趙春玉

摘要：客觀具體化和高度概括性的立法與罪刑法定會(huì)形成一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，類型化的思維有助于彌補(bǔ)二者之不足。因?yàn)轭愋吞幱谄毡榕c個(gè)別的中間位置，能有效調(diào)適刑法規(guī)范與案件事實(shí)并使其在類型上形成統(tǒng)一體，使刑法的明確性在作為類型的構(gòu)成要件上得到體現(xiàn)。具體案件事實(shí)不是涵攝而是歸類于類型之下，所有的法律適用都是類推，在刑法上不可能嚴(yán)格禁止類推。立法上的類型是通過調(diào)適理想類型與具體案件事實(shí)群形成的，根據(jù)國(guó)民的可預(yù)測(cè)程度，自然犯的類型應(yīng)相對(duì)簡(jiǎn)潔，行政犯的類型應(yīng)相對(duì)詳盡，且應(yīng)采取例式法的立法模式。在具體適用中，事物的本質(zhì)與事物的語(yǔ)言指向同一真理，解釋與類推的界限應(yīng)在不法類型與可能文義之間溝通，且最終通過可能文義得以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：客觀具體化；概括性；類型；明確性；禁止類推

中圖分類號(hào)：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969

一、罪刑法定的困境及問題的提出罪刑法定原則是刑事法治國(guó)家的基石，其思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，核心在于國(guó)民對(duì)刑法規(guī)定的行為具有預(yù)測(cè)可能性。然而，類推適用和刑法規(guī)定的不明確性，使國(guó)民不能根據(jù)成文的刑法規(guī)范預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)，阻礙了國(guó)民的行動(dòng)自由，導(dǎo)致行為的萎縮。本文將從兩種立法模式在具體適用中給罪刑法定帶來的困境展開，探討實(shí)現(xiàn)罪刑法定的路徑和方法。

案例1：（道光元年）王伸入贅再醮（再婚）婦楊王氏為妻，嗣楊王氏因該犯游蕩，欲將其逐出，該犯起意殺死，用刀扎傷楊王氏跑走。該犯心疑楊王氏之母王周氏刁唆，故殺王周氏身死。時(shí)鄰人王新林、王公弟、王余氏往捉，該犯用刀戳傷王新林、王公弟身死，復(fù)因王余氏喊救，一并砍殺。查該犯故殺妻母周氏，罪應(yīng)斬候。其王新林、王公弟系同胞兄弟，均屬斗殺，系一家二命。律例并無(wú)斗殺一家二命，故殺非死罪二命作何治罪明文，（刑部）比照“殺一家三命以上例”斬決[1]。

案例2：2001年10月18日，肖永靈將家中粉末狀的食品干燥劑（虛假炭疽桿菌）裝入兩只信封，分別寄往上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺(tái)新聞中心陳某處。同年10月19日和20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺(tái)陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時(shí)引起周圍人們的恐慌。上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)本案審理后認(rèn)為，被告人肖永靈通過向政府新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達(dá)到制造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。

在上述兩個(gè)案例中，案例1是我國(guó)清代的案例，刑部不是直接依照相關(guān)的法律，而是比照相似的法律做出判決?！洞笄迓衫ば搪伞と嗣分幸?guī)定：“凡殺一家非死罪三人，及肢解人者，流兩千里，凌遲處死；財(cái)產(chǎn)斷付死者之家；妻子，流兩千里。為從者，斬?！碑?dāng)然，在清朝的刑律中也規(guī)定了諸多其他類型的殺人行為，如“謀殺人”、“謀殺制使及本管長(zhǎng)官”、“殺死奸夫”、“謀殺祖父母父母”等不同的殺人罪，它們之間在法定刑上存在很大差別，刑部為了給犯人更重的刑罰處罰，而比照了“殺一家三人罪”論處。在《大清律例·刑律·人命》中，針對(duì)不同的行為手段和行為對(duì)象，其制定的殺人罪的罪狀、罪名以及法定刑存在很大的差異，立法者“總是企圖將犯罪的各種表現(xiàn)形式皆納入法律規(guī)定之中，并為犯罪的每一種表現(xiàn)形式設(shè)定特別的刑罰。”[2]這種立法模式導(dǎo)致大量犯罪無(wú)法按照現(xiàn)有的法律論處，為了給犯罪的人刑罰處罰或重罰，總是需要比照其他相關(guān)規(guī)定做出判決。案例2與案例1相反，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并沒有明確的罪狀，僅規(guī)定了高度概括的“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的”罪狀，各式各樣的行為都可以裝入其中，如交通肇事、“碰瓷”、盜竊井蓋以及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有毒有害食品等，只要法院認(rèn)為某種行為應(yīng)受處罰或重罰且缺乏相關(guān)具體規(guī)定時(shí)，法官就會(huì)設(shè)法應(yīng)用高度概括的罪狀，于是這種類型的犯罪被稱為“口袋罪”。

無(wú)論是（案例1）客觀具體化的立法模式抑或（案例2）高度概括性的立法模式，與罪刑法定原則都會(huì)形成一種內(nèi)在的緊張關(guān)系。前者傾向于對(duì)具體生活事實(shí)的描摹，難以將新型案件歸類到具體的罪狀之下，使法律變得僵硬，為了處罰或填補(bǔ)法律漏洞的需要，法官需要通過類推適用予以補(bǔ)救；后者不僅沒有固定的核心內(nèi)涵，且缺乏明確的邊界，各式各樣的行為都可以裝入其中并作為犯罪處理，這超出了國(guó)民可預(yù)測(cè)的范圍。

迄今為止，對(duì)刑法金字塔頂端的罪刑法定原則破壞最為嚴(yán)重的莫過于類推適用和刑法規(guī)定的不明確。在上述兩種模式捉襟見肘的場(chǎng)合，為了實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，本文認(rèn)為需要解決以下幾個(gè)問題：（1）如何從根本上獲得一條進(jìn)入罪刑法定原則的有效通道？（2）這條通道具有什么樣的特點(diǎn)及如何使罪刑法定原則得到表現(xiàn)？（3）在這條通道中，最終如何實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則？

本文從我國(guó)近代刑法變革展開，考察罪刑法定原則的路徑選擇及方法保障，從類型化的角度探討實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的有效途徑，提出類型化的立法方法和確定刑法解釋與類推之間的界限。

二、類型化思維：罪刑法定的有效通道（一）絕對(duì)主義之立法：客觀具體化與高度概括性

罪刑法定原則意味著從形式上將可罰的不法行為類型在刑法典中固定下來，其中最核心的是：一方面需要禁止類推，另一方面要確保構(gòu)成要件規(guī)定的明確性。雖然二者之間存在內(nèi)在的緊張關(guān)系，但都不可偏廢，于是在罪刑法定原則下出現(xiàn)了如何兼顧二者的難題。要使二者有效協(xié)調(diào)，就必須從客觀具體化和高度概括性的立法之不足展開。

1.客觀具體化立法之弊端

西方和中國(guó)古代立法主要表現(xiàn)為客觀具體化的模式，期望一事一物都進(jìn)入立法者的視野，體現(xiàn)了立法者的“家長(zhǎng)主義”作風(fēng)。例如，《撒利克法典》規(guī)定：“如有人偷竊一只滿一歲的小豬而被破獲，罰款120銀幣，折合3金幣；如有人偷竊一只滿兩歲的豬，應(yīng)罰付600銀幣，折合15金幣?！盵3]在我國(guó)古代也一樣，例如，在《大清律例》的殺人罪中規(guī)定了二十多種不同的處理方式。陳新宇博士指出：“為何傳統(tǒng)法中需要將比附作為通則性的規(guī)則呢？筆者覺得最重要的原因，恐怕仍在于傳統(tǒng)立法采取‘客觀具體主義和‘絕對(duì)法定刑主義”。[4]立法者采取十分具體和個(gè)別的立法，一事一法，刑法典焉能不煩瑣，在此情況下，也就不可能實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則[5]。

當(dāng)代也有學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國(guó)長(zhǎng)期以來奉行粗疏的立法模式，為了實(shí)現(xiàn)罪刑法定，刑法立法應(yīng)當(dāng)盡量地細(xì)密、具體[6]。例如，有學(xué)者主張應(yīng)將殺人罪進(jìn)一步地細(xì)化為殺人罪、加重殺人罪、減輕殺人罪、殺嬰罪、應(yīng)被害人請(qǐng)求殺人罪、慫恿幫助或宣傳自殺罪、過失殺人罪[7]。該觀點(diǎn)與啟蒙時(shí)期的主張沒有什么差別。周少華教授認(rèn)為，因?yàn)樵趩⒚伤枷爰铱磥?，?dāng)一個(gè)人握有絕對(duì)權(quán)力的時(shí)候，他首先便是簡(jiǎn)化法律，所以主張細(xì)密的立法是為了限制國(guó)家權(quán)力，保障公民的自由。因而，從啟蒙時(shí)期的思想出發(fā)，法律應(yīng)當(dāng)細(xì)密并且成為不可逆轉(zhuǎn)趨勢(shì)，細(xì)密的立法是罪刑法定得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)[6]。

客觀具體化或細(xì)密的立法雖然在形式上看似明確，但事實(shí)果真如此嗎？本文認(rèn)為，首先，主張細(xì)密立法的觀點(diǎn)之基礎(chǔ)立場(chǎng)存在問題。啟蒙時(shí)期思想家們認(rèn)為當(dāng)一個(gè)人握有絕對(duì)權(quán)力的時(shí)候，首先是簡(jiǎn)化法律。這種觀點(diǎn)是不能成立的，只要我們?yōu)g覽一下中國(guó)古代法典，就會(huì)發(fā)現(xiàn)握有絕對(duì)權(quán)力的人不是在簡(jiǎn)化法律，而是讓法律進(jìn)一步煩瑣細(xì)化，甚至具體到一事一法。其次，刑法規(guī)定的客觀具體化或細(xì)密、具體，必然使其外延過小，適用的對(duì)象不及適合的范圍，為了求得衡平的結(jié)果，必須利用擴(kuò)張解釋、類推適用或者目的性擴(kuò)張予以補(bǔ)救，尤其是大量地適用類推。就此而言，“極度的確定反而有損確定性（Nimia certitude certitudinem ipsam destruit）”[8]。最后，罪刑法定原則并不追求剛性立法，其目的在于適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活，而客觀具體化或細(xì)密的立法必然導(dǎo)致許多犯罪行為得不到處罰，公民權(quán)利得不到應(yīng)有的保障，必將放縱大量犯罪。與此同時(shí)，也會(huì)促使頻繁地適用類推或修改法律，與罪刑法定原則的初衷相悖。

2.高度概括性立法之弊害

古代由于客觀具體化的立法，不得不采用比附制度來彌補(bǔ)立法上的不足。同時(shí)，立法者為了進(jìn)一步防止處罰的漏洞而采用了“不應(yīng)得為”的概括性禁律，使刑法包羅萬(wàn)象，介入國(guó)民生活的每個(gè)角落。例如，《唐律疏議·雜律》規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十（謂律令無(wú)條，理不可為者）；事理重者，杖八十?！庇秩?，德國(guó)1935年《刑法》第2條后段規(guī)定：“違反依刑法的基本思想或依健康的民族感情，而應(yīng)予處罰之行為，依本法處斷。”在我國(guó)當(dāng)代刑法中雖不存在“不應(yīng)得為”的概括性禁律，但高度概括性的立法始終存在，例如1979年《刑法》規(guī)定的投機(jī)倒把罪、流氓罪以及1997年《刑法》規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、尋釁滋事罪等，強(qiáng)化了國(guó)家權(quán)力，弱化了對(duì)人權(quán)的保障，成為突破罪刑法定原則最多的領(lǐng)域。

