許娟

摘 要：考察中國(guó)傳統(tǒng)司法活動(dòng)特質(zhì)、民主革命時(shí)期司法活動(dòng)特質(zhì)、西方司法活動(dòng)特質(zhì)，今日之中國(guó)司法仍然徘徊在情理與國(guó)法之間，面臨著司法的六重困局，力求通過(guò)主體間交往理性的認(rèn)知以尋求脫困之思路。在三元結(jié)構(gòu)下，進(jìn)一步追問(wèn)誰(shuí)之民意，調(diào)和非理性民意，如網(wǎng)絡(luò)暴民民意、操縱民意、偏執(zhí)民意以及變調(diào)民意（仇官、仇富、俠客等），通過(guò)主體間交往理性的認(rèn)知，達(dá)到溝通民意與司法的效果。通過(guò)司法中民意表達(dá)的認(rèn)知機(jī)制、方法和路徑選擇，達(dá)成國(guó)家司法話(huà)語(yǔ)權(quán)和民間司法話(huà)語(yǔ)權(quán)的交涉和溝通，實(shí)現(xiàn)由輿論法庭走向制度化表達(dá)。

關(guān)鍵詞：民意 主體性 交往理性

中圖分類(lèi)號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2014）03-0101-12

2009年，最高人民法院制定《關(guān)于加強(qiáng)民意溝通工作的意見(jiàn)》，2010年7月13日，最高人民法院首次以白皮書(shū)的形式發(fā)布《人民法院工作年度報(bào)告（2009年）》，提出建立健全民意溝通表達(dá)機(jī)制，一系列熱點(diǎn)案件，如成都、杭州等地連續(xù)發(fā)生的醉駕肇事案、湖北巴東鄧玉嬌故意殺人案等都被寫(xiě)進(jìn)了白皮書(shū)。這昭示著民意與司法良性互動(dòng)時(shí)代的到來(lái)，更表明審判機(jī)關(guān)沒(méi)把熱點(diǎn)案件中強(qiáng)烈的輿論反彈，視為民意而干涉司法獨(dú)立，而是把回應(yīng)社會(huì)關(guān)切作為人民法院的分內(nèi)之事。①在現(xiàn)有制度框架下考量民意，需要探討司法中考量民意的尺度，以及如何考量。

一、情理與國(guó)法：司法中民意表達(dá)的能與不能

（一）中國(guó)傳統(tǒng)司法中民意表達(dá)的尺度：情理法的界限

中國(guó)傳統(tǒng)司法特質(zhì)是德治文化和實(shí)用理性交融的結(jié)果，這與西歐的司法職業(yè)化有著很大區(qū)別，但卻是中華傳統(tǒng)司法精神的體現(xiàn)，是經(jīng)過(guò)歷史演進(jìn)自然而然形成的。中國(guó)傳統(tǒng)司法的優(yōu)點(diǎn)在于，良好的司法在保證個(gè)案正義的基礎(chǔ)上，不僅能夠連接法條與社會(huì)生活，而且能夠有效地緩解法律與現(xiàn)實(shí)生活的脫節(jié)乃至矛盾，使司法判決具有社會(huì)的可接受性，有利于法律秩序、社會(huì)秩序的和諧。然而在對(duì)東方經(jīng)驗(yàn)正面闡釋的背后，中國(guó)古代司法呈現(xiàn)情理法、循吏與酷吏、智謀與神判、審判的非專(zhuān)業(yè)與司法擅斷的相生相克的太極拓?fù)鋱D，尤其是過(guò)于能動(dòng)的司法加上中國(guó)傳統(tǒng)官僚政治和權(quán)力運(yùn)行缺乏有效的監(jiān)督，最終導(dǎo)致難以根除司法腐敗的頑疾。

中國(guó)古代司法重視輿情，形成了中國(guó)傳統(tǒng)司法的主觀能動(dòng)主義的基本風(fēng)格和傳統(tǒng)，這被韋伯用“卡迪司法”的分析概念來(lái)指稱(chēng)，即指法官們?cè)趯徟邪讣r(shí)不是通過(guò)適用作為理性的、普通規(guī)則下的法律，而是通過(guò)援用倫理、政治信條、甚至情感因素來(lái)衡量個(gè)案的具體事實(shí)而形成的判決。在這種體制下，法官的自由裁量權(quán)較大，亦較為專(zhuān)斷。②對(duì)于卡迪司法到底是重情，還是宏法，或是情法兼顧，學(xué)界有不同觀點(diǎn)：（1）界限模糊論。以日本的滋賀秀三、寺田浩明為代表，主張國(guó)法、人情、天理之間界限模糊，甚至是“法本原情”、“禮先法后”。體現(xiàn)這一觀點(diǎn)的代表作為《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》（1998）、《日本的清代司法制度研究與對(duì)“法”的理解》（1999）。（2）以法為主論。黃宗智將州縣官斷案的“情理”視為與“人情”相區(qū)別的“情實(shí)”，即有“事實(shí)”之意。以事實(shí)為媒介，國(guó)法并沒(méi)有淹沒(méi)在情理的海洋之中，而是形成了以國(guó)法為主的司法表達(dá)和實(shí)踐。體現(xiàn)這一觀點(diǎn)的代表作為《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》（2001）等。（3）秩序空間論。以梁治平為代表，情理法的關(guān)系不是簡(jiǎn)單的三元二分關(guān)系，而是呈現(xiàn)在一種秩序空間之中。體現(xiàn)這一觀點(diǎn)的代表作為《法意與人情》（1991）、《尋求自然秩序中的和諧》（2002）。（4）情境平衡論。古代司法官飽受傳統(tǒng)儒學(xué)的倫理精神熏陶，認(rèn)為一個(gè)案件或者糾紛的真正解決，必須考慮個(gè)案的具體情節(jié)（情境思維），去尋求一種令當(dāng)事人和整個(gè)社會(huì)都可接受的公正的結(jié)果，而不能刻板地按照成文法的旨意辦案。李約瑟先生曾言：“所有案件都被當(dāng)作環(huán)境條件的總和來(lái)判決，而沒(méi)有排除那些看起來(lái)可能與案件無(wú)關(guān)的因素”。③這就要求司法官細(xì)心地體察每個(gè)個(gè)案、環(huán)境與人的多維復(fù)雜的關(guān)系，如果成文法與社會(huì)效果相悖，司法官就必須重新體察法意，直到實(shí)現(xiàn)法意與人情的平衡。換句話(huà)說(shuō)，傳統(tǒng)司法官在嚴(yán)格執(zhí)行法律的同時(shí)，也必須適時(shí)地賦予成文法以新的意義以使裁決與公眾的期待相適應(yīng)，這就是中國(guó)傳統(tǒng)衡平司法的價(jià)值體現(xiàn)。④體現(xiàn)這一觀點(diǎn)的代表作有：范忠信：《情理法與中國(guó)人》（1992）、顧元：《衡平司法與中國(guó)傳統(tǒng)法律秩序——兼與英國(guó)衡平法相比較》（2006）、徐忠明：《情感、循吏與明清時(shí)期司法實(shí)踐》（2009）、[日]籾山明：中國(guó)古代訴訟制度研究（2010）。（5）卡迪司法之爭(zhēng)論?？ǖ纤痉ň烤故欠袷且粋€(gè)沒(méi)落的西方話(huà)語(yǔ)霸權(quán)下的帶有歧視性指稱(chēng)，引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)論，如張偉仁：《中國(guó)傳統(tǒng)的司法與法學(xué)》（2006）、[日]島田正郎：《清末近代法典的編纂》（1980）、高鴻鈞：《無(wú)話(huà)可說(shuō)與有話(huà)可說(shuō)之間——評(píng)張偉仁先生的中國(guó)傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》（2006）。

以上論點(diǎn)站在不同角度對(duì)于民意與司法的界限和尺度進(jìn)行了把握，滋賀秀三夸大了中國(guó)古代司法的不確定性，黃宗智在糾正滋賀秀三觀點(diǎn)的同時(shí)也陷入了狹隘的立場(chǎng)，將司法判決中援引的情理標(biāo)準(zhǔn)視為律例，張偉仁在反對(duì)“卡迪司法”指稱(chēng)時(shí)，陷入了“無(wú)話(huà)可說(shuō)”的尷尬，中國(guó)學(xué)者也大都不自覺(jué)地運(yùn)用西方理性分析工具，對(duì)古代司法案例進(jìn)行重復(fù)分析，過(guò)多關(guān)注中國(guó)歷史上的司法與民意的尺度，較少?gòu)闹黧w間交往進(jìn)行理性的分析。

（二）人民司法是中國(guó)革命群眾路線(xiàn)的延伸：人民性占上風(fēng)

