摘要：視聽傳輸技術(shù)作證方式的適用現(xiàn)狀，反映出相應(yīng)技術(shù)手段與司法程序尚未達到相互理解的和諧狀態(tài)，司法面臨如何回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步的問題。司法與技術(shù)的關(guān)系從分立走向耦合，促進了兩者的互動和理解。視聽傳輸技術(shù)作證與直接言詞原則存在一定的沖突，但作為解決證人出庭困難的特殊作證手段之本質(zhì)，并且通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與直接言詞原則的調(diào)適，使其正當性得以充實。對視聽傳輸技術(shù)作證不論是持積極還是消極的態(tài)度，都不是問題的實質(zhì)，明確該作證手段的理念和運用規(guī)則才是司法回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步的有效方法。在適用視聽傳輸技術(shù)作證方式時，應(yīng)堅持有限利用、當事人選擇、訴訟輔導(dǎo)、交叉互補等規(guī)則，以突出普通作證手段之補充的地位，追求該作證手段應(yīng)用的適度性。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)；民事訴訟；視聽傳輸技術(shù)作證；運用規(guī)則；適度性

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969

一、問題的提出現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給身處兩地的人提供了最大限度接近于真實空間的交流方式，并且有快速、便捷、準確的優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)活動已經(jīng)成為社會生活的常態(tài)，使傳統(tǒng)的高度結(jié)構(gòu)化、高度集中的世界轉(zhuǎn)變成聯(lián)系松散的物理社會和電子社會[1]。民事司法作為社會活動的一部分，不可避免地卷入到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步引發(fā)的社會變革之中，審判方式和內(nèi)容被不斷增添新的元素。國外率先將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的遠程作證方式應(yīng)用于司法實踐并使之制度化國外將遠程審判方式最早運用于不宜出庭的兒童作證，之后才擴展到其他主體和案件審理階段。如美國的《合眾國法典》第3509條關(guān)于替代當庭作證的規(guī)定中包括“用雙向閉路電視的兒童作證”，澳大利亞最初也將電視作證運用于兒童或者其他弱勢群體。日本1996年新《民事訴訟法》第204條規(guī)定遠距離的人可以通過影像和聲音收發(fā)的方式作證，英國1998年《民事訴訟規(guī)則》第32條規(guī)定了證人可以通過網(wǎng)絡(luò)視頻的方式作證。，我國2001年最高人民法院司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第56條規(guī)定可以采用雙向視聽傳輸技術(shù)作證。2013年1月1日實施的新《民事訴訟法》第73條規(guī)定，證人有特殊情況不能出庭作證的，經(jīng)法院許可，可通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或視聽資料等方式作證，正式承認了最高人民法院在《證據(jù)規(guī)定》的司法解釋中所設(shè)立的遠程作證制度。對書面證言、視聽資料、視聽傳輸技術(shù)等作證方式的選擇，應(yīng)根據(jù)作證條件和案件審理需要，選擇最接近直接言詞原則的作證方式。視聽傳輸技術(shù)由于具有“可視”與“可聽”的優(yōu)勢，無疑應(yīng)當優(yōu)先考慮[2]。但是，這種選擇規(guī)則只用于多種特殊作證手段之間的比較與選擇，反映出不同特殊作證手段之間關(guān)系的理解。針對視聽傳輸技術(shù)作證特定手段的運用，還需考慮更加具體的技術(shù)環(huán)境及程序規(guī)則等問題。視聽傳輸技術(shù)目前仍處于動態(tài)的發(fā)展之中，并非完全契合傳統(tǒng)民事訴訟的要求，如果只是單向要求網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展必須達到民事訴訟的規(guī)范標準，司法沒有回應(yīng)技術(shù)進步的積極性和可行路徑，兩者之間不能有效互動，那么通過立法體現(xiàn)的良好愿望必然被司法實踐所拒斥。