概括性條款雖然可以增加刑法典的概括力與包容量，但由于它是以刑法規(guī)定的不明確為代價(jià)的，因而無(wú)法保證刑罰權(quán)不被濫用[5]145。因?yàn)樗鼘⒎缸锏奶卣鬟^多舍棄甚至完全拋棄，使其外延過大，與德沃金主張的原則立論法具有家族類似性。德沃金的原則立論法之要旨如下：“如果一個(gè)案件找不到可用的‘規(guī)則，則法官必須尋找某一個(gè)道德立場(chǎng)，或者依Dworking所言某一種道德理論，借著由其中所導(dǎo)出的‘原則來下判決?！盵9]

罪刑法定原則的核心在于國(guó)民能根據(jù)法律預(yù)測(cè)自己的行為，然而高度概括性的立法使國(guó)民不能預(yù)測(cè)自己的行為，必然造成國(guó)民行動(dòng)的萎縮，使罪刑法定原則保障公民自由的目的被肆意地破壞。因?yàn)?，“不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國(guó)民的自由，因而違反法治原則。”[10]法官只要認(rèn)為某種行為應(yīng)受處罰且缺乏相關(guān)具體規(guī)定時(shí)，就會(huì)千方百計(jì)地適用概括性規(guī)定。這種概括性的立法希望法官不要訴諸法律以外的素材，以免破壞法的安定性。豈不知，“對(duì)于無(wú)法無(wú)刑原則（Grunsatz nulla poena sine lege）的真正危險(xiǎn)并非類推，而是來自不確定的刑法規(guī)定?！盵11]是因?yàn)楦爬ㄐ缘囊?guī)定為法官大張旗鼓的類推提供了形式上的法律根據(jù)，披上了合法的外衣，其所帶來的危害比在個(gè)案中進(jìn)行的類推更為嚴(yán)重。

無(wú)論是客觀具體化還是高度概括性的立法，都難以實(shí)現(xiàn)罪刑法定，侵害國(guó)民的人身自由。因?yàn)樗鼈兘⒃谶@樣一種認(rèn)識(shí)之上：“一切事實(shí)上的犯罪，都應(yīng)當(dāng)處在刑罰權(quán)的管轄范圍之內(nèi)。當(dāng)法條不能確定時(shí)，以類推制度和概然條款補(bǔ)充之。我（陳興良）認(rèn)為這是一種絕對(duì)主義的認(rèn)識(shí)論?！盵5]147因此，上述兩種模式可稱為絕對(duì)主義的立法，它要么使刑法過于僵化，在案件歸類有困難時(shí)，為追求衡平的效果，必然需要進(jìn)行類推解釋；要么使刑法的外延過寬，使法官在法律的幌子下“名正言順”地開展類推解釋。

（二）相對(duì)主義之立法：類型化的思維與方法

絕對(duì)主義的立法不僅不能實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，反而有損罪刑法定原則，侵犯國(guó)民的自由，希冀通過其實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則終將失敗，因而需要選擇一條既能使刑法規(guī)定明確，又能有效涵括類似案件事實(shí)，有效保障罪刑法定原則得以落實(shí)的模式。

1.方法與思維的革新

自《大清新刑律》以降，從立法內(nèi)容上引入罪刑法定原則，廢除“比附援引”是制度的根本性轉(zhuǎn)變。但單純地引入罪刑法定原則還難以確保其得以實(shí)現(xiàn)。因而還必須具有相應(yīng)的立法方法和思維才能保障罪刑法定原則的落實(shí)。在《大清新刑律》中，立法者摒棄了事無(wú)巨細(xì)的立法技術(shù)和高度抽象的“不應(yīng)得為”的概括性禁律，采用了中等抽象程度的類型化思維。誠(chéng)如蔡樞衡先生所言：“清《新刑律》以后的內(nèi)容和精神，都不同于舊律。主要是簡(jiǎn)化了犯罪類型，拋棄了封建身份決定罪責(zé)的原則。”[12]例如，中國(guó)古代刑法特別強(qiáng)調(diào)身份性，身份（包括行為主體的身份和行為對(duì)象的身份）的不同所導(dǎo)致的罪名和刑罰都會(huì)存在較大的差異，尤其是刑罰的差異。如《唐律疏義》規(guī)定，主人殺死無(wú)罪的奴婢，處一年徒刑，而奴婢過失殺死主人的，處絞刑[13]。在整個(gè)古代的刑法中都延續(xù)這種身份性的規(guī)定。然而，在《大清新刑律》的殺人罪中拋棄了諸多身份關(guān)系，將其類型化為“人和尊親屬”，中華民國(guó)“刑法”將這種殺“人”的類型繼承了下來。舊中國(guó)刑法將“尊親屬”變成了“直系血親尊親屬”?，F(xiàn)行刑法將“人和尊親屬”進(jìn)一步類型化為“人”，摒棄封建刑法的身份性。類型化的過程不僅將一些不必要的特征從構(gòu)成要件中剔除，保證了刑法的平等適用，而且在面對(duì)新型案件時(shí)法律適用者不用突破現(xiàn)有的規(guī)定進(jìn)行類推適用。

此外，罪刑法定原則的引入也要求在立法上摒棄高度概括性的立法，廢除“不應(yīng)得為”的概括性禁律，采用了中等抽象程度的類型化的立法。避免法律適用者在面對(duì)疑難案件時(shí)直接援引概括性禁律，進(jìn)行類推適用。

從罪刑法定原則的發(fā)展歷程來看，它的發(fā)展史就是構(gòu)成要件的類型化史。因?yàn)橹挥蓄愋突牧⒎ú拍苁剐谭炔皇聼o(wú)巨細(xì)，又不抽象籠統(tǒng)，有助于克服客觀具體化和高度概括性立法之不足。從形式上看，類型化的思維和方法是立法、解釋思維和方法的革新，事實(shí)上，類型化的立法還將法的正義性、合目的性和法的安定性等刑法理念集于一身。因而罪刑法定的思想是罪刑法定原則得以實(shí)現(xiàn)的前提，類型化的思維和方法是罪刑法定得以貫徹和實(shí)現(xiàn)的方法保障。

2.類型化與構(gòu)成要件

在現(xiàn)代刑法中，刑法分則條文所規(guī)定的罪狀，實(shí)際上就是各種犯罪的構(gòu)成要件，它是對(duì)具體犯罪類型的描述，而非具體的犯罪定義[14] 。Beling認(rèn)為，“每個(gè)法定的構(gòu)成要件都表現(xiàn)為一個(gè)類型，如‘殺人類型、‘竊取他人財(cái)物類型等。”[15]構(gòu)成要件就是把社會(huì)生活中的事實(shí)類型化，進(jìn)而將其在法律上定型下來，成為犯罪類型的輪廓或觀念指導(dǎo)形象。但他認(rèn)為構(gòu)成要件是價(jià)值中立的、純形式的、記述的犯罪類型，與違法性和有責(zé)性一樣，是犯罪成立的基本條件。M·E·Mayer繼承和發(fā)展了Beling的構(gòu)成要件理論，認(rèn)為構(gòu)成要件是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，行為如果符合構(gòu)成要件，除具備違法阻卻事由外，可以推定違法。而Mezger將構(gòu)成要件與違法性更緊密地結(jié)合起來，認(rèn)為構(gòu)成要件不僅是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，也是違法性的存在根據(jù)，是違法行為的類型[16]，因此構(gòu)成要件是類型化的不法或者不法的類型。日本學(xué)者小野清一郎認(rèn)為，構(gòu)成要件不僅是違法類型，同時(shí)也是責(zé)任類型[17]。概言之，構(gòu)成要件概括地說明了具體犯罪應(yīng)受刑事懲罰性內(nèi)容的情節(jié)，它包含了使某種犯罪成為犯罪的一切特征，抽象地建立了幫助人們理解的禁止性標(biāo)志，描繪了一般被禁止的舉止行為圖像，并且具有了一般預(yù)防功能[18]。

構(gòu)成要件作為不法的類型，使犯罪行為比較固定地在刑法上確立下來，國(guó)民以此能夠有效地預(yù)測(cè)自己的行為。罪刑法定原則的歷史表明，刑法必須使用精簡(jiǎn)扼要和完整的語(yǔ)言傳達(dá)給國(guó)民，從而使作為違法類型的構(gòu)成要件應(yīng)運(yùn)而生。作為違法類型的構(gòu)成要件與罪刑法定原則之間，是唇齒相依的關(guān)系。罪刑法定原則是構(gòu)成要件產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，構(gòu)成要件則是貫徹罪刑法定原則的方法保障。有什么樣的罪刑法定原則，就需要有什么樣的構(gòu)成要件與之相適應(yīng)。類型化的構(gòu)成要件是承載罪刑法定原則的住所，離開類型化的構(gòu)成要件，罪刑法定原則將成為一紙空文。

綜上，罪刑法定原則能否得到貫徹和落實(shí)，除確立罪刑法定原則外，還必須具有作為類型的構(gòu)成要件予以保障，才能使罪刑法定原則成為刑法上名副其實(shí)的最高原則。否則，罪刑法定原則將形同虛設(shè)，名實(shí)不符，成為愚弄和欺騙國(guó)民的幌子。因此，類型化的構(gòu)成要件是通往罪刑法定原則最有效的方式和保障。

三、類型的功能：罪刑法定的表現(xiàn)類型化的思維和方法隨著罪刑法定原則的確立應(yīng)運(yùn)而生，但對(duì)這種思維和方法在理論上的研究明顯晚于其存在的時(shí)間。但不能否認(rèn)在這一理論之前沒有類型化思維，只是沒有將其理論化和系統(tǒng)化而已。

（一）類型思維的濫觴、發(fā)展與發(fā)達(dá)

在人文科學(xué)中，類型所具有的重要意義便是“完全形態(tài)或標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)（Voll oder Muster Form）”，它與較不明確的中間形態(tài)（Zwischenform）與過渡形態(tài)（übergangsform）相對(duì)立[19]。在法學(xué)領(lǐng)域，最早引入類型的是德國(guó)學(xué)者Radbruch，他在1938年發(fā)表的《法律思維中的分類概念和次序概念》一文中將概念分為分類概念和次序概念，并指出，事物的邏輯體系不能夠、至少不絕對(duì)、不首先利用分類概念，它所需要的是次序概念、功能概念、類型概念。分類概念是通過事物的特征來明確界定事物，是一種分離式的“非此即彼（Entweder-Oder）”的思維；然而事物的邏輯體系雖然有確定的內(nèi)核，但沒有固定的界限，是“或多或少（Mehr-oder-Minder）”地與實(shí)際生活聯(lián)系在一起，具有層級(jí)性的特征，是通過比較的方式完成的。主張將類型概念引入法律以兼顧法的安定性與個(gè)案正義[20] 。Radbruch認(rèn)為應(yīng)用次序概念能有效地調(diào)整罪責(zé)相適應(yīng)的法律效果，使刑法裁量得到一個(gè)完整的說明。次序概念與分類概念是相互對(duì)立的，次序概念所顯示的是從犯罪到非犯罪的流動(dòng)的過程，而分類概念在面對(duì)生活事實(shí)所具有的高度流動(dòng)的延續(xù)性時(shí)，它能提供一個(gè)判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。次序概念的流動(dòng)性必然帶來不確定性，使類型的界限變得相當(dāng)模糊，會(huì)對(duì)法的安定性造成一定威脅，因而他認(rèn)為，法律所應(yīng)追求的目標(biāo)是分類概念，類型概念只是通往分類概念的一個(gè)必經(jīng)過程而已。因此，在Radbruch看來，類型概念對(duì)法學(xué)的價(jià)值是相當(dāng)有限的。但他所倡導(dǎo)的次序概念正是類型思維的濫觴。