民意又稱(chēng)民情、民愿，是指廣大人民對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)的意見(jiàn)、愿望、情感的總稱(chēng)，而司法民意往往與司法民主、司法大眾化聯(lián)系在一起，是人民司法的體現(xiàn)，即“在憲政層面強(qiáng)調(diào)司法屬于人民，司法服務(wù)的對(duì)象應(yīng)該是一國(guó)之內(nèi)最廣大的基本民眾”。⑤人民司法是為了防止法官濫用立法引發(fā)褻瀆民意、損傷民心和敗壞民情的民主法寶。但由于訴訟兩造通常都是人民，這種籠統(tǒng)的提法無(wú)助于具體糾紛的公正解決。⑥對(duì)具體糾紛而言，人民司法就是指司法必須體恤社情民意，更進(jìn)一步說(shuō)，司法必須符合最廣大民眾的共同生活觀念，包括與特定案件相關(guān)的社會(huì)生活情景（情境）以及人民對(duì)司法的意見(jiàn)、愿望、情感（感受和認(rèn)同）的總稱(chēng)。它也與法律人性化的觀念相一致，⑦ 民眾不再是司法的對(duì)象，而成為了司法的主體。

晚清以降，司法改革重在移植西方現(xiàn)代司法制度，民國(guó)時(shí)期的司法制度專(zhuān)門(mén)化取得了一定成效，除了獲得少數(shù)法學(xué)家的肯定之外，卻幾乎遭到了大多數(shù)政治家和民眾的指責(zé)。與國(guó)民黨時(shí)期司法改革的西方化不同，中國(guó)共產(chǎn)黨在邊區(qū)的司法政策中，人民群眾的處理意見(jiàn)往往成為革命政權(quán)及其司法機(jī)關(guān)判決的重要依據(jù)。1931年10月4日的《鄂豫皖蘇區(qū)蘇維埃政府革命法庭的組織與政治保衛(wèi)局的關(guān)系及其區(qū)別》規(guī)定：“革命法庭對(duì)案件的判決，必須征得當(dāng)?shù)厝罕娡?，如果判決與群眾意見(jiàn)不符，應(yīng)提交上級(jí)機(jī)關(guān)處理?！雹?/p>

革命時(shí)期大眾化司法的形成在保持政府、民眾、司法人員三方平衡的同時(shí)，也直接導(dǎo)致新中國(guó)建立后長(zhǎng)時(shí)期的司法缺乏獨(dú)立性和專(zhuān)門(mén)性。直到1997年依法治國(guó)方針確立后的司法職業(yè)化改革，在對(duì)“馬錫五的公式——比法律更有力的真正群眾意見(jiàn)”反思的同時(shí)，司法群眾路線(xiàn)的很多負(fù)面因素被一邊倒地放大，被視為直接民主的實(shí)質(zhì)司法觀而遭擱置冷藏。2006年，在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)理念下，司法改革走上了群眾路線(xiàn)的回頭路（否定式回歸），在這一時(shí)期司法群眾路線(xiàn)表現(xiàn)為：實(shí)行“兩個(gè)人民滿(mǎn)意”的創(chuàng)建工作，即法官審理案件應(yīng)當(dāng)深入群眾進(jìn)行調(diào)查研究，以增強(qiáng)其社會(huì)閱歷和綜合知識(shí)，了解和把握社情民意，提升司法公信力。在司法制度上，也經(jīng)歷了由重人民調(diào)解的先調(diào)后審，到注重審判，到再度注重調(diào)解的調(diào)判結(jié)合的方針，在審判方式上，馬錫五審判方式由批判到得以創(chuàng)造性傳承。

（三）西方語(yǔ)境下的司法民意表達(dá)的發(fā)展趨勢(shì)：職業(yè)性為主導(dǎo)

西方法學(xué)家階層是法學(xué)產(chǎn)生的前提條件，他們是唯一具有貴族精神的階層，其主體是法官，美國(guó)的法學(xué)家階層是一個(gè)特權(quán)階級(jí)，他們?cè)趫?zhí)業(yè)當(dāng)中時(shí)時(shí)覺(jué)得自己優(yōu)越，……把訴訟人的盲目激情引向正確的習(xí)慣，又使他們對(duì)人民群眾的判斷產(chǎn)生一種蔑視感……他們也和其他的貴族一樣，對(duì)群眾的行動(dòng)極為反感，對(duì)民治的政府心懷蔑視……法學(xué)家愛(ài)秩序甚于愛(ài)其他一切事物，而秩序的最大保護(hù)者是權(quán)威。⑨托克維爾的這番論述表明：法官司法職業(yè)化帶來(lái)的法律人階層的優(yōu)越感使他們天然蔑視民眾意見(jiàn)的表達(dá)，而維護(hù)法律帝國(guó)的權(quán)威和秩序是以犧牲司法民主為代價(jià)的，這是他們區(qū)別于行政官僚之所在。

卡多佐法官認(rèn)為，“歷史或習(xí)慣、社會(huì)效用或某些逼人的正義情感，有時(shí)甚至或是對(duì)滲透在我們法律中的精神的半直覺(jué)性的領(lǐng)悟，必定要來(lái)救援焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)”，但同時(shí)他也堅(jiān)信“法官不是一位隨意漫游、追逐自己美善理想的游俠，他不得屈從于容易激動(dòng)的情感 ，不得屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛(ài)之心。”在他看來(lái)，美國(guó)的司法過(guò)程已經(jīng)避免以成文法規(guī)則為基礎(chǔ)、通過(guò)演繹過(guò)程發(fā)展法律不可分離的某些邪惡和威脅，⑩以克服保守和貴族氣，融入市民生活。

縱觀西方司法發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，司法的現(xiàn)代化程度越高、職業(yè)化程度越高，大眾參與司法活動(dòng)受到的限制條件就越來(lái)越苛刻，而考慮司法民意的因子則越來(lái)越小。但過(guò)分注重形式正義，忽視判決結(jié)果與民眾期待之間落差，也帶來(lái)了司法公信力下降的危險(xiǎn)。

各國(guó)對(duì)司法的信任水平相當(dāng)不平衡。大致說(shuō)來(lái)，45%的受訪者非常信任或者相當(dāng)信任司法系統(tǒng)——較信任醫(yī)療系統(tǒng)的60%和信任教育系統(tǒng)的71%為低。表示相當(dāng)信任司法系統(tǒng)的受訪者的差距是從斯洛伐克的3%到冰島的18%（英國(guó)持此看法者為10%）。在相同的時(shí)期里，英國(guó)的司法信任水平高于大多數(shù)國(guó)家，只有14%的英國(guó)受訪者表示完全不信任；而其他國(guó)家持此看法的受訪者相當(dāng)高。為了維護(hù)司法公信力，提升公眾對(duì)司法的認(rèn)知水平，對(duì)于司法職業(yè)化根深蒂固的西方國(guó)家而言，注重以程序化的方式反映司法民意，以陪（參）審制的方式實(shí)現(xiàn)參與式司法，仍然是司法持續(xù)的方向之一。

二、悖論與思路：六重困局與理論預(yù)設(shè)

中國(guó)傳統(tǒng)司法中的司法理念在政治上表現(xiàn)為哀矜恤民的仁政理想，在司法修辭上表現(xiàn)為以訴諸情感為主導(dǎo)的施教導(dǎo)民（說(shuō)服）策略，在司法運(yùn)作上表現(xiàn)為以實(shí)質(zhì)正義為主導(dǎo)的能動(dòng)司法方法。中國(guó)現(xiàn)代司法在重拾傳統(tǒng)、反思?xì)v史的同時(shí)，也在不斷重塑新的司法理念、司法修辭和司法運(yùn)作，中國(guó)現(xiàn)代司法面臨注重民意和警惕民意這兩種思維的作用力，以及多元價(jià)值觀的矛盾和沖撞，盡管?chē)?guó)家不斷開(kāi)拓信息的傳達(dá)、理解和綜合的渠道，不斷完善信息交流的制度建設(shè)，但作為溝通主體的人，缺乏價(jià)值自覺(jué)和實(shí)踐本體，中國(guó)現(xiàn)代司法是瞎溝通、亂溝通，直接阻礙了和諧司法的發(fā)展。與和諧司法同時(shí)存在的是悖論司法，集中體現(xiàn)在國(guó)家法律和社會(huì)道德差異，情理兼到和以法為主的爭(zhēng)執(zhí)，國(guó)家司法權(quán)與民間司法權(quán)的對(duì)峙，依法裁判和服務(wù)大眾之間協(xié)調(diào)困境，司法獨(dú)立與輿論監(jiān)督的反向，司法中立與司法傾斜的反制。這就需要走出司法教條主義模式，形成溝通民意的制度化模式，以人的主體間交涉，促進(jìn)司法裁判中信息的傳達(dá)、理解和綜合。

（一）悖論司法：司法中民意表達(dá)的六重困局

欲求司法之和諧，不能忽視司法悖論。在司法的儒法傳統(tǒng)、政法傳統(tǒng)和西方話(huà)語(yǔ)的三元結(jié)構(gòu)下，認(rèn)知司法中的民意表達(dá)的六重困局，避免形成雙向鎖死的局面。

