪，以喚醒和強(qiáng)化國(guó)民對(duì)法的忠誠(chéng)、對(duì)法秩序的存在力與貫徹力的信賴(lài)，從而預(yù)防犯罪。下面就從刑罰目的的角度出發(fā)，對(duì)脅從犯進(jìn)行考察。

被脅迫參加犯罪的人，由于其犯罪的意圖是基于他人的脅迫而產(chǎn)生的，具有不自愿性，因而可以說(shuō)此時(shí)已經(jīng)不能把行為人的危害行為與行為人的人身危險(xiǎn)性格相結(jié)合。這種異常性可以證明：被脅迫參加犯罪的人的人身危險(xiǎn)性（即犯罪可能性）較小，甚至沒(méi)有。因而對(duì)于這樣的行為人，即使不動(dòng)用刑罰，而采取民事制裁或者行政處罰，也能達(dá)到消除行為人犯罪可能性的目的。況且監(jiān)獄早就被稱(chēng)為“犯罪學(xué)校”，具有極高的“交叉感染”的可能，如果對(duì)人身危險(xiǎn)性小的行為人實(shí)行刑罰，可能會(huì)適得其反，即人身危險(xiǎn)性較小的行為人（如被脅迫參加犯罪的人）可能會(huì)從人身危險(xiǎn)性較大的行為人那里學(xué)得犯罪經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而提高其自身的危險(xiǎn)性。另外，基于刑法謙抑精神的考慮，對(duì)人身危險(xiǎn)性較小的行為人動(dòng)用刑罰也是不適當(dāng)?shù)?，其也是?duì)刑法經(jīng)濟(jì)性原則的違反，是對(duì)刑罰資源的浪費(fèi)。因此，基于刑罰特殊預(yù)防目的的考慮，對(duì)被脅迫參加犯罪的人不適用刑罰。

那么對(duì)于一般預(yù)防的內(nèi)容“喚醒和強(qiáng)化國(guó)民對(duì)法的忠誠(chéng)、對(duì)法秩序的存在力與貫徹力的信賴(lài)，從而預(yù)防犯罪”而言，如果把脅從犯從刑法條文中刪除，脅從犯則不被認(rèn)為是犯罪。不對(duì)被脅迫參加犯罪的人適用刑罰，也不會(huì)降低國(guó)民對(duì)法的忠誠(chéng)、對(duì)法秩序的存在力與貫徹力的信賴(lài)。況且，被脅迫參加犯罪的人，由于其犯意的不自主性和參加犯罪的受脅迫性，容易得到民眾的理解，公民亦不會(huì)由于受脅迫實(shí)施危害行為的人沒(méi)有受到刑法處罰而產(chǎn)生僥幸心理，進(jìn)而走上犯罪道路；或者說(shuō)，對(duì)受脅迫實(shí)施危害行為的人動(dòng)用刑罰，不會(huì)收到威懾一般民眾的效果。因此，基于刑罰一般預(yù)防目的，被脅迫參加犯罪的人也可不適用刑罰。

（四）脅從犯規(guī)定背離刑法的謙抑精神

刑法所保護(hù)的法益的最廣泛性以及刑法的強(qiáng)制手段的最嚴(yán)厲性，決定刑法是其他部門(mén)法的保護(hù)法，即具有社會(huì)危害性的行為，只要用其他法規(guī)范可以制裁與預(yù)防，則不能動(dòng)用刑法調(diào)整。這是刑法的謙抑精神的本質(zhì)所在。刑法的謙抑性，又稱(chēng)刑法的經(jīng)濟(jì)性，或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲得最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。對(duì)于“脅從犯”而言，被脅迫參加犯罪的人，主觀(guān)惡性小，其社會(huì)危害性程度也輕，因而可以考慮用民事法或行政法調(diào)整。況且，刑法是一把雙刃劍，使用得當(dāng)，則國(guó)家和公民兩受其益，使用不當(dāng)則國(guó)家和公民兩受其害。從這個(gè)意義上講，刑罰之于被脅迫參加犯罪的人，帶有阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展之嫌。例如，我國(guó)《公司法》第147條規(guī)定：有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：“因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿(mǎn)未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿(mǎn)未逾5年。”對(duì)于行為人主觀(guān)惡性與社會(huì)危害性并不大的脅從犯適用刑罰，如出現(xiàn)上述公司法的情形，且行為人是經(jīng)濟(jì)人才的話(huà)，則不得不說(shuō)將是國(guó)家與該行為人個(gè)人的損失，不利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也有違刑法精神。

（五）脅從犯規(guī)定易造成司法處置上的混亂

在刑法理論當(dāng)中，按照參與共同犯罪的作用的不同，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯。而脅從犯并不能恰當(dāng)?shù)丶{入作用分類(lèi)之共犯中。這是因?yàn)樵诠餐缸镏?，由于脅從犯所起的所用較小，處于從屬地位，因而脅從犯多為幫助犯。無(wú)論是大陸法系還是英美法系國(guó)家，所謂的幫助犯，指的即是從犯。我國(guó)刑法也規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！边@就說(shuō)明從犯包括兩種：即次要的實(shí)行犯和幫助犯?？梢?jiàn)，實(shí)質(zhì)上為幫助犯的脅從犯，如果真有處罰之必要，將其規(guī)定為從犯的一個(gè)從寬情節(jié)便可，無(wú)獨(dú)立成為共同犯罪人的種類(lèi)之必要。

一切法律（包括刑法）的任務(wù)就是在努力地尊重個(gè)人自由和維護(hù)社會(huì)根本制度之間保持平衡。對(duì)于被脅迫而參與實(shí)施危害社會(huì)的行為的情形，受脅迫人實(shí)施危害社會(huì)行為具有不自愿性，若無(wú)他人脅迫，不具備人身危險(xiǎn)性即犯罪可能性的，即使不動(dòng)用刑罰對(duì)其進(jìn)行矯正，其再實(shí)施危害社會(huì)行為（即危害社會(huì)根本制度的行為）的可能性也很小?；谶@樣的考慮，應(yīng)廢除“脅從犯”之條文。在法律無(wú)法期待受脅迫者實(shí)施合法行為時(shí)，不追究受脅迫者的刑事責(zé)任（被脅迫者乃是脅迫者利用的犯罪工具），而應(yīng)只追究脅迫者的刑事責(zé)任。對(duì)于不得不追究刑事責(zé)任的受脅迫者，可以根據(jù)其在共同犯罪中的作用按照從犯甚至主犯處罰。