自從Radbruch引入類型學(xué)說以來，德國(guó)許多學(xué)者紛紛參與到這一討論之中，Wolf是最早繼承Radbruch類型學(xué)說的學(xué)者，之后Engisch在1953年發(fā)表的論文中提出了法學(xué)上最終的兩種形態(tài)，即平均類型（經(jīng)常性類型）和整體性類型（形態(tài)類型），他認(rèn)為類型是位于一般與個(gè)別之間，是一種比較直觀抽象的事物，不是概念的組合，是一個(gè)直觀的圖像，其本質(zhì)內(nèi)涵只能通過直觀的觀念加以理解[21]。他認(rèn)為法學(xué)上的具體觀念就是類型。受到Engisch的影響和批判，拉倫茨改變了在納粹時(shí)期提出的“具體的概念”，進(jìn)而轉(zhuǎn)向“類型論”，將類型定位在普遍與個(gè)別的中間位置。類型并不等于實(shí)際的案件事實(shí)，而是在與其他個(gè)別案件比較之后，從被發(fā)現(xiàn)的共同點(diǎn)中轉(zhuǎn)化為相對(duì)的普遍性[22]。拉倫茨認(rèn)為，類型既不是單純現(xiàn)實(shí)的圖像，它有別于生活中的類型，立法者不需要原封不動(dòng)襲取法律生活中的類型，他可以借規(guī)整來增添新的特征并排斥其他特色。對(duì)法律所意指的類型而言，具有決定性的是法律對(duì)它的規(guī)整[23]。他稱這種法的構(gòu)造類型為現(xiàn)實(shí)類型。

在類型的發(fā)展史中，考夫曼將類型理論推向了極致。他認(rèn)為在法律理念與將來的生活事實(shí)，或法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的生活事實(shí)，或當(dāng)為與存在之間存在一個(gè)第三者（調(diào)和者），即“意義”。這個(gè)“意義”就是“事物的本質(zhì)”?！笆挛锏谋举|(zhì)”是類比推理的關(guān)鍵點(diǎn)，它是事物正義與規(guī)范正義的中間點(diǎn)，而且是在所有法律認(rèn)識(shí)中均會(huì)關(guān)系到的、客觀法律意義的固有負(fù)載者?！笆挛锏谋举|(zhì)”是指向類型的，從“事物的本質(zhì)”產(chǎn)生的思維就是類型的思維[24]?？挤蚵鼘ⅰ邦愅啤?、“事物的本質(zhì)”與“類型”有效地結(jié)合在一起，即“類推”是運(yùn)用“類型”思維及“事物的本質(zhì)”的思考方式[25]。刑法中的構(gòu)成要件是被類型化的生活事實(shí)，都是不法類型。類型是普遍與特殊之中間點(diǎn)，它是一個(gè)比較上的特殊者，一個(gè)特殊中的普遍者。它是調(diào)節(jié)法律理念與生活事實(shí)的媒介，化解了規(guī)范與生活事實(shí)之間的鴻溝。類型與（分類）概念不同，概念是封閉的、非此即彼的、分離式的思維。而類型則是開放的，無(wú)法定義，只能說明，雖然具有固定的核心，但沒有固定的界限，具體事實(shí)只是或多或少地與類型對(duì)應(yīng)，不能像概念一樣對(duì)具體事實(shí)進(jìn)行涵攝，只能將具體事實(shí)“歸類”到類型之下，法官必須在法律規(guī)范所意含的類型性中掌握生活事實(shí)。同樣，立法的成功與否依賴于立法者是否正確地掌握了類型[24]。

作為考夫曼的弟子，Hassemer繼承和發(fā)展了類型理論。他認(rèn)為構(gòu)成要件是由語(yǔ)言組成的，不能采用形式的演繹邏輯分析構(gòu)成要件，因?yàn)椴捎眠@種邏輯分析的前提是構(gòu)成要件必須是明確清晰的，即只能采用一種單義（eindeutig）語(yǔ)言表述構(gòu)成要件[26]。而這種形式化的努力并沒有考慮到構(gòu)成要件與現(xiàn)實(shí)之間聯(lián)系的多樣性。因此，必須從詮釋學(xué)出發(fā)解釋刑法的構(gòu)成要件，不能僅僅理解為演繹的邏輯體系[26]45。要準(zhǔn)確地理解語(yǔ)言組成的構(gòu)成要件，必須考慮語(yǔ)詞與語(yǔ)言情景、句子、語(yǔ)義場(chǎng)（Wortfeld）以及現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系[26]66。作為類型的構(gòu)成要件具有詮釋的本質(zhì)，解釋過程就是在構(gòu)成要件與案件事實(shí)之間相互向著對(duì)方螺旋式地展開，并非簡(jiǎn)單的循環(huán)，它是一個(gè)類推的過程[26]107。而事實(shí)與規(guī)范之間的相互調(diào)適需要借助第三者這個(gè)比較點(diǎn)，并在比較點(diǎn)上達(dá)成一致，而這個(gè)第三者（比較點(diǎn)）亦即類型。與考夫曼相比，Hassemer是從（語(yǔ)言）詮釋學(xué)出發(fā)，談理解的條件，在結(jié)論上才把類型理論納入[27]。而考夫曼是從事物的本質(zhì)出發(fā)，建構(gòu)一個(gè)完整的類型理論，最終將類推、類型和事物本質(zhì)有效聯(lián)系起來。

（二）類型的特征及其在刑法上的價(jià)值

雖然學(xué)界對(duì)類型理論理解的出發(fā)點(diǎn)和初衷以及功效有所不同，但從他們各自的類型理論中，可窺見類型所具有的基本特性，正確地把握類型的基本特性，對(duì)刑事立法和解釋都能提供方向性的指導(dǎo)。

1.類型具有開放性

與概念不同，類型是對(duì)事物的典型特征進(jìn)行描述，不試圖窮盡事物的所有特征。而對(duì)典型特征的描述為類型確立了固定的內(nèi)核，但在描述時(shí)放棄了一些不重要的特征，這也就使類型具有極大的彈性和流動(dòng)性，它與生活事實(shí)之間是可分級(jí)的或多或少的歸類或比較關(guān)系，而不是概念思維下“涵攝”的“當(dāng)且僅當(dāng)”的關(guān)系，使得類型向著生活事實(shí)開放，表現(xiàn)為一種縱向關(guān)系上的開放性，即層級(jí)性。而在橫向的類型與類型之間卻是一種“流動(dòng)過渡（flieβende übergnge）”的關(guān)系[28]，它們之間不是非此即彼的分離關(guān)系，而是在它們之間產(chǎn)生一個(gè)模糊的邊緣地帶，不存在一個(gè)涇渭分明的界限，使得類型向著類型開放，即邊界的不明確性。由于類型具有層級(jí)性，具體的案件事實(shí)與類型之間的接近是有程度差異的，一個(gè)具體的案件事實(shí)能否歸類于該類型，主要是看該案件事實(shí)在整體上是否符合該類型的指導(dǎo)形象，這是由組成類型的要素具有彈性的特征所決定的，即組成要素的不固定性。因此，類型的開放性表現(xiàn)為層級(jí)性、邊界的不明確性和組成要素的不固定性三個(gè)方面。

類型的開放性特征使其具有更加豐富的內(nèi)涵。在刑法上，首先，作為類型的構(gòu)成要件也必須具有這些開放性的特征，使刑法能應(yīng)付復(fù)雜多變的犯罪，具有較強(qiáng)的靈活性，同時(shí)由于作為類型的構(gòu)成要件具有固定的核心內(nèi)涵，使構(gòu)成要件具有較為明確的意義內(nèi)涵，滿足明確性的要求；其次，由于案件事實(shí)不是涵攝到構(gòu)成要件之下，因而期望通過形式演繹的方式去解釋和適用刑法只能是一種烏托邦的幻想，正確的應(yīng)當(dāng)是通過類比或歸類的方式解釋和適用刑法；最后，由于類型與類型之間的界限是模糊或流動(dòng)過渡的，也要求我們重新思考通說在相鄰犯罪之間此罪與彼罪的區(qū)分是否可能？然而類型與類型之間模糊的邊界地帶告訴我們應(yīng)該更多地思考相鄰犯罪之間的競(jìng)合關(guān)系，而非界限關(guān)系。

2.類型具有意義性或目的性

雖然類型不具有明確的邊界，但不能說類型沒有一個(gè)恰當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，否則就不能將案件事實(shí)歸入這個(gè)或那個(gè)類型之中。由于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件事實(shí)是或多或少地與作為類型的構(gòu)成要件相符，因此，必須在一個(gè)評(píng)價(jià)觀點(diǎn)之下，才能將不同的案件事實(shí)在價(jià)值上被等同對(duì)待[29]。也就是說，同一類型的事物必須具有同一的意義。按照考夫曼的說法，當(dāng)為與存在之間，規(guī)范與事實(shí)之間以及理念與規(guī)范之間的第三者就是意義，而這種意義就是事物本質(zhì)。在事實(shí)與規(guī)范之間一直都是一種事物本質(zhì)的推論，事物本質(zhì)作為一種觀點(diǎn)就表現(xiàn)為意義關(guān)系的同一性[24]103。德國(guó)著名哲學(xué)家海德格爾指出：“不準(zhǔn)把同一性之統(tǒng)一性表象為純粹的千篇一律，也不準(zhǔn)忽視在統(tǒng)一性中起支配作用的中介了。在此類情況發(fā)生之際，同一性就只是抽象地被表象了?！盵30]根據(jù)海德格爾的看法，只有事物自身才存在同一，而一般意義上的同一表現(xiàn)為一種統(tǒng)一性，是一種起支配作用的中介，我們只是在哪一個(gè)類型上被同一性所要求了[30]。所以，類型不是對(duì)案件事實(shí)的復(fù)制，而是對(duì)類似的案件事實(shí)追求一種類型意義上的同一，這也就是類型的意義性或目的性所在。