其一，司法立場(chǎng)悖論：自由權(quán)利與社會(huì)責(zé)任下的民意表達(dá)。自由主義和社群主義的哲學(xué)立場(chǎng)分歧在于，自由主義者堅(jiān)信司法判決應(yīng)當(dāng)更大程度上保障個(gè)人自由，而非為了成員資格、忠誠(chéng)、團(tuán)結(jié)而放棄個(gè)人自主選擇的權(quán)利，而社群主義者面對(duì)道德兩難時(shí)，則優(yōu)先考慮社會(huì)團(tuán)結(jié)。諸如教授換妻案、黃碟案等個(gè)案引發(fā)的民意爭(zhēng)執(zhí)，無(wú)不來(lái)自于這種立場(chǎng)的差異，集中表現(xiàn)在：（1）意識(shí)形態(tài)化的難題。集體主義傳統(tǒng)的社會(huì)主義司法，伴生著人民司法、司法民主、司法回應(yīng)民意等司法群眾路線(xiàn)，但一個(gè)自由主義立場(chǎng)的司法理念，奉行司法獨(dú)立、司法職業(yè)化等司法路線(xiàn)，各種標(biāo)簽化的語(yǔ)詞被標(biāo)簽化的使用，各種意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)是派性的，派性之差阻礙了司法共識(shí)的形成。（2）司法話(huà)語(yǔ)權(quán)的難題?！拔黠L(fēng)東漸”的百余年間，自由主義思潮已經(jīng)在東亞文化中占據(jù)了一個(gè)雖然不能和主流的社群主義意識(shí)形態(tài)相比擬的政治正道，卻獲得了知識(shí)精英的文化認(rèn)同和文化吹捧，并逐漸有其忠實(shí)的自由主義信徒，成為與政統(tǒng)、法統(tǒng)相抗衡的道統(tǒng)。傳統(tǒng)中國(guó)一元社會(huì)意識(shí)形態(tài)日益分裂為二元，分裂中，自由主義由于未獲得政統(tǒng)，更加為民間知識(shí)精英主導(dǎo)，令這種分歧被插上了意識(shí)形態(tài)的標(biāo)簽，不平等的話(huà)語(yǔ)權(quán)產(chǎn)生更大的反彈和對(duì)抗。更為嚴(yán)重的是，社會(huì)秩序在兩種哲學(xué)立場(chǎng)不同話(huà)語(yǔ)權(quán)的悖論之下，“自由主義的好處未得，而破壞司法信念的壞處卻已先發(fā)生”。當(dāng)前，司法立場(chǎng)悖論主要存在于官民沖突、權(quán)貴身份、社會(huì)民生等案件中的民意表達(dá)。

其二，司法路線(xiàn)悖論：人民司法與職業(yè)司法下的民意表達(dá)。在東西兩種不同司法路線(xiàn)的情勢(shì)下，引發(fā)了司法困局。我國(guó)人民司法路線(xiàn)要求司法必須走群眾路線(xiàn)，在審判的出發(fā)點(diǎn)、審判的方式、審判的環(huán)節(jié)中都貫穿群眾路線(xiàn)。如果人民司法能夠?qū)⑶槔矸ㄓ行У慕Y(jié)合，則好處顯著，符合今日倡導(dǎo)之初衷，而一旦司法陷入人民群眾的汪洋大海之中時(shí)，用“群眾狂歡”代替“正義蒙眼布”，進(jìn)而出現(xiàn)“民意審判”時(shí)，壞處可能更明顯。司法群眾路線(xiàn)帶有偶然性、隨機(jī)性，也意味著必須考量民意，司法一旦受到民意的壓力，被迫屈法以順應(yīng)民意，就有犧牲司法權(quán)威和司法獨(dú)立品格的嫌疑。中國(guó)傳統(tǒng)司法和西方司法的差異決定了中國(guó)式困惑，對(duì)于一個(gè)受外來(lái)文化影響的中國(guó)司法，不僅存在西方司法的困惑，還有來(lái)自于中國(guó)自身兩種司法路線(xiàn)抉擇的困惑，即便是今日之回歸路線(xiàn)，仍然存在司法的精英與大眾、司法的人民性與職業(yè)性、司法的獨(dú)立性與社會(huì)性之間的糾結(jié)。當(dāng)前，司法路線(xiàn)悖論主要存在于司法過(guò)程中質(zhì)樸的、大眾的、憤青的、跟風(fēng)的民意表達(dá)之中。

其三，司法方法悖論：能動(dòng)司法與克制司法下的民意表達(dá)。今日之主張能動(dòng)司法，猶如昨日精英曾主張克制司法一樣，各種爭(zhēng)論此起彼伏。能動(dòng)司法盡管是一個(gè)多義的概念，但能動(dòng)司法關(guān)注司法判決的社會(huì)效果、政治效果的意蘊(yùn)恐怕是無(wú)法否定的。在轉(zhuǎn)型時(shí)期，很多社會(huì)矛盾的化解仍然依靠強(qiáng)化國(guó)家司法權(quán)力，司法權(quán)力運(yùn)用的根本目的在于社會(huì)矛盾的化解，還公正于人民，能動(dòng)司法注重民意的司法需求和司法的民意需求，當(dāng)下司法的民意需求往往以社會(huì)公德、道德底線(xiàn)、官民沖突、權(quán)貴特權(quán)、社會(huì)民生等主題元素呈現(xiàn)。我們?nèi)绻麍?zhí)著于西方對(duì)于司法克制主義的觀念和教條，不關(guān)注這些司法民意的需求，就會(huì)徹底摧毀司法信任，激化社會(huì)矛盾。然而，目前學(xué)界對(duì)能動(dòng)司法大多持謹(jǐn)慎批判之態(tài)度，主要顧忌其運(yùn)用不當(dāng)，會(huì)弱化公民的守法義務(wù)，增強(qiáng)司法的行為選擇逆向，減少了司法審判過(guò)程中程序性要求，破壞了司法的底線(xiàn)道德。2009年最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊明確提出能動(dòng)司法的主張和要求，在這一形勢(shì)下，民意表達(dá)成為中國(guó)司法必須關(guān)照的重心，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，能動(dòng)的限度在哪里？什么樣的民意能夠?yàn)樗痉ㄋ{？當(dāng)前，司法方法悖論主要存在于觸及道德底線(xiàn)案件中的民意考量。

其四，司法推理悖論：形式推理和實(shí)質(zhì)推理下的民意表達(dá)。韋伯將資本主義的形式法治概括為可計(jì)算的正義，現(xiàn)代法治要求形式主義司法，形式化司法卻出現(xiàn)了“自動(dòng)售貨機(jī)”式的機(jī)械化困局，為彌補(bǔ)形式化司法之不足，也要考慮實(shí)質(zhì)主義司法。實(shí)質(zhì)推理是一種辯證推理，是對(duì)具體事情的矛盾運(yùn)動(dòng)作出的最佳選擇，司法推理糾纏在形式和實(shí)質(zhì)之間，猶如事實(shí)和規(guī)范之間的糾纏一樣，要么陷入相對(duì)主義的窠穴，要么歸入哲學(xué)闡釋學(xué)的循環(huán)解釋怪圈，預(yù)求解卻陷入沒(méi)有答案的答案。傳統(tǒng)司法一直注重實(shí)質(zhì)推理，而現(xiàn)代司法改革的方向一度受分析實(shí)證法學(xué)派重形式推理的影響，走向極端的形式推理，出現(xiàn)了一些以程序主義為主導(dǎo)的不合情不合理的判決。當(dāng)下，在人民司法理念的指導(dǎo)下，各級(jí)法院開(kāi)始關(guān)注司法的實(shí)質(zhì)推理，然而辯證思維需要高超的平衡技藝，一旦缺乏技藝，復(fù)又陷入人治的巢穴，其司法推理被民意所左右。當(dāng)前，司法推理悖論主要存在于疑難案件中的民意表達(dá)。

其五，司法思維悖論：德法兼容和德法分離下的民意表達(dá)。規(guī)范法學(xué)和自然法學(xué)的分歧、法家和儒家的分歧，集中體現(xiàn)在德法分離還是德法兼容？這一分歧是司法判決必須面對(duì)的，所有的司法難題最終都可以還原為德法之間的界限和尺度，以中國(guó)傳統(tǒng)司法觀為例，情理法的司法衡平論之上直接體現(xiàn)的司法文化為“法律的道德化”或稱(chēng)“法律的儒家化”，以“界限模糊論”的眼光而論，傳統(tǒng)司法的泛道德化集中體現(xiàn)在自然法學(xué)派以?xún)r(jià)值判斷取代事實(shí)判斷、儒家的德主刑輔論?，F(xiàn)代司法以情景主義的變動(dòng)不居，通過(guò)個(gè)案正義，關(guān)照了司法民情、民意，好處明顯，但壞處可能更大。其弊端在于，以德法兼容放大了人治的缺乏程序、主觀隨意的缺陷，如果個(gè)案正義不能改變規(guī)則，法律的偶然性、隨機(jī)性、合理性增強(qiáng)了，同時(shí)穩(wěn)定性、預(yù)期性、合法性卻損益了，法律成為了強(qiáng)自由裁量權(quán)下的玩偶，被摧毀的是法律規(guī)范的有效性、形式法治的程序性，取而代之的是法律的泛道德主義和暴民統(tǒng)治，法律喪失了應(yīng)有之品性。當(dāng)前，司法思維悖論主要表現(xiàn)為公共案件中情緒化、非理性的民意表達(dá)。