2006年，南昌市中級人民法院在國內(nèi)首次允許證人通過網(wǎng)絡(luò)視頻作證，達到“可視”與“可聽”同時具備的視聽傳輸技術(shù)作證要求[3] 。2009年，北京市豐臺區(qū)人民法院允許證人通過QQ視頻作證審結(jié)了一起民事案件[4]。除此兩例外，當時鮮有民事訴訟中視聽傳輸技術(shù)作證的報道。近年來，最高人民法院加大了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用于司法的推行力度，要求各級法院不斷完善包括視頻審判在內(nèi)的工作規(guī)范參見：最高人民法院原院長王勝俊于2010年10月27日在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議上所作的《最高人民法院關(guān)于民事審判工作情況的報告》。，而地方法院似乎對視聽傳輸技術(shù)作證的運用積極性不高。新《民事訴訟法》實施后，重慶、河南、遼寧等省市陸續(xù)出現(xiàn)利用QQ視頻通信的視聽傳輸技術(shù)作證情況。參見：白梅，張娥.潼南法院首例：證人異地“當庭作證”[EB/OL].（2013-03-01）[2013-10-19].http：//cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/929052.shtml；大河網(wǎng)重要證人不能當庭，河南法院可視頻作證[EB/OL].（2013-01-11）[2013-10-19].http：//www.zyjjw.cn/news/henan/2013-01-11/75590.html；周松.撫順法院開全省先河允許QQ視頻作證[EB/OL].（2013-07-10）[2013-10-19].http：//news.liao1.com/epaper/hscb/html/2013-07/10/content_336728.htm.但總體上看，新法實施后視聽傳輸技術(shù)作證的采用案例仍然很少，利用技術(shù)進步遏制書面證言濫用的意圖并未取得立竿見影的效果?！傲⒎ê笤u估”不但要檢驗法律條款的實施成效，還要分析其深層原因[5]。經(jīng)筆者走訪調(diào)查江、浙、滬的部分法院，很多法官對允許證人通過視聽傳輸技術(shù)作證持非常審慎的態(tài)度。2013年8月，筆者走訪了上海、杭州、蘇州等地法院的法官，重點調(diào)查法官對民事案件審理中視聽傳輸技術(shù)作證的態(tài)度，獲得了大量第一手資料。其原因在于，當事人目前對民事遠程審判的信任度不強，訴訟參與主體更為復(fù)雜，程序控制難度增加，并且使用公共網(wǎng)絡(luò)可能存在安全隱患，盡管民事案件的證明標準比刑事案件要低，反而出錯的可能性加大。一旦不服判的當事人找出網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及操控問題，會導(dǎo)致案件審理前功盡棄。更有法官認為，之所以對視聽傳輸技術(shù)作證持觀望態(tài)度，其實質(zhì)原因是對落實直接言詞原則的擔憂，即使實現(xiàn)了“可視”與“可聽”的信息傳輸，也不可能達到法庭審理中面對面的證人詢問效果。證人當面陳述的可信度本來就不高，再有技術(shù)手段和設(shè)備的介入，增加了很多不確定因素，讓法官難以形成心證。在此情形下，允許證人不出庭而提交書面證言或者干脆拒絕采用不出庭的作證手段，反而裁判出錯的風(fēng)險更小。但是幾乎所有法官都認為視聽傳輸技術(shù)作證有廣闊的前景，眼下亟待解決的是統(tǒng)一視聽傳輸技術(shù)作證的觀念和規(guī)則問題，避免因為規(guī)范缺失而使法官落入新技術(shù)的陷阱。