在刑法上，作為類型的構(gòu)成要件具有詮釋學(xué)的本質(zhì)，其并不是簡(jiǎn)單地對(duì)事實(shí)進(jìn)行描述，而是需要對(duì)現(xiàn)實(shí)做一種評(píng)價(jià)性的指引[26]110。因而刑法上類型化的構(gòu)成要件本身就已經(jīng)包含了一種方向性的指引，同時(shí)也說明構(gòu)成要件符合性的判斷不可能只是一種純形式化的判斷，在三階層體系下，它必然表現(xiàn)為一種違法的類型。因此對(duì)構(gòu)成要件的解釋也必然表現(xiàn)為一種具有價(jià)值考量或?qū)嵸|(zhì)的解釋。作為具有同一意義的類型，對(duì)于我們重新思考刑法上的相關(guān)問題也大有裨益。例如，在擬制搶劫（《刑法》第267條第2款和第269條）的情形下，雖然擬制搶劫與典型搶劫（《刑法》第263條）表現(xiàn)形式不同，但擬制搶劫與典型搶劫都只是搶劫這種上位類型下的不同表現(xiàn)形式，它們?cè)谝?guī)范上具有同一的意義。因此，在具體的適用中它們不應(yīng)該被差別對(duì)待。借此，相對(duì)刑事責(zé)任年齡人不是事后搶劫刑事責(zé)任主體的司法解釋也應(yīng)當(dāng)需要被重新審視。此外，在刑法上構(gòu)成要件的意義同一性是指規(guī)范目的的同一性，因此，在解釋刑法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮法條背后存在的類型，對(duì)法律做“目的論解釋”[25]。

3.類型具有直觀性或整體圖像性

在事實(shí)與價(jià)值、存在與當(dāng)為以及主體與客體二分的世界里，對(duì)事物的直觀性認(rèn)識(shí)是在概念的世界中完成的，其展現(xiàn)出的直觀性完全是原始的個(gè)別化的原型（Urbild）或“裸的行為”。然而“裸的行為”不通過媒介（類型）直接推導(dǎo)出規(guī)范判斷在邏輯上是不可能的[31]。并且也不可能在規(guī)范的世界里形成一種觀念指導(dǎo)形象。如果借助概念的思維去認(rèn)識(shí)某種具體案件事實(shí)，那么它在立法上必然滑向客觀具體化的模式，缺乏普遍的規(guī)范性。眾所周知，構(gòu)成要件作為違法類型（第三者），它使相互二分的世界相互溝通，是事實(shí)與規(guī)范的綜合體或者說是事實(shí)與規(guī)范棲息的場(chǎng)所，為立法和解釋提供一個(gè)圖像性的指導(dǎo)[26]118。只要具體的案件事實(shí)符合（類似）類型性的整體圖像，就可以進(jìn)行歸類。作為類型化的圖像雖然具有生活事實(shí)的原型，但并不是原有素材的堆積和描摹如加達(dá)默爾所言：“如果一副繪畫把模型作為個(gè)性來表形，……，那么這個(gè)模型就會(huì)毀壞這幅畫，因?yàn)檫@樣一來，我們?cè)谶@幅畫中所看到的，不再是畫家所表現(xiàn)的東西，而是某種未經(jīng)改變的素材?！保▍⒁姡嘿み_(dá)默爾.真理與方法[M].洪漢鼎，譯.上海：上海譯文出版社，2004：190.）筆者認(rèn)為，伽達(dá)默爾的這一詮釋學(xué)的思想對(duì)于理解類型是極富啟發(fā)意義的。，必須承載著刑法規(guī)范的理念、價(jià)值與目的，然后借以實(shí)現(xiàn)到具體的生活中。誠(chéng)如拉倫茨所言，類型并不等同于實(shí)然維度的“個(gè)別的”案件，而是在與其他個(gè)別實(shí)施比較后，經(jīng)由發(fā)現(xiàn)的共同點(diǎn)轉(zhuǎn)化為“相對(duì)的普遍性”。只有針對(duì)對(duì)象進(jìn)行“比較、區(qū)分及關(guān)系整理”之類型化思維后，才能進(jìn)入對(duì)“被區(qū)分的東西實(shí)施再次聚集”階段即接近“直觀的圖像性（Bildhaftigkeit）”[22]。因此，類型的直觀性是一種經(jīng)過加工創(chuàng)造之后的整體圖像，是一種“意義性的直觀”[9]129，它是體現(xiàn)事物本質(zhì)的圖像。

類型的直觀性或整體圖像性的特征強(qiáng)調(diào)的并不是純粹的直觀，首先，它是一種溝通事實(shí)與規(guī)范的直觀，這說明類型的直觀性或圖像性是處于案件事實(shí)與規(guī)范之中間點(diǎn)的位置。這告訴我們?cè)诳疾彀讣聦?shí)時(shí)，不要試圖在類型化的構(gòu)成要件上去找出符合案件事實(shí)的所有特征，只需要案件事實(shí)與構(gòu)成要件在重要特征上類似即可以認(rèn)定滿足構(gòu)成要件的符合性。在刑事立法上不能單純地認(rèn)為細(xì)密的立法就是符合刑法安定性和明確性要求的；其次，類型與生活事實(shí)有關(guān)，但不完全是生活事實(shí)的描摹，它是事實(shí)與規(guī)范的綜合體，對(duì)作為類型的構(gòu)成要件作形式的判斷，必將是失敗的，因此對(duì)作為類型的構(gòu)成要件做實(shí)質(zhì)的判斷是其應(yīng)有的題中之意。此外，作為事實(shí)與規(guī)范的綜合體的類型，在解釋刑法時(shí)，要使事實(shí)與規(guī)范之間相互溝通，不斷試錯(cuò)，通過螺旋式的上升最終在類型上形成同一（詮釋循環(huán)或視域融合）。最后，類型提供的是一種直觀的整體圖像，因此對(duì)作為類型的構(gòu)成要件的思考是一種整體性的考慮，這對(duì)于我們反思刑法上的諸多理論是富有建設(shè)性意義的。例如，我國(guó)自創(chuàng)的轉(zhuǎn)化犯理論的通說認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為必須是犯罪行為，否則不能成立轉(zhuǎn)化犯，而不是從整體意義上思考轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成要件與基本犯的構(gòu)成要件具有價(jià)值上的等同性，如果在意義同一性下對(duì)二者進(jìn)行整體上的比較和權(quán)衡，其基礎(chǔ)行為是否成立犯罪就不應(yīng)成為轉(zhuǎn)化犯中糾纏不休的話題。

概言之，對(duì)類型化的理論的深入探討，有助于深化和重新思考諸多刑法學(xué)的問題，不僅為刑事立法和刑法的解釋進(jìn)行方向性的指導(dǎo)，也為重新思考刑法理論上的有關(guān)問題提供理論支撐。例如，在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中，存在法定符合說和具體符合說之爭(zhēng)。如行為人T想要?dú)，由于打擊錯(cuò)誤將B殺死。法定符合說認(rèn)為T存在殺死人的意思，那么至于是A或者B是不重要的，所以T成立對(duì)B的故意殺人罪。而具體符合說認(rèn)為對(duì)A的故意不是對(duì)B的故意，因?yàn)锳和B是不同的，所以T對(duì)A成立故意殺人的未遂，對(duì)B成立過失致人死亡罪。（參見：山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：206.）具體符合說指責(zé)法定符合說的等價(jià)理論是一種擬制行為人的思維。Pupper針對(duì)這種觀點(diǎn)指出：“斥責(zé)別人擬制的這種非難，效果非常好，但是背后經(jīng)常隱藏著思維上的錯(cuò)誤，這錯(cuò)誤就在于人們把自己的理論所提出的假定為正確，然后去譴責(zé)沒有提出這些要求的對(duì)手，指責(zé)他們擬制了這些存在。”（參見：英格博格·普珀.法律思維小學(xué)堂[M].蔡圣偉，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2011：103.）然而如果從類型化的角度來看，具體符合說強(qiáng)調(diào)的是純粹直觀的個(gè)別人，而法定符合說強(qiáng)調(diào)的是類型化的人。法定符合說之所以取得通說地位與其具有類型化的思維是分不開的。使刑法的問題在事實(shí)與規(guī)范之間形成有效的溝通，而不是一種單極化的思考。

（三）類型在罪刑法定原則中的表現(xiàn)

在現(xiàn)代刑法中，罪刑法定原則是借助類型化的構(gòu)成要件達(dá)成的，離開作為類型的構(gòu)成要件，罪刑法定原則就純粹是刑法上的擺設(shè)。可以說，構(gòu)成要件理論從一開始就是在試圖保障與罪刑法定原則之間的連續(xù)性的努力中誕生的[31]51。而類型化在罪刑法定原則中主要體現(xiàn)在構(gòu)成要件明確性與禁止類推這兩個(gè)最重要的派生原則上。

1.類型與明確性原則

罪刑法定明確性原則要求刑法規(guī)定必須明確，使國(guó)民能夠通過法律預(yù)測(cè)自己行為的內(nèi)容，保障刑法沒有規(guī)定的行為不受處罰。明確性原則源自于美國(guó)1914年聯(lián)邦最高法院的“因不明確而無(wú)效”的憲法原則。明確性原則必須通過作為類型的構(gòu)成要件才能得以保障，因此明確性原則表現(xiàn)為構(gòu)成要件的明確性，但作為違法類型的構(gòu)成要件，不可能對(duì)案件事實(shí)詳盡描述，而是具有一定抽象程度的描述，從這個(gè)角度來看，“‘構(gòu)成要件明確性原則也只是一種立法政策的方向，甚至在一定范圍內(nèi)可以說是一種理想，只有刑法理論和司法實(shí)踐才能確定其真正含義?！盵32]

但能否說構(gòu)成要件不具有明確性呢？答案是否定的。那么罪刑法定的明確性原則又在什么程度上得到體現(xiàn)呢？本文認(rèn)為，必須從構(gòu)成要件作為類型的角度予以展開。首先，在刑法規(guī)定的構(gòu)成要件中，只規(guī)定抽象可罰的行為，其必須是一個(gè)相對(duì)開放有助于解釋具體案件事實(shí)的，如刑法中規(guī)定的人、物、盜竊等，它排除了絕對(duì)的明確性，使得明確性原則具有不清晰（Unklar）和模糊的（Unübersichtlich）色彩[33]。就絕對(duì)的明確性而言，類型本身是不受歡迎的，但作為規(guī)范性的刑法，僅僅只有數(shù)字和描述性是無(wú)法對(duì)行為做出規(guī)范性評(píng)價(jià)的。正如許迺曼所言：“一部純粹描述性的刑法典的大小必定和一部‘大Brockhaus或者‘Meyer百科全書相當(dāng)，功能性的概念是無(wú)法棄之不用的?！盵34]其次，作為類型的構(gòu)成要件必須是刑法理念和案件事實(shí)得以同時(shí)存在的一個(gè)場(chǎng)所，必須是一種直觀的“定型”，它不同于完全抽象空洞的概括性條款。因?yàn)樵诟爬ㄐ詶l款中，由于法律適用者價(jià)值意見的差異，反而給同案不同判披上了合法的外衣，從而導(dǎo)致刑法規(guī)范效力的瓦解，使其成為一種不作為的“暴力”，事實(shí)上它意味著廢除了罪刑法定原則[33]88。最后，作為類型的構(gòu)成要件雖然沒有固定的邊界，但卻有固定的核心意義，所以在同一意義下的波動(dòng)幅度內(nèi)，它是明確的。因此，作為同時(shí)兼顧具體化和抽象化的違法類型之構(gòu)成要件，雖然不可能做到絕對(duì)的明確，但在中等抽象程度的類型上是具有明確性的，是相對(duì)的、類型上的明確性。