其六、司法認(rèn)知悖論：國(guó)家與社會(huì)下民意表達(dá)。在國(guó)家和社會(huì)框架下分析中國(guó)傳統(tǒng)司法文化的成果頗豐，如梁治平的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》（1996）、徐忠明的《從清代習(xí)慣法看社會(huì)與國(guó)家的互動(dòng)關(guān)系——讀梁治平清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》（1997），更有學(xué)者在國(guó)家和社會(huì)場(chǎng)域之外拓展新的生存空間，如黃宗智的《中國(guó)的“公共領(lǐng)域”與“市民社會(huì)”？——國(guó)家與社會(huì)間的第三領(lǐng)域》（1999）。但就司法文化而言，國(guó)家和社會(huì)二元框架下的司法文化更大程度上體現(xiàn)出的是分裂，這集中體現(xiàn)為公權(quán)力與私權(quán)利的矛盾、國(guó)家意志和個(gè)人意志的矛盾、社會(huì)利益和個(gè)人利益的矛盾，基于兩種不同的立場(chǎng)、兩種不同的評(píng)價(jià)體系，直接引發(fā)的就是不同的司法文化認(rèn)同，兩種不同的司法文化認(rèn)同進(jìn)一步加深了國(guó)家和社會(huì)之間的矛盾。在國(guó)家與社會(huì)的分離命題之下，司法中民意表達(dá)作為公民社會(huì)的權(quán)利，其主體應(yīng)當(dāng)是具有主體性的公民，即力求參與政治、參與國(guó)家，表達(dá)和實(shí)現(xiàn)自己的意志，促使國(guó)家為公民利益、為社會(huì)利益服務(wù)。從社會(huì)心理學(xué)的角度來(lái)看，民意作為民眾對(duì)司法產(chǎn)生和持有的一種社會(huì)態(tài)度，屬于一般社會(huì)主體對(duì)司法的評(píng)價(jià)，是社會(huì)立場(chǎng)的大眾評(píng)價(jià)。在國(guó)家和社會(huì)的分離命題下，民意與司法之間的悖論集中體現(xiàn)在國(guó)家司法權(quán)威和社會(huì)司法表達(dá)之間的距離和落差。從理論上看，馬克思揭示了“市民社會(huì)決定國(guó)家”與“國(guó)家作為虛構(gòu)的共同體往往凌駕于社會(huì)之上”的悖論，哈貝馬斯試圖運(yùn)用交往理性達(dá)成文化共識(shí)，卻陷入了理想主義的窠穴，在實(shí)踐層面，同樣也存在“司法共識(shí)的無(wú)法形成”。當(dāng)前，司法認(rèn)知悖論主要表現(xiàn)為公共案件中，國(guó)家觀點(diǎn)和社會(huì)觀點(diǎn)的認(rèn)知差異。

（二）基于主體間交往理性的理論預(yù)設(shè)

今日之中國(guó)，民意對(duì)司法之介入已成事實(shí)，然仍有些思路，基于主體間交往理性的理論預(yù)設(shè)，可令民意更為理性地介入司法，實(shí)現(xiàn)民意與司法的交往和溝通。

其一，向外擴(kuò)展：主體間交往理性。公共領(lǐng)域中的交往理性的理論預(yù)設(shè)成為整合國(guó)家和社會(huì)矛盾的理論歸宿。司法民意表達(dá)是通過(guò)公眾認(rèn)為正當(dāng)?shù)墓怖娴谋磉_(dá)，對(duì)國(guó)家立法機(jī)關(guān)所立之法的檢驗(yàn)，如果司法機(jī)關(guān)完全按照專(zhuān)門(mén)性主體評(píng)價(jià)而絲毫不考慮一般主體的評(píng)價(jià)，司法就難以為公眾內(nèi)心所確信從而難有信服力，進(jìn)而司法合法性根基在一定程度上將會(huì)弱化甚至被撼動(dòng)。因此，公民要合理地表達(dá)自己對(duì)司法的看法，必須讓自己的表達(dá)更為理性，也需要有一個(gè)獨(dú)立于國(guó)家之外的表達(dá)場(chǎng)域——公共領(lǐng)域，這一公共領(lǐng)域是民意的“蓄水池”、民權(quán)的“震蕩棒”、民情的“傳感器”以及民聲的“共振板”；它也是社會(huì)溝通的“交匯點(diǎn)”、社會(huì)危機(jī)的“預(yù)警器”、社會(huì)不滿(mǎn)的“溢洪道”以及社會(huì)整合的“策源地”。站在國(guó)家和社會(huì)交往溝通的立場(chǎng)上，把民意和司法的博弈看作是社會(huì)權(quán)力與國(guó)家權(quán)力的博弈，以民意為代表的社會(huì)權(quán)力是公民社會(huì)的表征，是公民表達(dá)權(quán)的展現(xiàn)，法律所維護(hù)統(tǒng)治的功能的發(fā)揮往往不能也不可能僅僅由一個(gè)完全封閉的科層職業(yè)化的精英階層唱獨(dú)角戲，盡管他們掌握權(quán)力表達(dá)司法權(quán)威，忽視公民權(quán)利保障的司法最終也會(huì)喪失權(quán)威。司法最終的目的也是一種恢復(fù)正義，將正義展現(xiàn)給大眾是司法正義的最終目標(biāo)，通過(guò)一種合理的渠道排解公眾對(duì)于司法正義的不滿(mǎn)，也是通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)正義的途徑，民意不僅在實(shí)踐社會(huì)正義、排解社會(huì)正義的疏漏，更為重要的是通過(guò)司法對(duì)民意的關(guān)照，平衡利益沖突，優(yōu)化權(quán)力結(jié)構(gòu)，增加司法的透明度，提高民眾對(duì)司法的容忍度。司法民意的政治功能的發(fā)揮，不僅不會(huì)助長(zhǎng)司法官僚化和行政化，反而逼迫法官將政治思維轉(zhuǎn)換為政治問(wèn)題法律化的法律思維，司法與民意的交涉和溝通對(duì)當(dāng)下中國(guó)而言是極其必要的進(jìn)步，而不是如有些教條主義者所認(rèn)為的是干涉司法。民意參與司法，可以極大地限制和中和政治集團(tuán)對(duì)司法的干涉。在當(dāng)今中國(guó)，沒(méi)有民意參與司法的過(guò)程，司法想從強(qiáng)大的政治集團(tuán)干涉司法的慣性和氛圍中解脫獲得獨(dú)立，只能是一句廢話(huà)，是空想，司法獨(dú)立必須獲得民意的支持。司法權(quán)中立裁斷的品格并不意味著司法是一個(gè)封閉和僵化的獨(dú)立王國(guó)，這就令司法在事實(shí)上不得不有意無(wú)意地吸納政治、社會(huì)等諸多法外因素，以實(shí)現(xiàn)法律公正和社會(huì)公正的統(tǒng)一。

其二，警惕無(wú)主體性的泛道德化司法。道德多元性體現(xiàn)在道德主體的多元，紳士有紳士的道德，教士有教士的道德，斗士有斗士的道德，更有士大夫的道德、烏合之眾的道德等等，不同的階層、群體的道德呈現(xiàn)出不同的標(biāo)準(zhǔn)，因此，要令法律體現(xiàn)道德要求，只能是社會(huì)公德，即道德原則，而道德原則在今天這樣缺乏集體共識(shí)的多元社會(huì)中，高度不統(tǒng)一，更何況還有“道德悖論”的無(wú)法求解。今日之中國(guó)，道德階層與社會(huì)分化有關(guān)，社會(huì)分化甚至分裂為兩種不同的道德表達(dá)：窮人階層、富人階層，而日益尖銳的道德對(duì)抗，引發(fā)司法評(píng)價(jià)的截然對(duì)抗，對(duì)立的民意往往由于交鋒的激烈而更為情緒化。筆者認(rèn)為，這些泛道德主義的民意表達(dá)是無(wú)主體性的表現(xiàn)，是法律與道德之間缺乏交往理性的必然結(jié)果，為了避免情緒化、極端化的泛道德化司法，借鑒哈貝馬斯的交往理性理論，在道德和法律之間保持張力，一方面，道德論證作為法律論證的大前提，通過(guò)案件事實(shí)影響司法判決的有效性，另一方面，必須明確司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)確立“禁止向道德原則逃逸”的法律原則。