顯而易見，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與民事司法之間出現(xiàn)了相互不適應(yīng)性問題，視聽傳輸技術(shù)幾乎毫無障礙地迅速應(yīng)用于人們的日常生活，卻在民事案件審判中徘徊不前，科學(xué)技術(shù)形塑社會的強大威力似乎在此無法充分展現(xiàn)。民事審判的關(guān)鍵要素在于中立裁決者、訟爭各方以及參與人之間能夠展開實質(zhì)性多方交流，滿足主張、辯論、證據(jù)調(diào)查、事實認定的基本要求。網(wǎng)絡(luò)視聽傳輸技術(shù)進步為參與審判各方的交流提供了支持，使得證人在不出庭的情況下通過音像信息實時傳輸作證。然而，傳統(tǒng)的直接言詞原則建立于訴訟參與主體在真實物理空間的面對面交流，中間無任何媒介傳遞工具的幫助，屬于人與人之間的單純關(guān)系，視聽傳輸技術(shù)作證則在訴訟參與主體之間插入了技術(shù)設(shè)備的媒介工具，呈現(xiàn)人與人、人與物之間的雙重關(guān)系，并且人與物的關(guān)系是否協(xié)調(diào)，直接影響著人與人的溝通。合理性是法制現(xiàn)代化判斷的唯一標準[6]，如果以此作為檢驗的基礎(chǔ)，直接言詞下的法庭審判參與主體的信息傳遞應(yīng)當達到如下要求：一是信息傳遞真實，相互的信息實時發(fā)出與接收在視聽效果上具有一致性；二是信息傳遞完整，主體的語言、表情、動作等審判所需要的信息能夠被完整接收；三是場景符合法庭審判的儀式性要求，審判過程籠罩在莊重嚴肅的法庭氛圍之下。那么在雙重關(guān)系作用下的視聽傳輸技術(shù)作證，必須使視聽傳輸設(shè)備與人的關(guān)系按照上述三個要求進行調(diào)整。進而言之，新《民事訴訟法》第73條規(guī)定了視聽傳輸技術(shù)作證，雖然為不出庭的證人特殊作證方式提供了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)選擇的可能性，但卻又為本規(guī)定的實施提出新問題。司法與技術(shù)如何達到和諧狀態(tài)？司法如何回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步，依照何種理念和規(guī)則推行視聽傳輸技術(shù)作證？由于技術(shù)的價值中立性，司法在這種關(guān)系調(diào)整中居于主動地位，應(yīng)當拋棄對技術(shù)進步的實用主義立場和消極被動的態(tài)度，通過司法與技術(shù)關(guān)系的探究，積極向技術(shù)領(lǐng)域提出問題，同時根據(jù)技術(shù)發(fā)展程度深化司法程序原則和規(guī)則的理解，使司法在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步面前采取妥當?shù)膽B(tài)度和策略，促進視聽傳輸技術(shù)作證之適度運用。

二、分立與耦合：司法與技術(shù)關(guān)系的模式選擇視聽傳輸技術(shù)能否順暢地應(yīng)用于司法，最根本的因素在于如何認識司法與技術(shù)的關(guān)系，確定兩者之間科學(xué)的關(guān)系模式，并以此為基礎(chǔ)形成視聽傳輸技術(shù)作證的理念和規(guī)則。分析視聽傳輸技術(shù)作證的觀念問題，實際存在司法與技術(shù)疏離的態(tài)度，兩者之間的互動與理解應(yīng)是觀念完善的基本方向。

（一）分立模式下司法與技術(shù)的疏離

科學(xué)技術(shù)自西方文藝復(fù)興起就逐步占據(jù)社會生活的重要地位，隨著信息化時代的到來，幾乎主導(dǎo)了社會生活，并形成圍繞著技術(shù)實踐的行為方式，構(gòu)成技術(shù)理性的基本內(nèi)容。它包含了一整套文化價值觀念，諸如人類征服自然的信念、自然對象的定量化闡釋、人類的物質(zhì)需求取得絕對優(yōu)先權(quán)等等。技術(shù)理性在現(xiàn)代社會展現(xiàn)出強大的威力，推動科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展和經(jīng)濟快速增長，以至于成為中心的理性意識，幾乎以不可阻擋的氣勢改變著社會觀念和生活方式。技治主義觀念的出現(xiàn)就是這種技術(shù)理性意識向社會其他領(lǐng)域強勢推進的結(jié)果。所謂技治主義，是一種由技術(shù)理性與唯科學(xué)主義所支配的意識，把技術(shù)理性等同于理性全部，主張人類的一切生存與發(fā)展問題都應(yīng)當由科學(xué)技術(shù)予以解決?？梢园岩磺屑夹g(shù)的、非技術(shù)的問題，其中包括復(fù)雜的社會問題都交由技術(shù)專家來處理[7]。技治主義雖然由于過于極端化的表述而沒有最終以明確的口號加以普及，但仍然通過修正后的技術(shù)決定論觀點產(chǎn)生廣泛的影響，主張科學(xué)技術(shù)對社會生活形態(tài)和發(fā)展變化起著決定性作用。技術(shù)決定論滲透于觀念、制度、文化等各個方面，人們對任何技術(shù)革新和進步往往在本能上采取接納的態(tài)度，申言之，技術(shù)理性意識是我國接納西方文化中最順暢、最有影響力的內(nèi)容。我國司法領(lǐng)域?qū)夹g(shù)的覺悟也有一個過程。早些年，震懾于科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展以及影響社會生活的強大威力，司法對技術(shù)是被動的適應(yīng)，缺乏選擇能力，一度無條件地臣服于技術(shù)進步，認為技術(shù)進步可以解決司法審判中的所有主要困難，諸如測謊證據(jù)、裁判軟件的討論，即顯示出司法對技術(shù)認識的幼稚且又不無理想化的一面。同樣深受西方影響的司法程序原則和理念逐步成為法律職業(yè)群體的主流意識后，以傳統(tǒng)司法程序原則檢視技術(shù)手段應(yīng)用于司法的自覺順勢而成。問題在于，法律職業(yè)群體對技術(shù)理性膜拜的同時，也不無自賞地固守經(jīng)典的傳統(tǒng)程序原則的理解，時常徘徊于技術(shù)手段與程序原則之間，一旦出現(xiàn)協(xié)調(diào)的困難，則本能地對某種技術(shù)進步采取拒斥的態(tài)度。這種問題說明，司法活動領(lǐng)域出現(xiàn)了技術(shù)手段與程序原則分立的局面，如果技術(shù)手段不能符合程序原則的傳統(tǒng)理解，或者對程序原則的理解不能因技術(shù)手段應(yīng)用而調(diào)整，就必然加劇兩者的分立，造成嚴重疏離，司法與技術(shù)不能有效對話，妨礙技術(shù)在司法中的應(yīng)用。