在刑法中，對(duì)構(gòu)成要件的明確性造成破壞最嚴(yán)重的是口袋罪，如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪。它們?cè)跇?gòu)成要件上的高度概括性導(dǎo)致其無(wú)法為法律適用者提供明確有效的指引。除口袋罪以外，“規(guī)范性的構(gòu)成要件要素”和“兜底性條款”也對(duì)構(gòu)成要件的明確性造成了破壞。但就“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”而言，雖然具有模糊的邊界，但其仍具有經(jīng)驗(yàn)性的核心內(nèi)容[11]160。張明楷教授指出：“規(guī)范的構(gòu)成要件要素與記述的構(gòu)成要件要素具有相對(duì)性，二者并不存在絕對(duì)的界限。”[35]因此規(guī)范的構(gòu)成要件要素的明確性需要通過經(jīng)驗(yàn)性的內(nèi)容去體現(xiàn)。對(duì)于“兜底性條款”，在具體適用時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循同類解釋規(guī)則，避免適用的隨意性，其明確性通過其他類似條款的制約得到體現(xiàn)。

2.類型與禁止類推原則

自從罪刑法定原則確立以來，禁止類推就被公認(rèn)為一項(xiàng)重要的信條。類推就是對(duì)法律沒有明文規(guī)定的行為，比照有類似規(guī)定的其他條文予以處罰。在傳統(tǒng)的觀點(diǎn)中，除了有利于被告人的類推外，嚴(yán)格禁止類推似乎已成為不破的真理，是因?yàn)樽镄谭ǘǖ暮诵膬?nèi)容就在于保障國(guó)民能根據(jù)刑法的規(guī)定有效地預(yù)測(cè)自己的行為，然而若進(jìn)行類推解釋，可能超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性的范圍，要么造成行為的萎縮，要么造成在不能預(yù)測(cè)的情況下受刑罰處罰[10]45。從保障公民權(quán)利的角度來看，禁止類推無(wú)疑是正確的。

但是，從刑法自身邏輯來看，刑法是通過作為違法類型的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)罪刑法定目的的。作為類型的構(gòu)成要件不是對(duì)具體案件事實(shí)的精確描摹，它只是在具體生活事實(shí)的基礎(chǔ)上選擇能確定某種犯罪類型的重要共同特征予以描述。因此，法官無(wú)法將具體事實(shí)如同“涵攝”于概念之下一般地涵攝于類型之下，相反地，只能以一種較高或較少的程度，將具體事實(shí)“歸類”于類型之下，“使產(chǎn)生對(duì)應(yīng)”。也因此，類型不再是一種“精確的”形式邏輯的思維[24]113。誠(chéng)如加達(dá)默爾所言：“如果有人認(rèn)為法律在某個(gè)具體案件上的應(yīng)用只是把個(gè)別置于一般之中的邏輯歸屬過程，那顯然是一種外行的看法。”[35]基于此，所有的法律發(fā)現(xiàn)都是一個(gè)類推過程的呈現(xiàn)。[36]以類型化的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的罪刑法定原則，不可能要求嚴(yán)格的禁止類推。Hassmer也指出，在案件事實(shí)與構(gòu)成要件之間不是涵攝，而是在案件事實(shí)與構(gòu)成要件之間展開的類推。并認(rèn)為，如果在罪刑法定之下嚴(yán)格禁止類推，那么無(wú)異于禁止解釋刑法[26]160。

無(wú)論是考夫曼從事物的本質(zhì)出發(fā)，還是Hassemer從（語(yǔ)言）詮釋學(xué)出發(fā)，都認(rèn)為法律適用的過程其實(shí)就是一個(gè)類推解釋的過程，在罪刑法定原則下嚴(yán)格禁止類推是不可能的。在德國(guó)，這一觀點(diǎn)得到許多學(xué)者有力的支持，如雅科布斯、科勒（Khler）、羅克辛等。由于嚴(yán)格禁止類推不可能實(shí)現(xiàn)，但在刑法上也不能讓類推肆意橫行，于是禁止類推的問題變成了可容許的類推與不可容許的類推（或解釋與類推，尤其擴(kuò)張解釋與類推）之間的界限或臨界點(diǎn)的問題。對(duì)于解釋與類推的界限將在下文詳細(xì)討論，此處毋庸贅述。

因此，一方面要求通過作為類型的構(gòu)成要件保障罪刑法定得以貫徹，另一方面又主張嚴(yán)格的禁止類推解釋，最終可能帶來的結(jié)果就是將所有的類推解釋都往擴(kuò)張解釋里面塞。在類型的理論之下，不要試圖實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格的禁止類推，而應(yīng)在解釋與類推之間劃出一條還算可靠的界線。

四、類型的應(yīng)用：罪刑法定的實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則只有通過作為類型的構(gòu)成要件才能得到保障，否則它只是一個(gè)響亮的口號(hào)，變得空洞無(wú)物。要有效地保障罪刑法定原則得以實(shí)現(xiàn)，作為類型的構(gòu)成要件就必須能合理地涵括一定程度的案件事實(shí)和承載相關(guān)的刑法理念，它既非對(duì)具體生活事實(shí)的完全描摹，又非抽象空洞的概括性規(guī)定。

（一）類型在刑事立法中的應(yīng)用

1.我國(guó)刑法上類型的檢討

相對(duì)于1979年《刑法》，1997年《刑法》在類型化程度上整體有了巨大的改變和提升，但在許多具體規(guī)定上仍然存在兩個(gè)方面的不足。

一是類型化程度比較低。類型雖然來自于生活事實(shí)，但其并不對(duì)具體的案件事實(shí)進(jìn)行描述，而是進(jìn)行必要的歸納、整理，把握事實(shí)的本質(zhì)與重要特征[14]。例如，在我國(guó)《刑法》分則第二章中，第131條、第132條、第134條、第135條、第135條之一、第136條、第138條、第139條、第139條之一分別規(guī)定了重大飛行責(zé)任事故罪、鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪、不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪。如果從類型化的角度看，這些犯罪都存在一個(gè)共同的重要特征，都是過失侵害他人生命和身體的行為，并且這些犯罪情節(jié)幾乎一致，法定刑相同。所以，如果刑法僅類型化地規(guī)定一個(gè)業(yè)務(wù)上過失致死傷罪，就可以涵蓋上述所有犯罪，而且不至于在此罪與彼罪之間產(chǎn)生認(rèn)定的困難[14]。從近些年的刑法的修正案中亦可發(fā)現(xiàn)，客觀具體化之趨勢(shì)并未減弱，反而愈演愈烈，也反映出我國(guó)刑法中許多具體犯罪的類型化程度不足，難以適應(yīng)新型的案件，顯得比較僵硬且具有較強(qiáng)的應(yīng)急性色彩，取代了法律文本應(yīng)有的開放性，過早地吞噬了法律的生命。

二是構(gòu)成要件的高度概括性。我國(guó)刑法中存在許多高度概括性的規(guī)定，其內(nèi)容空洞化，甚至個(gè)別的犯罪完全放棄了對(duì)事實(shí)特征的描述。如上文所述，概括性的立法比客觀具體化的立法帶來的危害更大，它使法律適用者的類推披上了“合法”的外衣。例如，《刑法》第114條和第115條中規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，其構(gòu)成要件僅僅是一個(gè)沒有任何明確性可言的“以其他危險(xiǎn)方法”，并沒有對(duì)任何特征做出描述。在司法實(shí)務(wù)中，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪適用的頻率越來越高，外延越來越寬，由此形成口袋罪[37]。諸如生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為、盜竊井蓋的行為、醉酒駕駛的行為在司法實(shí)踐中都可以裝入其中。又如，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪，自從1997年《刑法》實(shí)施來，先后有十幾個(gè)司法解釋將新的行為擴(kuò)充到該罪中，范圍涉及外匯、證券、期貨、保險(xiǎn)、出版、電信、傳銷、醫(yī)藥、飼料等諸多領(lǐng)域，并且在司法實(shí)踐中其適用范圍仍在擴(kuò)張。再如，《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪，雖然列舉了四項(xiàng)規(guī)定，但是這些規(guī)定所涉及的內(nèi)容不具有近似性，包括他人的身體健康、他人的名譽(yù)、公私財(cái)物、公共秩序等社會(huì)生活的諸多重大事項(xiàng)，幾乎成了許多重大犯罪的兜底性規(guī)定。從類型化思維出發(fā)，對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在具體適用中，必須遵循同類解釋規(guī)則，即必須與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等具有類似性和等價(jià)性，且只能是前述犯罪的兜底，不能將其擴(kuò)張至其他領(lǐng)域。對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪和尋釁滋事罪，應(yīng)在立法上進(jìn)行分解或還原，不應(yīng)當(dāng)把這種帶有“類罪”性質(zhì)的犯罪當(dāng)成具體的犯罪類型，立法者應(yīng)根據(jù)具體存在的案件事實(shí)群進(jìn)行進(jìn)一步的類型化。

2.類型的形成

立法者在確立刑法上的類型之前，基于長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和生活經(jīng)驗(yàn)的觀察，先形成擬規(guī)范的“理想類型”。換言之，理想類型不是立法者憑空捏造的，而是基于知識(shí)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)的。立法者從大量的案件事實(shí)群中提取能夠決定案件性質(zhì)的重要共同特征，與事先形成的理想類型比較，不斷修正事先形成的理想類型，使其與大量的案件事實(shí)群形成充足的比較點(diǎn)，借助概念的語(yǔ)詞以及概念語(yǔ)詞組合成的語(yǔ)句形成“真實(shí)的規(guī)范類型”。在這個(gè)過程中，立法者是通過不斷修正理想類型，使規(guī)范性的因素和經(jīng)驗(yàn)性的因素進(jìn)入真實(shí)規(guī)范類型的建構(gòu)中，形成立法上詮釋學(xué)的“循環(huán)結(jié)構(gòu)”，最終使真實(shí)的規(guī)范類型通過構(gòu)成要件的方式確立下來。正如考夫曼所指出的那樣，規(guī)范的類型既不是恩吉斯所主張的平均類型或頻率類型，也不是Max Weber意義下的理想類型，它是法律理念與生活事實(shí)的中間點(diǎn)，所有的法律思維都圍繞在這個(gè)中間點(diǎn)上：亦即，它是規(guī)范正義與事物正義的中間點(diǎn)[24]113。刑法中絕大多數(shù)的真實(shí)的規(guī)范類型都是取向于生活事實(shí)的，它構(gòu)成了刑法規(guī)范類型的主流，然后可將其適用到大量不特定的案件事實(shí)群，形成法律適用中詮釋學(xué)的“循環(huán)結(jié)構(gòu)”。

但是，在很大程度上，立法者對(duì)類型的形成是擁有“特權(quán)”的，即立法者擁有法律政策方面的考量。立法者在將理想類型與案件事實(shí)群比較時(shí)，其中最重要的就在于比較點(diǎn)（第三者）的選擇。但比較點(diǎn)的選擇不完全是純粹的認(rèn)識(shí)行為所能確定的，在很大程度上是依靠權(quán)力做出的決斷。當(dāng)然權(quán)力的決斷也不是恣意的，它“既非根據(jù)赤裸的權(quán)力，亦非根據(jù)純粹的認(rèn)識(shí)，而是兩個(gè)因素合一作用”[36]135的結(jié)果。根據(jù)埃塞爾的說法，立法上法律政策的考量必須受“正當(dāng)性控制（Richtigskontrolle）”和“一致性控制（Stimmigkeitskontrolle）”的雙重限制[37]。換句話說，雖然立法者可以通過政策的考量確立犯罪類型，但必須受到案件事實(shí)群的限制，同時(shí)兼顧實(shí)質(zhì)正義與形式正義。因此，基于政策的考量，立法者可以加入某些特征或者使某些特征消退，形成一個(gè)新的規(guī)范類型。這種規(guī)范類型不完全是立法者從生活中發(fā)現(xiàn)的，而是立法者發(fā)明的，是一種法的構(gòu)造類型。例如，在《刑法》第267條第2款（攜帶兇器搶奪的搶劫罪）中，立法者將第263條規(guī)定“典型搶劫類型”中的一些特征消退或者掩藏，使其成為能夠與“典型搶劫類型”等同評(píng)價(jià)的“非典型搶劫類型”。