其三，民意的去意識(shí)形態(tài)化。在司法無(wú)法完全去意識(shí)形態(tài)化的情形下，影響社會(huì)公眾的主流民意還是社群主義，在這種情勢(shì)下，我們要堅(jiān)持：（1）摒棄將社群主義的哲學(xué)思潮插上社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)的標(biāo)簽，引起自由主義陣營(yíng)的厭惡和反感，招致更大的攻擊，應(yīng)當(dāng)從身份認(rèn)同、忠誠(chéng)、團(tuán)結(jié)三要素去團(tuán)結(jié)自由主義陣營(yíng)里的民意，讓社會(huì)公眾更多理性地對(duì)待民意，理性商談，而非相互謾罵和攻擊。（2）理性的民意表達(dá)必須以民眾的理性為前提，民眾集體理性的形成必然依賴(lài)于社群主義的集體共識(shí)，堅(jiān)持社群主義的哲學(xué)立場(chǎng)成為了民意入法的理論基礎(chǔ)。民意是公意而非眾意，公意著眼于公共的利益，而眾意是個(gè)別意志的簡(jiǎn)單相加，著眼于私人的利益，為了很好地表達(dá)公意，最重要的是國(guó)家之內(nèi)不能有派系存在，并且每個(gè)公民只能是表達(dá)自己的意見(jiàn)。當(dāng)代中國(guó)社會(huì)實(shí)際意義的法應(yīng)當(dāng)是廣大人民共同意志的反映，廣大人民意志與普通民意當(dāng)然不能直接劃等號(hào)，但當(dāng)普通民意經(jīng)過(guò)法律程序變成公共意志或國(guó)家意志時(shí)，民意進(jìn)入立法。民意入法表明法律不僅僅是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，更是人民意志的體現(xiàn)，這種學(xué)理體現(xiàn)在司法活動(dòng)過(guò)程中暗含著很現(xiàn)實(shí)的司法的政治統(tǒng)治功能，司法關(guān)懷民意一方面是司法民主的體現(xiàn)，另一方面則是司法社群主義哲學(xué)立場(chǎng)的延伸。

其四，司法大眾化和司法職業(yè)化兩條腿走路。司法權(quán)所追求的價(jià)值目標(biāo)既不是民主、也不是效率，而是公正。司法公正的最終衡量權(quán)不在于少數(shù)精英，而在于多數(shù)大眾，司法權(quán)的行使如何做到兩造的公平，而不致偏執(zhí)封閉于法律精英的帝國(guó)，往往是兩種司法話(huà)語(yǔ)權(quán)的主體間交往理性的結(jié)果。司法改革在司法大眾化與司法職業(yè)化之間的交往理性發(fā)展，不僅能夠協(xié)調(diào)多數(shù)和少數(shù)的關(guān)系，而且能增強(qiáng)民眾參與司法的主體性，進(jìn)而提升司法認(rèn)知水平?！皬乃痉ㄒ?guī)律和發(fā)展走向上看，司法職業(yè)化和司法大眾化也并非是矛盾和對(duì)立的，而是可以兼容和統(tǒng)一的”，“對(duì)司法改革的走向、路徑、方式、方法應(yīng)當(dāng)有調(diào)整，走司法專(zhuān)業(yè)化和大眾化結(jié)合的道路”。一方面，司法大眾化的目標(biāo)在于，通過(guò)普通人根據(jù)事實(shí)材料所作出的常識(shí)性判斷（常人標(biāo)準(zhǔn)），及時(shí)矯正司法職業(yè)化走向司法職權(quán)化的危險(xiǎn)。提倡司法大眾化，是要讓人民群眾通過(guò)完善陪審制度更多地參與到司法裁判中來(lái)，這樣才能有效地監(jiān)督法院的司法行為，也有助于司法擺脫權(quán)力干擾的困擾，杜絕司法腐敗，提倡司法大眾化并非要否定法官專(zhuān)業(yè)化，否認(rèn)司法活動(dòng)的自身規(guī)律，否定司法專(zhuān)業(yè)化改革努力；提倡司法大眾化也并非否定司法職業(yè)化路線(xiàn)，它不會(huì)引起司法過(guò)度行政化，也就不違反法治精神，更不是走回頭路，而是否定式回歸。另一方面，司法職業(yè)化主要是指司法隊(duì)伍的職業(yè)化。司法畢竟是一種專(zhuān)業(yè)性事務(wù)，司法以職業(yè)化為主導(dǎo)，以司法程序阻隔民意在某種程度上表現(xiàn)出的不確定性、流變性、情緒化的非理性因素，從而避免“多數(shù)人暴政”，防止侵害司法獨(dú)立的事件發(fā)生。

其五，重視當(dāng)事人的可接受性：由司法中心主義走向當(dāng)事人中心主義。當(dāng)事人中心主義注重當(dāng)事人對(duì)裁判的可接受性，在當(dāng)事人對(duì)裁判的可接受性的影響因素中，通過(guò)民意與司法的交涉與溝通，由司法獨(dú)斷轉(zhuǎn)向司法說(shuō)服，通過(guò)最廣大人民的共同生活觀念這種社會(huì)整體協(xié)調(diào)的“共振板”，以和諧幸福為目標(biāo)的法律思維這樣的“傳感器”， 以司法民意對(duì)社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的維護(hù)和補(bǔ)救為“溢洪道”，以實(shí)質(zhì)正義的要求作為參照系，達(dá)到中國(guó)司法與民意的交涉與合意的衡平發(fā)展。西方現(xiàn)代性特質(zhì)的司法表現(xiàn)為以法條主義為中心的自動(dòng)售貨機(jī)或者金字塔式的規(guī)則治理圖景，而法社會(huì)學(xué)通過(guò)研究被法律所忽略掉的案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)為法律生活提供了全新的理解，從法條主義搞不清的地方尋找規(guī)律，當(dāng)事人無(wú)法脫離自己生存的社會(huì)結(jié)構(gòu)，其交往溝通往往依賴(lài)于特定的情境，以當(dāng)事人為中心的司法，務(wù)必在事實(shí)和規(guī)則之間尋求使判決具有的社會(huì)可接受性，以實(shí)現(xiàn)法的良好的社會(huì)效果。

其六，雙向交往：對(duì)司法權(quán)力與民眾權(quán)力的雙重防范。司法權(quán)作為三權(quán)最弱之權(quán)力，其克制主義也是基于限定司法權(quán)力的理念而形成，能動(dòng)司法突破司法權(quán)的自身限制，擴(kuò)大司法權(quán)之權(quán)能，令其權(quán)能形式的廣度、寬度、深度得以釋放，法院溝通民意要求法院打開(kāi)社會(huì)之門(mén)，進(jìn)一步為人民服務(wù)、以司法公信力為指標(biāo)，形成司法的社會(huì)化，實(shí)現(xiàn)能動(dòng)司法與人民司法的多維耦合。然而，“古往今來(lái)，大奸雄，大獨(dú)裁者，如史達(dá)林之流，哪一個(gè)不是標(biāo)尚正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)呢？哪一個(gè)不是說(shuō)‘為了人民呢？哪一個(gè)敢明目張膽說(shuō)我之說(shuō)為了權(quán)力呢？”為了遏制打著人民旗號(hào)的暴政權(quán)力，需要節(jié)制民眾權(quán)力和司法權(quán)力，并且雙向節(jié)制，雙向節(jié)制在于制衡，而司法權(quán)力與民眾權(quán)力的制衡在于司法與民意的制衡，通過(guò)民意轉(zhuǎn)化溝通機(jī)制與司法社會(huì)化、政治化相輔相成，形成了有限的司法權(quán)力與有限的民眾權(quán)力?，F(xiàn)今，一方面要警惕無(wú)節(jié)制的網(wǎng)絡(luò)群眾運(yùn)動(dòng)；另一方面要警惕司法權(quán)力在各種政治權(quán)力的威壓下棄權(quán)。

三、認(rèn)知與路徑：司法中民意表達(dá)的尺度

一方面，法律對(duì)司法民意表達(dá)的吸收應(yīng)當(dāng)是開(kāi)放的，需要根據(jù)民意與社會(huì)發(fā)展的需求來(lái)確定自身的內(nèi)容與發(fā)展方向；另一方面，司法對(duì)民意的吸收不是無(wú)限的，不能超出社會(huì)發(fā)展程度所給予的空間?；谏鲜鰞蓚€(gè)方面，應(yīng)在司法民意表達(dá)的法律化過(guò)程中確立司法認(rèn)知機(jī)制、方法和路徑。