（二）耦合模式下司法與技術(shù)的互動

科技哲學(xué)領(lǐng)域的社會建構(gòu)理論為打破技術(shù)與司法的分立、促進兩者的互動提供了可能條件。社會建構(gòu)論主張用社會科學(xué)方法分析技術(shù)的內(nèi)容與創(chuàng)新過程，研究技術(shù)的社會形成因素，考察分析社會、體制、經(jīng)濟和文化對于技術(shù)形成的作用方式，影響技術(shù)的內(nèi)容與形式，以及社會對技術(shù)成果的應(yīng)用，并且社會建構(gòu)論也不是完全否定技術(shù)決定論的合理成分，而是主張技術(shù)決定論與社會建構(gòu)論共同作為技術(shù)進步的理論指向[8]。毫無疑問，司法體制及其運行中，不能完全無視技術(shù)進步某種程度的決定作用，但同時又需關(guān)注司法對技術(shù)手段所具有的建構(gòu)功能，通過妥當路徑選擇，發(fā)揮司法與技術(shù)的耦合效應(yīng)。耦合是指不同實體基于一定規(guī)則，通過互動聯(lián)合方式發(fā)揮出比單個實體更大的效用。司法制度發(fā)展的歷史對此已經(jīng)有所證明。中國的造紙技術(shù)經(jīng)阿拉伯人輾轉(zhuǎn)傳到西方，十三世紀在歐洲得到普及，利用紙張書寫文書成為普通社會生活的一部分[9]。西方司法制度也不能抗拒這種技術(shù)成果，書面廣泛應(yīng)用于司法文書和證據(jù)材料制作，推動了書面審理方式的形成。之后，又在批判書面審理之弊端，確立直接言詞原則的基礎(chǔ)上，對書面材料應(yīng)用于司法作出適當限制，例如書面證言只能作為例外情況下使用，并完善了相應(yīng)的適用條件。這一過程雖然較為漫長，但已揭示出司法與技術(shù)耦合的某些規(guī)律，兩者之耦合關(guān)系只能在互動過程中逐步構(gòu)建。由于技術(shù)活動的原初目標一般并非針對司法問題，司法在兩者的互動中更應(yīng)持主動態(tài)度，直接表現(xiàn)往往為司法對技術(shù)進步的回應(yīng)。為實現(xiàn)有效耦合的互動，應(yīng)堅持如下原則：其一，對等的互動。司法與技術(shù)互動應(yīng)以地位平等、能力對等為條件，即使在司法活動領(lǐng)域，任何一方都不能對另一方取得完全支配的地位，兩個知識體系是平等的，需要互相尊重。技術(shù)職業(yè)與法律職業(yè)的對話能力要接近，知識交流作為互動的內(nèi)容就必不可少。其二，漸進的互動。新技術(shù)成果應(yīng)用于司法，存在一個由局部到全局、由不適應(yīng)到適應(yīng)的過程，兩者在互動中需要互相提出問題、回答問題，如此循環(huán)問答，逐次提高對話層次。事實上，技術(shù)手段初步應(yīng)用于司法時，通常會面臨司法提出的問題，當司法問題通過技術(shù)完善給予解決，或者司法對自身的程序原則按照技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀進行調(diào)整后，就呈現(xiàn)對不適應(yīng)問題逐步克服的趨勢。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)先應(yīng)用于司法事務(wù)管理、非審判行為，逐步推行到庭審過程，就反映出漸進互動的特點。其三，選擇性互動。司法與技術(shù)不論在內(nèi)容和范圍上都不是重疊的兩個領(lǐng)域，其間的互動需要尋找結(jié)合點，在司法審判方式領(lǐng)域的技術(shù)應(yīng)用實際是互相選擇的結(jié)果，并且這種選擇包含了應(yīng)用范圍、應(yīng)用形式等方面的深刻內(nèi)涵。