3.類型在刑事立法上的方向

在刑事立法上應(yīng)盡量明確地描述類型，但在不同的犯罪中，對(duì)類型化的要求是不盡一致的，犯罪類型的簡(jiǎn)潔與否關(guān)鍵取決于能否實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的目的以及國(guó)民對(duì)該犯罪類型的認(rèn)識(shí)程度。就總體上而言，對(duì)于自然犯的犯罪類型的描述可以相對(duì)簡(jiǎn)潔，對(duì)于行政犯等新型的犯罪類型的描述則應(yīng)相對(duì)詳盡。

（1）自然犯的類型化

罪刑法定的核心就是要讓國(guó)民能預(yù)測(cè)自己的行動(dòng)范圍，當(dāng)然這種預(yù)測(cè)并不一定需要準(zhǔn)確地理解構(gòu)成要件，只要國(guó)民知道某些行為是受到禁止的，就能對(duì)其行為具有評(píng)價(jià)性的指引作用。即便在“刑不可知，威不可測(cè)”的時(shí)代，對(duì)于那些涉及重大事項(xiàng)的行為，國(guó)民一般會(huì)對(duì)自己的行動(dòng)保持克制。并且這些重大事項(xiàng)的規(guī)制路徑不只一條，可能同時(shí)有來自于社會(huì)的多種規(guī)范諸如倫理道德規(guī)范、宗教規(guī)范、國(guó)民自己的內(nèi)心確認(rèn)等路徑都會(huì)告知國(guó)民不要實(shí)施這些行為，這些不同的規(guī)制路徑在很大程度上與刑法提供的方向性指引是重合或一致的。雖然刑法是由有關(guān)當(dāng)局制定的一套規(guī)則，但并不是與社會(huì)其他方面無(wú)甚相干的。就如伯爾曼在談到法律與宗教的關(guān)系時(shí)指出：“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)行和談判的活動(dòng)。它是分配權(quán)利與義務(wù)、并據(jù)以解決紛爭(zhēng)、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的秩序。宗教也不只是一套信條和儀式，它是人們表明對(duì)終極意義和生活目的的一種集體關(guān)切——它是一種對(duì)于超驗(yàn)價(jià)值的共同自覺與獻(xiàn)身。法律有助于為社會(huì)提供維持內(nèi)部團(tuán)結(jié)所需要的結(jié)構(gòu)和完型；法律以無(wú)政府狀態(tài)為敵。宗教則有助于給予社會(huì)它面對(duì)未來所需要的信仰；宗教向頹廢開戰(zhàn)。”[38]

在刑法中，諸如殺人、傷害、強(qiáng)奸、搶劫（強(qiáng)盜）、詐騙等諸多犯罪在數(shù)千年的法律中一直持續(xù)存在，并且它們不僅受刑法的規(guī)制，也受其他社會(huì)規(guī)范的規(guī)制，甚至在某種程度上刑法只是將這些行為通過書面的形式予以確認(rèn)。當(dāng)然也不可否認(rèn)，法律規(guī)范的指引與其他規(guī)范的指引會(huì)隨時(shí)代的變遷存在不一致的地方。但從其存續(xù)的時(shí)間以及在國(guó)民心中的認(rèn)可度來看，這些傳統(tǒng)的犯罪類型才是真正存于國(guó)民內(nèi)心的犯罪，不管時(shí)代如何變遷，它都一直存在。所以，對(duì)這些傳統(tǒng)類型的自然犯，刑法只需要對(duì)其類型進(jìn)行確認(rèn)式的規(guī)定，不需要詳細(xì)描述它們的各自特征，國(guó)民也能有效預(yù)測(cè)自己的行動(dòng)范圍并保持克制的狀態(tài)。因此，在自然犯中，對(duì)其類型的描述可以相對(duì)較為簡(jiǎn)潔，如規(guī)定“故意殺人的”、“故意傷害他人身體的”等，并不損害罪刑法定原則的明確性要求，那些主張刑法應(yīng)當(dāng)一律細(xì)密、具體的觀點(diǎn)其實(shí)是把刑法看成一套完全僵化規(guī)則的結(jié)果，是不可取的。

（2）行政犯的類型化

與自然犯不同，行政犯較少受到社會(huì)倫理道德規(guī)范以及國(guó)民個(gè)人內(nèi)心信念的規(guī)制，它是根據(jù)刑罰法規(guī)作為犯罪處罰時(shí)才受到非難的行為（被禁止的惡）[39]。行政犯具有較強(qiáng)的時(shí)代特征，在不同的時(shí)代其存在范圍也不盡一致。例如，在1979年《刑法》中規(guī)定的投機(jī)倒把罪具有較強(qiáng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的特征，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代投機(jī)倒把罪是不合時(shí)宜的，因此在1997年《刑法》中將其廢除。從行政犯存在的范圍來看，它主要與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)管理秩序密切相關(guān)，再加之其較強(qiáng)的時(shí)代性特色，國(guó)民很難通過其他渠道預(yù)測(cè)自己的行為。為了讓國(guó)民能預(yù)測(cè)自己行動(dòng)的范圍，故對(duì)行政犯的類型化不能像故意殺人、盜竊等自然犯一樣僅僅規(guī)定比較簡(jiǎn)單的構(gòu)成要件，應(yīng)對(duì)其行為主體、行為對(duì)象、行為的方法、手段等做相對(duì)較為詳盡的描述。如果在類型化程度上像自然犯一樣，必然會(huì)超出國(guó)民可預(yù)測(cè)的范圍，造成國(guó)民行動(dòng)的萎縮，使許多社會(huì)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的行為都有被類推為犯罪的危險(xiǎn)，不利于社會(huì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開展，損害刑法的安定性。

對(duì)于行政犯的類型化，主要存在兩種模式。第一種是列舉式的模式，詳細(xì)規(guī)定了行為方式、方法、手段、對(duì)象，沒有設(shè)立兜底性規(guī)定。例如《刑法》第160條、第180條、第181條等規(guī)定的犯罪。第二種是例式法的模式，在該種模式中，除了詳細(xì)列舉行為方式、方法、手段、對(duì)象之外，同時(shí)還設(shè)置了兜底性規(guī)定。例如《刑法》第190條之一、第191條、第193條等規(guī)定的犯罪。前一種模式中，刑法條文設(shè)置的各項(xiàng)規(guī)定比較相近且具有封閉性，有利于保證刑法的安定性，但是這種模式也存在靈活性不足的缺點(diǎn)，會(huì)使刑法規(guī)定顯得比較僵硬，與實(shí)際生活脫節(jié)。與列舉式的模式相比，例式法的模式既能保證刑法的安定性又能保證刑法能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)實(shí)踐。

但在例式法的模式中，對(duì)兜底性條款的立法和解釋并不是恣意的，否則有可能使相關(guān)的犯罪淪為新的“口袋罪”。為了使兜底性條款具有明確性，需具備以下幾個(gè)條件：首先，立法者對(duì)所列舉的事項(xiàng)應(yīng)充分、詳盡，使法官在適用兜底性條款時(shí)能形成充足的比較點(diǎn)，而不能像非法經(jīng)營(yíng)罪那樣，僅僅列舉少數(shù)的事項(xiàng)，使法官在多數(shù)事項(xiàng)適用兜底性規(guī)定[40]。其次，立法者對(duì)所列舉的事項(xiàng)之間應(yīng)具有較強(qiáng)的類似性，而不應(yīng)如尋釁滋事罪那樣，把他人的身體健康、他人的名譽(yù)、公私財(cái)物、公共秩序等不具有類似性的事項(xiàng)在同一條文中并列規(guī)定，如果在此基礎(chǔ)上再設(shè)置兜底性條款，就會(huì)使法官適用兜底性條款時(shí)不能形成充足的比較點(diǎn)，使其外延無(wú)限擴(kuò)大。最后，法官在適用兜底性條款時(shí)，應(yīng)遵循同類解釋規(guī)則，即必須受立法者所列舉之事項(xiàng)的限制，某種能夠納入該種犯罪的行為必須與列舉的事項(xiàng)相類似或?qū)儆谕活愋?，不?yīng)如司法實(shí)務(wù)中適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪那樣，將其擴(kuò)張到與所列舉的事項(xiàng)沒有類似性和等價(jià)性的領(lǐng)域。

不過，在自然犯與行政犯之間的界限不是絕對(duì)的，一些行政犯可能隨著時(shí)代的發(fā)展由于非犯罪化從刑法體系中剔除，有的可能隨著時(shí)間的推移被自然犯化。在后者的場(chǎng)合，國(guó)民對(duì)其行為的認(rèn)識(shí)和了解的途徑愈來愈多，成立犯罪已成為普遍的共識(shí)，因而類型化的程度也應(yīng)隨之改變。例如在刑法設(shè)置的注意規(guī)定中，由于在出現(xiàn)之初不被人們所了解，如果直接由法官通過解釋的方式將其納入已有的犯罪之中，可能超出了國(guó)民的可預(yù)測(cè)范圍，給人們?cè)斐梢粋€(gè)普遍的印象就是法官在進(jìn)行類推解釋，但隨著時(shí)代的進(jìn)步，將其納入基本規(guī)定的犯罪類型中國(guó)民不會(huì)再持異議，此時(shí)，立法上就沒有繼續(xù)保留注意規(guī)定的必要，否則可能由于存在立法上的規(guī)定，反而會(huì)引起人們對(duì)其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)的分歧，在適用上引起不必要的混亂。

（二）類型在刑事司法中的適用

如上文所述，在罪刑法定原則下嚴(yán)格禁止類推是不可能實(shí)現(xiàn)的，但在刑法中又不可能讓所有的類推大行其道，于是，嚴(yán)格禁止類推的問題就演變?yōu)槿绾卧诮忉尯皖愅疲扇菰S的類推和不可容許的類推）之間劃出一條還算可靠的界線問題。

1.不法類型作為解釋與類推的界限

考夫曼認(rèn)為：“‘無(wú)法律無(wú)犯罪這個(gè)原則應(yīng)該意味著：可罰的行為類型已經(jīng)在一個(gè)形式的刑法典中被固定下來，也就是說，它或多或少地被描述了。因此，刑法中的類推應(yīng)該在作為法定構(gòu)成要件基礎(chǔ)的不法類型中尋找界限，……。任何質(zhì)疑以下命題的人：刑法上的類推以不法類型作為界限，只是以‘目的論解釋的說法代替類推說法而已——在其對(duì)象上并無(wú)不同?！盵36]193考夫曼從事物本質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為雖然各種不同的行為或事態(tài)在外在特征上存在差異，但它們都具有相同的事物本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)相同對(duì)待。然而事物本質(zhì)下的不同行為或事態(tài)是由具有同一意義的類型所代表的，因此類型與事物本質(zhì)存在相同的基礎(chǔ)，進(jìn)而得出事物本質(zhì)的思維就是類型的思維，其目的在于將類推與事物的本質(zhì)和類型有效連接起來，因而類推的界限只能是反映事物本質(zhì)的類型?？挤蚵凇额愅婆c事物本質(zhì)》的第二版的后記中對(duì)于他的學(xué)生Hassmer提出的疑問（‘可能文義才是解釋與類推的界限）予以回答時(shí)，仍然堅(jiān)持認(rèn)為，不法類型是解釋與類推的界限，“可能文義”在解釋案件中根本就是在玩文字游戲[24]155-156。