（一）確立司法認(rèn)知機(jī)制，正確處理法意與民意、民意與民憤、民意與民粹、民意與人情的關(guān)系

第一，誰(shuí)之民意？是對(duì)民意主體的追問(wèn)，不能停留在人民、公民、民眾這些抽象主體上，從抽象主體出發(fā)分析民意過(guò)于籠統(tǒng)，畢竟不同主體間的民意差異殊勝，并沒(méi)有形成人民的公意。不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)有不同的民意，筆者僅僅列舉四種民意類(lèi)型。（1）按照現(xiàn)代國(guó)家治理類(lèi)型不同，可將民意分為傳統(tǒng)人治型民意和現(xiàn)代法治型民意，人治型民意更加注重實(shí)質(zhì)推理，法治型民意注重形式推理，簡(jiǎn)單的判斷人治民意不好、西方現(xiàn)代法治民意好，恰就出現(xiàn)了移植西法的異花授粉的排異現(xiàn)象。轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)文化結(jié)構(gòu)為儒家倫理、政法傳統(tǒng)和西方法治的三元結(jié)構(gòu)，西方法治型民意作為理想類(lèi)型、政法傳統(tǒng)作為現(xiàn)實(shí)、儒家倫理作為行動(dòng)習(xí)慣邏輯，在各種民意主體間進(jìn)行交往和溝通理性，在政法傳統(tǒng)、儒家法律文化的后果主義推理和西方法治的過(guò)分形式主義之間反復(fù)博弈，而不能偏執(zhí)一端，做簡(jiǎn)單的好壞判斷，更多一些“同情式理解”，少一些“激情化憤怒”。（2）按照財(cái)富和階層不同，分為窮人民意和富人民意，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里，窮人天然具有道德上的優(yōu)越性，仇富、仇官情結(jié)主導(dǎo)了窮人民意，某些案件之所以激起公憤，往往因?yàn)樽鳛槎鄶?shù)人的窮人無(wú)法忍受少數(shù)富人的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，變?yōu)榱藨嵟奶焓?，知識(shí)精英一搖旗，窮人應(yīng)者云集。經(jīng)濟(jì)分化引發(fā)的社會(huì)階層分化，加深了民意的分化，很多司法與民意的交涉，都源于這種民意的分化，鄧玉嬌被炒作為殺貪的俠女，“我爸是李剛”被炒作為殺人的惡少，都集中反應(yīng)了這一階層分化后的社會(huì)意識(shí)形態(tài)的分化，司法無(wú)法不回應(yīng)洶涌沸騰的民意，否則將會(huì)激化社會(huì)意識(shí)形態(tài)的分化。（3）按照理性與否，分為理性民意和非理性民意，很多非理性民意如網(wǎng)絡(luò)暴民民意、操縱民意、偏執(zhí)民意、變調(diào)民意（仇官、仇富、俠客、痞子等），如鄧玉嬌案中的鄧玉嬌同情者大多是一些仇官的暴民，其間還有西方勢(shì)力對(duì)于涉案律師的操縱，這些民意以一種情緒化的表達(dá)獲得了大多數(shù)民眾的支持，如果不具備識(shí)別水平，很容易受其主導(dǎo)，面對(duì)洶涌的民意，必須具備足夠的反思能力。（4）按照社會(huì)結(jié)構(gòu)的遠(yuǎn)近，分為主流民意和邊緣民意，盡管這種分類(lèi)相對(duì)而言流動(dòng)性強(qiáng)，然而，司法往往會(huì)考慮到主流民意，而較少回應(yīng)邊緣民意。對(duì)“誰(shuí)之民意”的追問(wèn)，其目的在于達(dá)成不同類(lèi)型之間的民意共識(shí)，弱化差異，強(qiáng)化共識(shí)，形成集體共識(shí)，通過(guò)法官的主體認(rèn)知，辨別和取舍民意。

第二，識(shí)別民意與法意的偏差，尋求協(xié)調(diào)的標(biāo)準(zhǔn)和路徑。從理論上講，法意和民意統(tǒng)一于立法之中，法意是法律條文精神的具體體現(xiàn)，法意是通過(guò)立法者最大限度吸納民意形成人民意志，并將人民意志上升為法律意志后形成的，形成過(guò)程中的法意與民意是一致的。歷來(lái)關(guān)于明敏斷獄的記載，總少不了善體法意、順?biāo)烊饲檫@一條，例如西漢沛郡守何武判富翁遺書(shū)案就是典型。然而，現(xiàn)實(shí)中更多是法意和民意的不一致，這種不一致形成的原因是多方面的，當(dāng)前突出反映在兩點(diǎn)：一是立法的相對(duì)穩(wěn)定性決定了立法無(wú)法及時(shí)調(diào)整法意以適應(yīng)社會(huì)生活的不斷變遷。隱藏在法律文本之中的法意也可能與存在于民眾心中對(duì)公平正義的民意出現(xiàn)“時(shí)滯”，一旦裁判超過(guò)了國(guó)民的底線(xiàn)民意，就會(huì)沖垮群眾不信任裁判的心理防線(xiàn)。二是立法一旦形成，法意就從民意中獨(dú)立出來(lái)，形成少數(shù)精英的意志而非多數(shù)民眾的意志。尤其是在我國(guó)這樣一個(gè)晚發(fā)型法律現(xiàn)代化國(guó)家，法律精英往往以西化之法意革新傳統(tǒng)之民意。盡管現(xiàn)代立法大多反映精英法意，并且引領(lǐng)和革新著大眾民意，然而有些底線(xiàn)民意卻無(wú)法被馬上革新，如遏制廢除死刑的專(zhuān)家法意就無(wú)法沖破保留死刑的民意，這體現(xiàn)了精英法意對(duì)底線(xiàn)民意的順應(yīng)。

可見(jiàn)，底線(xiàn)道德是協(xié)調(diào)民意與法意的標(biāo)準(zhǔn)。這里所謂的底線(xiàn)道德又稱(chēng)公共道德或者基本善惡道德。英國(guó)學(xué)者哈特認(rèn)為，從法律角度來(lái)看道德問(wèn)題，像那些要求誠(chéng)實(shí)信用、遵守諾言、公平安排的道德，可以叫做基本善惡道德，而對(duì)于諸如通奸、婚前同居之類(lèi)的道德，叫做“公說(shuō)婆說(shuō)”的道德，與基本善惡道德的民意相沖突的法意可以通過(guò)司法解釋或者能動(dòng)性司法等途徑，使法意順應(yīng)民意的要求；對(duì)于“公說(shuō)婆說(shuō)”的道德，即便是法意與民意沖突，也必須嚴(yán)格依照法意。對(duì)于法意和民意反差極大的案件，例如涉及金融、計(jì)算機(jī)、信息的案件，在微軟公司控告番茄花園作者侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案中，一方面有待于提升民眾保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)，另一方面也要提升法律對(duì)壟斷的規(guī)制力度，實(shí)現(xiàn)法意與民意的統(tǒng)一。

第三，司法中的民意表達(dá)有助于擺脫行政權(quán)力和官僚思維的糾纏，不能將司法官僚化導(dǎo)致的司法責(zé)任轉(zhuǎn)嫁在司法大眾化的民意、民憤之上。侵犯司法獨(dú)立、司法理性、司法公正、司法權(quán)威等原則的決定性力量往往不是司法民意的力量，而是司法行政化的制度性弊端，當(dāng)法官無(wú)法擺脫司法行政權(quán)力桎梏和壓力時(shí)，就為自己不主持司法正義找到了民意這樣一個(gè)冠冕堂皇的代罪羔羊，隱藏其枉法裁判的真實(shí)本質(zhì)。在學(xué)界一邊倒地將佘祥林冤案歸結(jié)為民意、民憤的過(guò)失時(shí)，我們看到的是缺乏形式理性、職業(yè)理性、歸納理性等司法過(guò)程的法官職業(yè)的非理性，這本是一個(gè)法官應(yīng)該具備的基本素養(yǎng)，卻頭腳倒置地將法官職業(yè)非理性與民意的非理性等同。況且所謂法官面對(duì)的民憤，僅僅只是受害者一方的義憤，包括佘祥林妻子親戚的聯(lián)名信，而不是站在兩造以外的第三方的公共意志。面對(duì)民意，法官應(yīng)當(dāng)以司法理性化解和消散民意、民憤中非理性的義憤，而不是屈從或罔顧民意的非理性。當(dāng)法官面對(duì)死囚犯的“國(guó)人皆曰可殺”的民憤觀時(shí)，遵循法律和尊重“民憤”這種自然情感和道德情感，實(shí)際上也是對(duì)于死者及其親人的“哀矜”，從而使冤情得以釋放。判處被告人死刑既是法律的要求，也是民情的體現(xiàn)，可謂情法兼顧。

第四，識(shí)別以公共利益為基礎(chǔ)的民意和被權(quán)力操縱的民意。民粹主義具有灰姑娘情結(jié)，有“烏合之眾”“狂熱分子”的描述，在政治上反對(duì)代議制政治，反對(duì)公共利益，民粹主義導(dǎo)致“多數(shù)人暴政”值得警惕，對(duì)于民粹主義無(wú)論是作為觀念或作為政治運(yùn)動(dòng)，很難進(jìn)行歸納性描述，更不用說(shuō)給它下一個(gè)普遍面面俱到的定義了，劉涌案就是一個(gè)典型的被權(quán)力操縱民意審判，而民意則極大地限制、中和政治集團(tuán)對(duì)司法的干涉。