概言之，以司法與技術(shù)耦合關(guān)系模式為引導(dǎo)，才能使兩者產(chǎn)生互動的推動力，并在互動中達成兩個體系的相互理解，消解技術(shù)規(guī)則與司法原則、規(guī)則的沖突，為包括視聽傳輸技術(shù)作證手段運用在內(nèi)的“科技司法”問題之解決提供支撐。

三、沖突與調(diào)適：視聽傳輸技術(shù)作證正當性的充實司法與技術(shù)的互動并不立即發(fā)生司法廣泛運用某項技術(shù)的結(jié)果，而需要經(jīng)過互動達到相互接納，克服兩者之間的不適應(yīng)性。直接言詞原則作為既有的、成熟的司法原則，與還在完善過程中的視聽傳輸作證技術(shù)存在一定的沖突，當通過技術(shù)進步和司法原則的重新解釋后，方為采用新技術(shù)手段的司法方法提供更充實的正當性。

（一）視聽傳輸技術(shù)作證與直接言詞原則的沖突

視聽傳輸技術(shù)作證面臨的最大挑戰(zhàn)仍然是民事訴訟的直接言詞原則。一般意義上理解，直接言詞原則要求法官在直接參與案件審理的基礎(chǔ)上作出裁判，其在證明機理上的一個基本要求是，法官只有從庭審中當事人、證人等參與主體的語言、表情、語氣、行為得到直接感知，才有可能準確判定案件事實，為正確適用法律提供涵攝的前提條件，并增強當事人對案件審理的信賴感和滿足感[10]。而且，法官的感知既包括對每一個在場個體的表現(xiàn)，也包括整個場景，個體的細節(jié)表現(xiàn)與整個場景通常要同時被觀察到，才能甄別、判斷法庭調(diào)查與法庭辯論的具體狀況。進而言之，在同一時空中來自當事人以及所有參與人的一切信號，尤其是在具體場景中的言行舉止等細微之處，都具有同樣重要的價值，即使是某一部分細節(jié)內(nèi)容，也不應(yīng)視為案件審理的附屬品而被忽視[11]。

現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展水平還不可能實現(xiàn)虛擬空間與真實空間的完全同步，視聽傳輸技術(shù)作證面臨的一個技術(shù)難題是，如果將每一個訴訟參與主體的表現(xiàn)設(shè)置成專門畫面，然后集中到同一屏幕中，因屏幕被分割，專門畫面的內(nèi)容就不能清晰完整地顯示；如果將不同參與主體的表現(xiàn)通過特寫畫面進行切換，法官就不能觀察審判場所的整體狀況。更何況訴訟參與主體面對畫面的交流與面對真實個人的交流，其心理效果不可同日而語，莊重肅穆的法庭審判演化為大眾化、平民化的普通活動。在視聽傳輸技術(shù)作證以及其他遠程審判活動中，都達不到現(xiàn)實法庭審理的真實程度。所謂視聽傳輸技術(shù)系統(tǒng)解決了直接言詞原則的要求，只不過是一種錯覺，它只是與書面審理等審判方式相比，向直接言詞原則有較大程度的靠攏而已。中國政法大學(xué)楊宇冠教授認為，遠程審判不違背直接言詞原則，現(xiàn)有審判所要求的舉證、質(zhì)證、辯論等訴訟行為都可以得到現(xiàn)有技術(shù)條件的支撐，但同時又強調(diào)遠程審判是新生事物，推進過程要慎重。（參見：李敏.遠程網(wǎng)絡(luò)審判：進步是一種需要[J].中國審判，2010，（11）：91.）