在我國(guó)也有學(xué)者贊同考夫曼以不法類型作為解釋與類推的界限。例如鄭永流教授認(rèn)為，“刑法中禁止類推原則的界限是，不能創(chuàng)立行為構(gòu)成中不包括的新犯罪類型，這也就指明了在刑法中進(jìn)行類比的邊界是行為構(gòu)成中而不是行為構(gòu)成外的犯罪類型?！币虼?，“禁止類推是禁止比照類似犯罪類型推出一個(gè)未規(guī)定的犯罪類型?！盵41]可見，鄭永流教授也認(rèn)為不法類型（犯罪類型）是解釋與類推的界限。

以不法類型作為解釋與類推界限推進(jìn)最徹底者當(dāng)屬杜宇博士。杜宇博士提出了“合類型性解釋”，認(rèn)為法律雖然是使用文字來表達(dá)的，但由于文字本身并非總是清楚的，于是轉(zhuǎn)而從類型上尋求“法律真義”，認(rèn)為司法者的任務(wù)就在于探尋制定法背后的類型，回到作為觀念基礎(chǔ)的模范觀念，向法官提出一種“合類型性”解釋的要求。刑法解釋必須以“類型”為指導(dǎo)觀念，同時(shí)以類型輪廓為法律發(fā)現(xiàn)之界限。并且這種解釋的正當(dāng)性根據(jù)在于“立法意圖”和“事物本質(zhì)”[42]。仔細(xì)觀察可見，杜宇博士對(duì)解釋與類推的界限的劃分及思路與考夫曼并沒有什么差別，只是正當(dāng)性的根據(jù)與考夫曼不一致，考夫曼認(rèn)為其正當(dāng)基礎(chǔ)只是“事物的本質(zhì)”，而杜宇博士認(rèn)為“立法意圖”也是其正當(dāng)性基礎(chǔ)。杜宇博士認(rèn)為“立法意圖”也是類型存在的正當(dāng)化根據(jù)是值得商榷的。第一，類型的概念形成的前提是“事物的本質(zhì)”，自從胡塞爾以及海德格爾等提出“回到事物本身（一般性的本質(zhì)）”這一命題時(shí)，就是以建立作為嚴(yán)格科學(xué)的哲學(xué)為努力方向的，其意就在于追求事物的客觀精神（意義），并且這一命題被引入到法學(xué)中之后其思想也并沒有被改變；第二，考夫曼主張回到制定法背后的類型或模范觀念，并不是強(qiáng)調(diào)回到立法者的意圖之中，而是回到類型的客觀目的或客觀精神，強(qiáng)調(diào)的是事物本身的秩序，并非強(qiáng)調(diào)立法意圖。恩吉斯也指出，類型強(qiáng)調(diào)的是客觀屬性，尤其是典型客體的屬性。正是基于類型的客觀意義，考夫曼才認(rèn)為基于事物本質(zhì)的不法類型才是劃分解釋與類推的界限（考夫曼之所以反對(duì)以“可能的文義”作為劃分解釋與類推的界限，是因?yàn)樗J(rèn)為不同的主體對(duì)語(yǔ)言的理解是不同的，具有類推性，只有具有客觀屬性的類型才能作為解釋與類推的界限。如果認(rèn)為“立法意圖”也是類型的根據(jù)，那么與類型所追求的客觀意義并作為界限是相互矛盾的）；第三，“事物的本質(zhì)”與“立法意圖”本身是兩個(gè)不相容的范疇，前者追求客觀精神（意義），后者追求主觀精神（意圖），將兩個(gè)相悖的范疇作為“合類型性”解釋的正當(dāng)性根據(jù)必然使其陷入自相矛盾之中。此外，本文認(rèn)為，“合類型解釋”作為一個(gè)命題是沒有問題的，但是將其作為解釋的方法卻存在疑問。因?yàn)樽鳛榻忉尩姆椒ū仨毦哂幸粋€(gè)相對(duì)比較獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是“合類型性解釋”的實(shí)現(xiàn)必須借助文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋以及比較解釋等方法才能實(shí)現(xiàn)。因此，“合類型性解釋”難以成為一種獨(dú)立的解釋方法，只是一個(gè)命題而已。

2.可能的文義作為解釋與類推的界限

Hassemer認(rèn)為在具體的案件事實(shí)與作為類型的構(gòu)成要件之間對(duì)應(yīng)的過程不是“涵攝”，而是“類推”，在刑法中不可能禁止類推，雖然他認(rèn)為類推的界限無(wú)法精確地獲得，但不法類型不是解釋與類推的界限[26]160，需要從“語(yǔ)義的范圍”來界定。拉倫茨也指出，法律的解釋與類推并非截然不同的，應(yīng)當(dāng)被視為同一思考過程的不同階段，“可能的字義范圍”是兩者之間的界限[23]246。在德國(guó)，許多學(xué)者都認(rèn)為不可能嚴(yán)格禁止類推，在罪刑法定原則下需要?jiǎng)澏ǖ氖墙忉屌c類推的界限。例如，羅克辛認(rèn)為，在解釋和類推之間并不存在邏輯上的區(qū)別，因?yàn)楦鞣N解釋都要進(jìn)行相似性比較，這在事實(shí)上是正確的。這種邏輯推論過程上的相同性并沒有妨礙我們對(duì)原文文字界限在內(nèi)部和外部的推論性適用做出區(qū)分。國(guó)民只能根據(jù)原文文本才能得知法律的意思，從而在自己的思想中考慮：應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定來安排自己的行為。因此，在可能詞義的框架內(nèi)的解釋本身，就能夠起到保障法律的預(yù)防性作用，并且使違反禁止性規(guī)定的行為成為應(yīng)受譴責(zé)的，只是不要將語(yǔ)言限制在口語(yǔ)的意思內(nèi)容和日常的生活語(yǔ)言上[18]89-90。在針對(duì)諸構(gòu)成要件的解釋中，語(yǔ)詞含義作為解釋界限起著決定性作用[43]。又如，Schrder認(rèn)為，刑罰事實(shí)構(gòu)成的法定特征似乎不僅指向標(biāo)準(zhǔn)的“不法類型”，而且它們這樣地勾畫和決定著不法類型，即“可能的語(yǔ)詞意義”在（允許的）解釋與（禁止的）類比之間劃出一條界線[44]。

在我國(guó)，刑法理論上主流的觀點(diǎn)雖未承認(rèn)所有的法律發(fā)現(xiàn)過程都是類推，但都承認(rèn)在擴(kuò)張解釋與類推解釋之間具有界限。有觀點(diǎn)認(rèn)為，擴(kuò)大解釋是對(duì)通常用語(yǔ)的擴(kuò)張，不能超出用語(yǔ)可能具有的含義[45]，否則就變成了類推解釋。例如，周光權(quán)教授認(rèn)為，在擴(kuò)張解釋中，解釋的結(jié)論仍在法律語(yǔ)言可能包含的意思范圍內(nèi)，一般國(guó)民在認(rèn)識(shí)到該用語(yǔ)時(shí)，能夠進(jìn)行客觀預(yù)測(cè)。而類推解釋則突破了日常含義，一般民眾極其難以接受[46]。在我國(guó)多數(shù)觀點(diǎn)都主張從文義的角度劃分解釋與類推之間的界限，只是在哪一種文義上存在差異。

3.不法類型與可能文義的溝通——詮釋學(xué)的視角

在上述的兩種觀點(diǎn)中，似乎看不出以不法類型與可能文義作為解釋與類推界限之間存在什么聯(lián)系，例如，杜宇博士認(rèn)為二者之間是互不交叉的兩種思路[42]。但事實(shí)上，上述兩種界限之間并不是毫無(wú)聯(lián)系的，它們指向的是同一真理。

（1）語(yǔ)言工具主義和語(yǔ)言符號(hào)主義批判

主張以不法類型作為解釋與類推界限的觀點(diǎn)把語(yǔ)言看成一種工具或符號(hào)，認(rèn)為除了數(shù)字之外，語(yǔ)言本身也是模糊不清的，抽象空泛的，它本身就具有類推的性格。要理解這種觀點(diǎn)，首先需要看這種觀點(diǎn)是如何看待語(yǔ)言的?？挤蚵J(rèn)為，語(yǔ)言具有兩維性，第一維是水平面向的，它是“理性——類別的（rational-kategoriale）或概念——抽象的（begrifflich-abstrakte）”語(yǔ)言；第二維是垂直面向的，它是“意圖性——隱喻的（intentional-metaphorische）或符號(hào)——直觀的（symbolisch-anschauliche）語(yǔ)言。”[47]在第一維的面向上，語(yǔ)言追求單義性和精確性，是一種數(shù)字化的語(yǔ)言，僅具有符號(hào)性和象征性功能，只是一種“是與不是”的關(guān)系，但這種語(yǔ)言脫離了與事實(shí)之間的關(guān)系，缺乏生命力，在規(guī)范性的法律中幾乎沒有存在的空間，它只是法律上所追求的烏托邦而已。于是法律的語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)是第二維面向上的，是一種超經(jīng)驗(yàn)邏輯意義的語(yǔ)言，由于不同的法律適用者對(duì)法律語(yǔ)言的理解不同，使法律的語(yǔ)言由于適用主體的不同而具有了類推性，它與純復(fù)制單義的第一維的語(yǔ)言不同，是一種被新創(chuàng)造的語(yǔ)言，具有多元性，因?yàn)樗恼Z(yǔ)法、語(yǔ)義不是建立在清楚規(guī)則上的，不是一種科學(xué)上具有客觀意義的語(yǔ)言，試圖用具有類推性的語(yǔ)言作為法律技術(shù)領(lǐng)域的界限是不可能的[36]165。因此需要尋求具有客觀意義的不法類型作為解釋與類推的界限。

然而，在上述兩個(gè)維度中，語(yǔ)言要么被認(rèn)為是一種數(shù)字化的符號(hào)，要么被認(rèn)為是理解法律的一種工具。不管是符號(hào)還是工具，語(yǔ)言都只是被人所支配的對(duì)象，只能服務(wù)于法律文本，于是語(yǔ)言的個(gè)別性被特別強(qiáng)調(diào)了，即不同主體對(duì)語(yǔ)言的理解是不相同的。由于單義精確的法律語(yǔ)言無(wú)法面向生活事實(shí)開放，使得垂直、超驗(yàn)且可觀察的直觀語(yǔ)言的長(zhǎng)處得到展示，使得分類的概念透過此種具有類推性的語(yǔ)言變成了從整體意義上掌握的次序概念，此時(shí)，法律并取得一種類型[36]。然而這種觀點(diǎn)是完全站在人對(duì)語(yǔ)言具有支配性地位來看待的，把語(yǔ)言看成是法律適用者理解和發(fā)現(xiàn)法律的工具，把類型與案件事實(shí)之間具有的類推性歸咎于適用主體之法律語(yǔ)言的類推性，實(shí)際上忽視了是案件事實(shí)的多樣性對(duì)類型形成的作用。而這種把語(yǔ)言看成法律適用者的工具的觀點(diǎn)，只注重了語(yǔ)言的形式而忽視了語(yǔ)言的內(nèi)容，實(shí)際上是現(xiàn)代主觀定向思維的錯(cuò)誤[47]。工具主義的語(yǔ)言觀不經(jīng)過事實(shí)的證明，而讓自我解釋居于首要地位，是現(xiàn)代主觀主義的結(jié)果[47]164。