第五，識(shí)別法律可接受的情理和關(guān)系網(wǎng)下的人情。盡管裁判應(yīng)當(dāng)考慮是否合乎情理，提倡“法本原情”的司法觀，但不能屈就人情，在一個(gè)“人情、關(guān)系、面子”的社會(huì)里，如何排除關(guān)系案、人情案，需要法官有法律識(shí)別能力。例如很多親屬之間的犯罪，根據(jù)情理有的予以嚴(yán)懲，有的則予以寬大，這一張一弛之間體現(xiàn)了法律對(duì)民情的關(guān)照，尺度拿捏不好就會(huì)損害司法公信力，更大范圍地妨害社會(huì)公德，如彭宇案引發(fā)的整個(gè)社會(huì)的道德非難。

（二）以司法與民意間接交涉為主導(dǎo)

根據(jù)民意是本人親自表達(dá)，還是由一個(gè)代議的組織和機(jī)構(gòu)表達(dá)，民意與司法的交涉可分為直接交涉和間接交涉兩種方式，筆者主張間接交涉。

第一，提升法官的主體性。民意直接進(jìn)入司法是可選擇性的，不具有一以貫之的制度基礎(chǔ)，其條件的實(shí)施只能依賴(lài)人的素質(zhì)，在一個(gè)法治社會(huì)中，民意直接參與司法的軟件需要法官智慧，首要是要使審判本身具有很高的學(xué)識(shí)水準(zhǔn)，富于睿智、并經(jīng)得起合法性檢驗(yàn)，只有在這樣的前提條件下，廣大公民才會(huì)逐步把輿論監(jiān)督的重點(diǎn)從提高音量轉(zhuǎn)向培養(yǎng)眼力，以“肅靜”而不是“回避”的姿態(tài)，來(lái)仔細(xì)審視量刑尺度在個(gè)案中的運(yùn)用以及相關(guān)理由的說(shuō)明。民意直接干預(yù)審判的程序條件在于，必須在充分公開(kāi)信息和自由討論的前提條件下形成集體共識(shí)，這也是防止社會(huì)失范尋求和解達(dá)致團(tuán)結(jié)的文化條件。

第二，陪審或參審吸納民意。民意間接參與的制度化機(jī)制包括英美的陪審制、法德的參審制、法庭之友、中國(guó)傳統(tǒng)司法活動(dòng)過(guò)程中的私人顧問(wèn)等等，陪審制在英美等國(guó)的適用范圍有所縮小，但在日本和俄羅斯等國(guó)又在復(fù)興，日本司法的重大變革在于民眾參審既定罪又量刑，由其不能體現(xiàn)司法分工——事實(shí)和法律問(wèn)題分而治之的要求，無(wú)法調(diào)動(dòng)民眾積極性而遭遇尷尬。新中國(guó)成立后，以1951年的《人民法院暫行組織條例》為標(biāo)志，第一次在國(guó)家法律中對(duì)人民陪審員制度作出規(guī)定，1954年《中華人民共和國(guó)憲法》把人民陪審員制度上升為一項(xiàng)憲法原則。此后，最高人民法院、司法部等發(fā)布了一系列解釋和指示，形成了相對(duì)完整的陪審制度?！拔母铩逼陂g，由于軍管人員代替法官辦案，包括人民陪審員在內(nèi)的司法制度陷入癱瘓。1982年通過(guò)的新《憲法》未規(guī)定陪審原則。在1983年《人民法院組織法》、1989年《行政訴訟法》和1991年《民事訴訟法》中，人民陪審員制度降格為一般的訴訟制度。 2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過(guò)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》），對(duì)陪審員的條件、權(quán)限等都作出了規(guī)定，極大促進(jìn)了我國(guó)人民陪審員制度建設(shè)。最高人民法院根據(jù)《決定》，于2010年1月14日正式施行《最高人民法院關(guān)于人民陪審員參加審判活動(dòng)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）補(bǔ)充了《決定》之不足，然而要從根本上解決人民陪審員陪而不審的問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)案件事實(shí)的認(rèn)定最終完全由陪審員單獨(dú)決定，應(yīng)將我國(guó)現(xiàn)行的人民陪審員參審制逐步過(guò)渡到真正的陪審制。在沒(méi)有實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)之前的過(guò)渡階段，筆者建議：其一，擴(kuò)大人民陪審員參與審判的廣度和深度。從1996年刑事訴訟法，到2012年刑事訴訟法修正案（草案），都有“關(guān)于人民法院審判案件，根據(jù)本法實(shí)行人民陪審員審判”的規(guī)定。其中，人民陪審員與職業(yè)法官組成的合議庭作為與僅由職業(yè)法官組成的合議庭并列的一種選項(xiàng)，是一項(xiàng)可選擇使用的規(guī)定。在2010年《規(guī)定》中，必須由法官和人民陪審員組成合議庭也只限于對(duì)于涉及群體利益的、涉及公共利益的、人民群眾廣泛關(guān)注的、其他社會(huì)影響較大的案件?，F(xiàn)在，我們必須進(jìn)一步擴(kuò)大人民陪審員參與審判的廣度和深度，使人民參審員真正參與到案件的審判過(guò)程中去，以減少人民陪審制名存實(shí)亡的風(fēng)險(xiǎn)。其二，改革人民參審員職業(yè)化或者半職業(yè)化傾向的條款。這些條款分別是《決定》第4、5、6條的資格條款，《決定》第15條的培訓(xùn)條款“基層人民法院會(huì)同同級(jí)人民政府司法行政機(jī)關(guān)對(duì)人民陪審員進(jìn)行培訓(xùn)，提高人民陪審員的素質(zhì)”。 其三，改革人民參審員的選任方式?！稕Q定》第7條規(guī)定：“人民陪審員的名額，由基層人民法院根據(jù)審判案件的需要，提請(qǐng)同級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)確定”?！稕Q定》第8條規(guī)定：“符合擔(dān)任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位或者戶(hù)籍所在地的基層組織向基層人民法院推薦，或者本人提出申請(qǐng)，由基層人民法院會(huì)同同級(jí)人民政府司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，并由基層人民法院院長(zhǎng)提出人民陪審員人選，提請(qǐng)同級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任命”?！稕Q定》第9條規(guī)定：“人民陪審員的任期為五年”。其四，界定法官與參審員的責(zé)權(quán)范圍。根據(jù)《決定》第1條“除不得擔(dān)任審判長(zhǎng)外，同法官有同等權(quán)利”的條款，建議增設(shè)“先單獨(dú)討論審理的案件并獨(dú)立作出被告人是否有罪的意見(jiàn)，然后再與專(zhuān)業(yè)審判人員一起進(jìn)行合議，并對(duì)案件作出決定”的條款。其五，明確人民參審員的人數(shù)。根據(jù)《決定》第3條“合議庭中人民陪審員所占人數(shù)比例應(yīng)當(dāng)不少于三分之一”的條款，建議增加人民陪審員的數(shù)量，從目前通行的每個(gè)合議庭2名人民陪審員增加到至少5名。數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)，有助于人民陪審員敢于在具有專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)的專(zhuān)門(mén)司法人員面前表達(dá)自己的意見(jiàn)。更為重要的是，只要不涉及自己的切身利益，5個(gè)以上人民陪審員形成的一致意見(jiàn)，在絕大多數(shù)情況下應(yīng)該是能夠得到普通民眾的認(rèn)同，反映社會(huì)公正的要求的。

第三，司法審判過(guò)程中各方的主體性：以法庭辯論為場(chǎng)景。司法的廣場(chǎng)化和劇場(chǎng)化是公眾參與司法最為重要的表現(xiàn)形式，通過(guò)對(duì)抗制的法庭審判，可以在司法權(quán)之中找到法官、控方、辯方及當(dāng)事人之間的平衡，司法參與的最大優(yōu)勢(shì)在于使審判過(guò)程透明化，大幅度加強(qiáng)法庭辯論的權(quán)重。然而這種平衡往往也因?yàn)槿狈ψ銐虻膶?duì)抗力量，失去平衡的藝術(shù)。相互牽制的司法權(quán)以及受司法權(quán)牽制的一方如何達(dá)到正式制度之外的均衡？民意可能就是在一種更為廣闊的視野下實(shí)現(xiàn)與司法權(quán)之間的博弈，達(dá)到非正式話(huà)語(yǔ)與官方話(huà)語(yǔ)之間的博弈。在這場(chǎng)博弈之中，正式制度具有天然的優(yōu)勢(shì)，然而作為非正式制度的民意似乎是一種可選擇的權(quán)利，不具有恒久的制度價(jià)值，這樣的擔(dān)心雖然并非多余，卻是對(duì)民意的一種過(guò)于苛刻的要求。

四、話(huà)語(yǔ)權(quán)轉(zhuǎn)換：由輿論法庭走向制度化表達(dá)