（二）視聽傳輸技術(shù)作證的正當性基礎(chǔ)

視聽傳輸技術(shù)作證并不完全符合直接言詞原則的要求，那么其正當性根基何在？從法理學(xué)的視角分析，雖然不能認為法律適用是一種純粹的解釋性活動，但對法律原則及其制度的理解則是至關(guān)重要的[12]。在原則與規(guī)則的關(guān)系上，作為規(guī)則集合的原則，具有結(jié)構(gòu)的開放性、內(nèi)容的模糊性、范圍的寬泛性，兩者的價值取向有所不同，規(guī)則主要滿足訴訟合法性要求，而原則在于不逾越訴訟合目的性之底線，是手段與目的、形式與實質(zhì)的關(guān)系[13]。因此，規(guī)則更多表現(xiàn)為在原則精神指導(dǎo)下制訂的活動規(guī)范，規(guī)則是否與原則的精神完全吻合，要受諸多條件的制約。如果先決條件不具備，只要能使規(guī)則盡可能地靠近原則，展現(xiàn)出現(xiàn)有條件下追求原則精神的價值取向，就可以認為規(guī)則具有了正當性。因此，視聽傳輸技術(shù)作證的具體規(guī)則亦可體現(xiàn)對直接言詞原則精神的尊重，而非一定以顛覆該原則為目的。

視聽傳輸技術(shù)作證的根本目的是作為克服證人等司法參與主體出庭困難的手段，還是作為一般意義上的便捷訴訟手段加以推廣，兩者的正當性表現(xiàn)有所不同。因證人等出庭確實存在困難而導(dǎo)致的直接言詞原則之例外，已經(jīng)是各國的普遍現(xiàn)象，允許證人在不出庭情況下接受證據(jù)調(diào)查[14]。我國新《民事訴訟法》中所規(guī)定的書面證言作證、視聽資料作證、視聽傳輸技術(shù)作證等規(guī)定均為克服出庭困難的特殊規(guī)定，該規(guī)定的精神還可以擴展到不能出庭的當事人。如果基于此種目的運用視聽傳輸技術(shù)作證，其合法性毋庸置疑。如果突破該限度，將視聽傳輸技術(shù)作證的特殊作證方式視為普通手段，不加區(qū)分地運用到所有民事案件審理中，其正當性就值得質(zhì)疑。直接言詞原則是立足于現(xiàn)實法庭審理的要求，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的法庭活動目前還不可能取而代之，現(xiàn)實物理空間的法庭審理與虛擬空間的法庭審理不是并行的、可以任意選擇的方式，而是原則與例外、一般與特殊的關(guān)系，只有在針對特定案件、滿足特殊需求的情況下運用遠程審判方式，方有一定的正當性。所以，當下視聽傳輸技術(shù)作證只是在直接言詞例外視角下適用于特殊的民事案件，并非為顛覆直接言詞原則而創(chuàng)設(shè)，是對直接言詞原則實施中局限的補充，從某種程度上講，承認直接言詞原則的例外，反而更有利于直接言詞原則的踐行。

（三）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段與直接言詞原則的逐步調(diào)適

視聽傳輸技術(shù)作證是以民事訴訟程序原則和規(guī)則為主導(dǎo)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)則為支撐的司法活動，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展為緩和視聽傳輸技術(shù)作證與直接言詞原則的沖突提供了可能，通過視聽傳輸技術(shù)作證技術(shù)的進一步優(yōu)化，避免對直接言詞原則嚴重背離。同時司法活動也具有相應(yīng)的能動性，程序原則的調(diào)整主要體現(xiàn)在對原則內(nèi)涵理解的調(diào)整和相關(guān)實施規(guī)則、方法的完善。以圖像和聲音的形式從開庭場所向參與辯論的當事人、訴訟代理人、證人或者鑒定人所在的另一場所傳播，至少意味著對直接原則可以減輕適用，而結(jié)合其他制度的運用有利于訴訟行為向直接言詞原則靠攏[15]。