事實(shí)上，語(yǔ)言本身并不只是工具，它還是承載一切客體的東西，是主體與客體的統(tǒng)一，具有揭示真理的功能。一個(gè)刑法規(guī)范的具體化必須通過規(guī)范文本的具體化才能獲得，同時(shí)它也就顯示語(yǔ)言本身的意義。而規(guī)范文本雖然是由語(yǔ)言組成的，但規(guī)范文本對(duì)語(yǔ)言的適用也必須受制于語(yǔ)言的客觀性格（核心內(nèi)涵）。盡管不同的主體對(duì)法律語(yǔ)言的理解存在差異，但由于其本身的客觀性使其具有相對(duì)固定的核心，其語(yǔ)言邊界的不明確性和流動(dòng)性是由案件事實(shí)的多樣性來決定的，而非單純由于法律適用者理解的差異所導(dǎo)致的。在考夫曼看來，事物本質(zhì)的思維就是類型的思維，因而類型的思維就要求強(qiáng)調(diào)事物本身的客觀精神（意義），而由于語(yǔ)言的類推性使事物的客觀精神（意義）需要解釋，因此對(duì)其解釋的限制不能通過具有類推性的語(yǔ)言去限制，只能在事物的客觀精神（意義）中尋找，亦即只能在類型中尋找。然而，事實(shí)上，“并不是文字使思想具有解釋的需要，而是它的語(yǔ)言性，亦即文字標(biāo)志作為結(jié)果的意義的一般性才需要解釋?！盵35]699也就是說，不是法律適用者的語(yǔ)言使事物的客觀精神（意義）需要解釋，而是案件事實(shí)本身的多樣性使具有客觀意義的法律語(yǔ)言需要解釋，因而解釋的界限應(yīng)在具有客觀意義的法律語(yǔ)言中尋找。

可以發(fā)現(xiàn)，考夫曼的從事物本質(zhì)出發(fā)建構(gòu)的類型理論以及對(duì)法律語(yǔ)言（垂直、超驗(yàn)的語(yǔ)言）看法具有很深的胡塞爾中晚期和海德格爾早期理論的印記，與他們“面向事物本身”或“基于事物本身”（這里所謂的事物本身并不是具體機(jī)械唯物論上的事物，而是“本質(zhì)直觀或本質(zhì)還原”，本質(zhì)直觀給一個(gè)個(gè)體純粹的本質(zhì)，引導(dǎo)人們從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的一般性到本質(zhì)的一般性[48]。）有必然的關(guān)聯(lián)，但是它們之間卻存在極大的相似之處，即把事物的本質(zhì)作為事物之間的界限。但是在海德格爾“轉(zhuǎn)向”（語(yǔ)言）之后，放棄了傳統(tǒng)觀點(diǎn)把語(yǔ)言視為工具的看法，認(rèn)為“人不再是統(tǒng)治語(yǔ)言的主人，而是能從語(yǔ)言期待‘暗示”，“真理問題愈來愈多轉(zhuǎn)移的語(yǔ)言的事件里?！盵48]206

（2）從“事物的本質(zhì)”到“事物的語(yǔ)言”：解釋界限的變遷

如果單純地強(qiáng)調(diào)人對(duì)語(yǔ)言的支配性及語(yǔ)言的工具性，那么從事物本質(zhì)的思維亦即類型的思維中去尋找解釋與類推之間的界限或許是一條妥當(dāng)?shù)穆窂?。但自從海德格爾“轉(zhuǎn)向”之后，語(yǔ)言在詮釋學(xué)中的地位獲得極大的提升，它與事物的本質(zhì)一樣都指向同一真理，并且所有對(duì)事物的思考都必須回到語(yǔ)言中，甚至在很大程度上不是人對(duì)語(yǔ)言的統(tǒng)治，而是語(yǔ)言本身對(duì)人理解和解釋的制約，它使人們的理解和解釋活動(dòng)需要按照其預(yù)先設(shè)定的客觀意義范疇去行動(dòng)。

在現(xiàn)代意義上，語(yǔ)言不僅是人們認(rèn)識(shí)事物的工具（人的語(yǔ)言），同時(shí)它也具有客觀性（事物的語(yǔ)言），它與事物的本質(zhì)一樣反對(duì)在論述事物時(shí)的極端任意性，在此種意義上，“事物的本質(zhì)”與“事物的語(yǔ)言”都是為了追求一種更精確的東西。事物的本質(zhì)強(qiáng)調(diào)的是一種意義關(guān)系的同一性，是法律理念或法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的中點(diǎn)，使得當(dāng)為與存在、事實(shí)與價(jià)值得以溝通。從事物本質(zhì)出發(fā)去建構(gòu)的法律規(guī)范代表了一種合適的法律規(guī)定性，它可以抵制法律適用者采用不適當(dāng)方式去突破它的邊界，可以遏止法律適用者完全基于目的性的思考而濫用法律。從這個(gè)角度來說，事物的本質(zhì)強(qiáng)調(diào)的是一種客觀的司法精神，抵制法律適用的恣意性。誠(chéng)加達(dá)默爾所言：“‘事物的本質(zhì)這個(gè)法律概念指的并不是派別之間爭(zhēng)論的問題，相反，它是一種界限，用于限制那些頒布法律的立法者的專橫意志和對(duì)法律所做的解釋。求助事物的本質(zhì)就是轉(zhuǎn)向與人無(wú)關(guān)的秩序。它企圖確保生動(dòng)的司法精神優(yōu)于法律文字?！盵49]

然而，法律的存在同樣是語(yǔ)言本身的存在，或者作為承載法律語(yǔ)言載體的構(gòu)成要件的存在就是語(yǔ)言的存在。是因?yàn)檎Z(yǔ)言也是一種意義關(guān)系的統(tǒng)一體（媒介），它反映的不是原型（Urbild），而是原型得以存在的圖像或模型，后者才是語(yǔ)言的本質(zhì)[47]180。語(yǔ)言與類型一樣處于普遍與個(gè)別的中間位置，是溝通當(dāng)為與存在、普遍與個(gè)別的橋梁和媒介，因此通過語(yǔ)言建構(gòu)的法律規(guī)范所體現(xiàn)出來意義就是語(yǔ)言自身的意義，它也必須調(diào)適具體的事態(tài)與理念之間關(guān)系。在現(xiàn)代（語(yǔ)言）詮釋學(xué)上，不僅消解了事實(shí)與價(jià)值二分的關(guān)系，也消解了主體與客體相互對(duì)立的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)主體間性，表明了主體與客體之間進(jìn)入互動(dòng)的狀態(tài)，從這個(gè)角度來說，雖然立法者可以利用語(yǔ)言去描述法律規(guī)范的類型，但立法者對(duì)類型的描述也受到語(yǔ)言客觀性的制約，而正是這種客觀性的面向反映出語(yǔ)言本身的核心意義，從而排斥法律語(yǔ)言使用的任意性。正基于此，加達(dá)默爾又指出：“在某種意義上可以說，這兩個(gè)短語(yǔ)（事物的語(yǔ)言和事物的本質(zhì)）說的是同一個(gè)真理。”[49]74其并不像杜宇博士所認(rèn)為的那樣，通過文字的含義來理解法律，與通過回溯制定法背后的類型來理解法律是兩種互不交叉的思路。事實(shí)上，它們指向的都是理念與存在（規(guī)范與事實(shí)、當(dāng)為與存在）之間的中間領(lǐng)域。因此，可以說有限的法律規(guī)范與無(wú)限的案件事實(shí)之間的媒介也在于語(yǔ)言，并且任何法律上的問題要被人們理解和適用，也必須透過語(yǔ)言才能完成。因而從事物的本質(zhì)去保障立法和法律的適用，最終還必須通過事物的語(yǔ)言才能得到保障。所以，事物本質(zhì)雖然指向類型，但是不意味不法類型本身就是劃分解釋與類推的最終界限，事物的語(yǔ)言才是劃分解釋與類推的最后界限。

（3）可能文義作為界限

事物的語(yǔ)言成為劃分解釋與類推的界限，且事物的語(yǔ)言由于其客觀性使其具有了與類型一樣的核心內(nèi)涵。但有限的語(yǔ)言在面對(duì)無(wú)限案件事實(shí)時(shí)，其又表現(xiàn)出極大的流動(dòng)性和邊界的不確定性，使得語(yǔ)言在面對(duì)具體案件事實(shí)時(shí)必然圍繞著其核心意義形成一個(gè)波動(dòng)區(qū)間，這個(gè)波動(dòng)區(qū)間就是“可能文義”。

在刑法上，罪刑法定的意義在于使國(guó)民能夠根據(jù)法律預(yù)測(cè)自己的行動(dòng)范圍，只有在語(yǔ)言的“可能文義”的范圍之內(nèi)，國(guó)民才能具有預(yù)測(cè)的能力，如果法官在解釋法律時(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離“可能文義”，導(dǎo)致國(guó)民不能預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)及后果，使法律的適用進(jìn)入類推領(lǐng)域，要么造成國(guó)民行動(dòng)的萎縮，要么使國(guó)民不能預(yù)見自己行為時(shí)遭受刑罰處罰。因此，“可能文義”就成了劃分解釋與類推的一條有效界限。但可能的文義是刑法上的文義，而不是日常語(yǔ)言。因?yàn)椋鄬?duì)于日常語(yǔ)言來說，刑法上的文義具有更強(qiáng)的穩(wěn)定性和一致性，而日常語(yǔ)言則具有極大的不確定性和隱蔽性，甚至不可知性。因此，無(wú)論是以不法類型作為解釋與類推的界限，還是“合類型性”解釋，最終必須通過“可能文義”才能使類型的作用得以發(fā)揮，否則其將成為空中樓閣，缺乏具體的可操作性。

當(dāng)然，在有的情況下，某種解釋是否屬于類推解釋，還必須根據(jù)作為類型的構(gòu)成要件所體現(xiàn)的規(guī)范目的、給予某種行為處罰的必要性、國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性、刑法條文之間的關(guān)系等各方面進(jìn)行綜合判斷，但無(wú)論如何不能動(dòng)搖“可能文義”的優(yōu)先地位。

概言之，以不法類型抑或可能文義作為解釋與類推的界限并非兩種互不交叉的思路。從事物的本質(zhì)出發(fā)以不法類型作為解釋與類推的界限，與從事物的語(yǔ)言出發(fā)以可能文義作為解釋與類推的界限在本質(zhì)上是一致的，它們都反對(duì)極端任意性，消解事實(shí)與價(jià)值、主體與客體二分的思維，追求意義關(guān)系的同一，從而使具體的案件事實(shí)與刑法規(guī)范在媒介（類型）上形成同一。并且在刑法上所有作為類型的構(gòu)成要件的最終形態(tài)都是通過語(yǔ)言完成的，因此，以不法類型作為解釋與類推的界限還必須通過語(yǔ)言（可能文義）才能得到真正的保障，使“可能文義”成為解釋與類推的最終界限。

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