民意只能作為一種選擇性的社會(huì)事實(shí)進(jìn)入司法，有些是與制度事實(shí)一致的民意，有些是與制度事實(shí)并非完全一致的民意。當(dāng)司法選擇民意，民意就作為一種制度事實(shí)存在于司法判決之中，獲得了民意與司法的雙贏；但司法放棄了民意，只能是司法反映一種更高的制度要求，民意無(wú)法達(dá)到司法的法律目標(biāo)或者政治目標(biāo)，這時(shí)司法應(yīng)當(dāng)給民意一個(gè)說(shuō)法，以疏散民意對(duì)抗司法的情緒。只有這樣，司法才能有效地抗衡民意、引導(dǎo)民意甚至改變民意。無(wú)論司法與民意如何博弈，要想獲得司法與民意之間的均衡點(diǎn)，一定是白進(jìn)黑退、黑進(jìn)白退，而不是白進(jìn)黑亦進(jìn)或者是白退黑亦退。無(wú)論是白進(jìn)黑退、黑進(jìn)白退都說(shuō)明民意作為司法裁判的博弈一方，不可能按照司法理想模型（司法權(quán)威或者言論自由）行事，既然是一種互為參照的情勢(shì)，民眾的初始、實(shí)質(zhì)、情理、真誠(chéng)的性情就應(yīng)當(dāng)作為司法裁判中的情勢(shì)，酌定情節(jié)的考慮就是對(duì)民眾常識(shí)、常理、常情的考量。

制度化的司法民意不是指司法的每一份判決都要迎合媒體上的民意，而是指在疑難案件中司法應(yīng)當(dāng)通過(guò)制度安排，讓民意有秩序地進(jìn)入法院。民意通過(guò)對(duì)社會(huì)事實(shí)的陳述進(jìn)入司法，民意由社會(huì)事實(shí)轉(zhuǎn)為制度事實(shí)的途徑有以下幾點(diǎn)：

第一，民意轉(zhuǎn)化為社會(huì)公德，以法律原則的形式作為裁判依據(jù)。根據(jù)法的合憲性原則和法律體系和諧一致的原則，法律規(guī)則不得與法律原則發(fā)生沖突，但法律規(guī)范與法律原則發(fā)生沖突時(shí)，適用法律原則判案。衡量法律原則的標(biāo)準(zhǔn)是隨著社會(huì)的變化而變化，社情民意是最為重要的社會(huì)觀點(diǎn)的體現(xiàn)，隨著社情民意的變遷，社會(huì)系統(tǒng)自身與其他系統(tǒng)之間不斷協(xié)調(diào)，民意成為社會(huì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間溝通協(xié)調(diào)的有效途徑，轉(zhuǎn)化為諸如法律原則的形式作為裁判的實(shí)質(zhì)依據(jù)。一般而言，法律禁止向一般條款逃逸，但是如果法院的判決明顯有違社會(huì)公德，民意就會(huì)以社會(huì)公德的輿論造勢(shì)形成對(duì)司法裁判的壓力，如四川瀘洲遺贈(zèng)案中法官認(rèn)定二奶有違社會(huì)公德，其遺囑并不能合法生效，但隨后幾年之中的類(lèi)似案件中，其他地方的法官卻把遺產(chǎn)的繼承權(quán)判給了二奶。類(lèi)似的案件不同的判決，一方面表明社會(huì)公德、社情民意的變化，另一方面也表明了法官的裁判會(huì)隨著社會(huì)公德、社情民意的轉(zhuǎn)變作出顯著不同的判斷。

第二，民意中的某些因素是酌定情節(jié)。從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，在審理刑事案件時(shí)一般要考慮的酌定情節(jié)主要包括：（1）犯罪的后果是否嚴(yán)重；（2）犯罪的動(dòng)機(jī)是否卑劣；（3）手段是否殘忍；（4）犯罪是否對(duì)社會(huì)有較大的影響；（5）民憤的大??；（6）被告人犯罪前的平時(shí)表現(xiàn)；（7）被告人的罪后情節(jié)；（8）某些可能影響國(guó)家政治、民族、宗教等特殊意義的特殊情況等等。其中，對(duì)有些酌定情節(jié)還可以再劃分。例如，對(duì)被告人犯罪后的情節(jié)，我們可以細(xì)分為良好的罪后情節(jié)和惡劣的罪后情節(jié)，前者如是否主動(dòng)坦白、認(rèn)罪、悔罪，是否積極退贓、預(yù)先繳納罰金，是否積極協(xié)助司法機(jī)關(guān)偵破案件；后者如拒不交代、拒不認(rèn)罪、偽造現(xiàn)場(chǎng)、轉(zhuǎn)移贓物、銷(xiāo)毀證據(jù)、嫁禍于人等等。沒(méi)有完全相同的案件，每一個(gè)案件的具體情節(jié)都不同，這些具體情節(jié)盡管是個(gè)案情節(jié)，卻往往會(huì)因?yàn)椴煌鐣?huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)特征信息等社會(huì)差別受到不同程度的法律差別待遇，我們應(yīng)該加深對(duì)案件酌定情節(jié)的研究，使民意由不確定的偶然形成明確的法外意見(jiàn)和情節(jié)，作為法官考慮的法定情節(jié)以外的因素，正如布萊克所言，隨著替代沖突解決模式的增多，人們不會(huì)再像目前這樣如此依賴(lài)法律官員，而很有可能逐漸加強(qiáng)現(xiàn)代社會(huì)中的信任與道德的作用。

第三，通過(guò)法律解釋體現(xiàn)民意。法律解釋不能僅僅依照“文義”和“邏輯”，而不顧及法律適用產(chǎn)生的社會(huì)效果，強(qiáng)調(diào)司法目的解釋成為順理成章的事情，不按照立法的字面意思，而是超出文字表意的局限，采用社會(huì)生活之常識(shí)邏輯進(jìn)行法律推理，以使裁判活動(dòng)達(dá)到良好的社會(huì)效果。社會(huì)效果是法官以“社會(huì)學(xué)解釋方法”適用法律時(shí)引入的價(jià)值判斷，達(dá)到所謂法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，然而這種整體衡平策略不能隨意適用，否則會(huì)破壞法律適用的常態(tài)，使法律成為法官手中的玩物。這種整體衡平策略，采取特殊的非常規(guī)法律途徑，其核心在于法官應(yīng)當(dāng)?shù)嗔扛鞣N可能沖突的考慮因素——邏輯的、歷史的、習(xí)慣的、道德的、法律的確定性和靈活性、法律的形式和實(shí)質(zhì)等等，這些衡平策略需要重大的利益考量，如公共政策、社會(huì)公共利益等的考量。例如，在前不久備受民意關(guān)注的安徽蕪湖“乙肝歧視案”中，法官把案子的重心從“我是小三陽(yáng)，但我就是要報(bào)考公務(wù)員”的疑難法律問(wèn)題轉(zhuǎn)成了“我到底是不是乙肝小三陽(yáng)”這一事實(shí)問(wèn)題，最后作出判決：認(rèn)定《體檢實(shí)施細(xì)則》合法，又同時(shí)以醫(yī)院鑒定結(jié)論存有疑問(wèn)為由認(rèn)定人事局的具體行政行為非法。

第四，通過(guò)說(shuō)服性司法體現(xiàn)民意。在反形式主義的司法活動(dòng)中，法官應(yīng)盡力去尋找說(shuō)服性理由，樹(shù)立關(guān)于正義約定俗成的規(guī)則和信念，通過(guò)司法正義獲得民意的支持，這時(shí)的法律解釋就不再受限于專(zhuān)家的修辭技術(shù)，而成為容許公民參與法律議論的一個(gè)組成部分。因而，法院也就成為公共領(lǐng)域的一個(gè)部分，成為與議會(huì)并列的一個(gè)開(kāi)放的法律論壇。無(wú)論如何，公民強(qiáng)勢(shì)介入后，人民法院司法裁判的重心往往就不僅僅在于法律和事實(shí)的細(xì)節(jié)了，而在于如何進(jìn)行利弊權(quán)衡和理性選擇，這其中必然包含解釋的價(jià)值判斷，在解釋、闡明或平衡的時(shí)候，實(shí)際上就是充分論證并說(shuō)服個(gè)人和社會(huì)的時(shí)候。

司法過(guò)程是常態(tài)和非常態(tài)路徑的結(jié)合，相對(duì)于無(wú)爭(zhēng)議案件中嚴(yán)格遵循法律的形式主義者、概念論者而言，絕大多數(shù)有爭(zhēng)議的案件必須放到具體的情景中加以考察，慎重處理疑難案件，尤其是司法中的民意表達(dá)，面對(duì)諸多非理性的表達(dá)，也只有少數(shù)理性表達(dá)，才能與司法運(yùn)作進(jìn)行合作博弈。民意盡管可以入法，但并不能讓審判被民意表達(dá)所籠罩，民意只是司法衡平藝術(shù)的一端，司法衡平需要法治化的民意表達(dá)，才能將“輿論法庭”的風(fēng)險(xiǎn)分散為“制度化表達(dá)”。