在視聽傳輸技術(shù)方面，遠程審判的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)設(shè)計近年確有突出進步。關(guān)于審判場所全景與局部場景的信息采集的問題，杭州市的法院系統(tǒng)已開始試用多畫面同時采集和組合展示技術(shù)，將審判場所全景畫面、法官畫面、訴訟兩造畫面、證據(jù)展示畫面、旁聽席畫面等從不同角度同時采集，可以由前臺展示時組合選擇，也可以單獨調(diào)取查看[16]。這種技術(shù)設(shè)計雖然還遠遠達不到真人在場對信息收集感知的程度，但至少與較早技術(shù)相比有很大進步，擴大了審判場所信息采集的范圍和展示能力。

在程序規(guī)則運用方面，通過訴訟程序規(guī)則以及相關(guān)制度的結(jié)合利用，為消減視聽傳輸技術(shù)的不適應(yīng)性提供了可能。例如關(guān)于公共網(wǎng)絡(luò)可能存在的安全性問題，上海市部分法院就進行了有益嘗試，2010年楊浦區(qū)法院審理的原告田某與被告上海某食品公司勞動爭議一案中，原告向法院申請證人通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。證人到上海某公證處，在公證人員現(xiàn)場監(jiān)督下以遠程實時視頻語音方式向法院陳述案件事實，并當場接受原、被告質(zhì)詢。同日，公證處出具公證書并附視聽資料，對證人前述提供證人證言的全過程及其在筆錄傳真件上簽字的行為進行公證保全。法院認為，本案證人視頻作證是由原告提出申請，而且被告認可，證人作證的地點為公證機構(gòu)，證人作證是在公證人員監(jiān)督之下進行的，證人通過視頻接受了本案訟爭雙方之質(zhì)詢，作證行為應(yīng)屬合法有效。參見：上海市楊浦區(qū)法院.以遠程實時視頻語音方式提供并經(jīng)現(xiàn)場公證的證人證言具有證據(jù)效力[EB/OL].（2011-12-22）[2013-11-15].http：//yp.hshfy.sh.cn：8080/ypitw/xxnr_view.jsp？id=27248.該方式的實質(zhì)是視聽傳輸技術(shù)作證的證人一端行為由公證機構(gòu)予以證明，然而遠程審判情況下，身處異地的證人作證行為也屬于法庭審理活動的范疇之內(nèi)，公證機構(gòu)對司法審判活動進行公證，不免有超出公證范圍之嫌。盡管存在這樣的質(zhì)疑，通過控制、查實證人一端行為，保證證人作證行為本身真實性的理念仍然值得肯定。日本視聽傳輸技術(shù)作證的證人一端活動主要在證人所在地法院進行，通過兩地法院協(xié)助確保作證安全性，此經(jīng)驗非常值得我國借鑒。

由是以觀，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)則與程序原則的調(diào)適是一個動態(tài)過程，兩者通過沖突與妥協(xié)而逐步趨向適應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)根據(jù)司法需求不斷改進，司法活動也隨著網(wǎng)路技術(shù)發(fā)展深化程序原則及相關(guān)制度的理解。

四、裁量與規(guī)范：視聽傳輸技術(shù)作證的運用規(guī)則法官對視聽傳輸技術(shù)作證的態(tài)度應(yīng)當立足于司法與技術(shù)互動的程度，過度利用則有背離直接言詞原則的危險，過于消極則不能充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步的優(yōu)勢。法官裁量決定適用視聽傳輸技術(shù)作證方式適度性的把握，急需運用規(guī)則的支持，沒有裁量規(guī)則的本身就是制度利用的巨大阻礙因素[17]。對視聽傳輸技術(shù)作證應(yīng)當采取如下運用規(guī)則。

（一）有限利用規(guī)則

審判方式改革要尊重人類社會活動現(xiàn)實和司法參與者的實際需要[18]。信息傳遞和交流工具的進步總是給民事案件審理方法的改進帶來契機，早期語言文字尚未普及的情況下，主要依賴原始的口頭審理，西方中世紀興起的書面審理制度又與語言文字的普及、法律語言的完善就有密切關(guān)系。與此理相同，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的遠程言詞、圖像、文字的即時交流必然對現(xiàn)行的在場審理模式造成沖擊，催生了新型審判方式[19]。只是審判方式的豐富與變革從來都是漸進的過程，新型審判方式的形成不大可能一步到位，也不會以新的模式完全顛覆、取代原有的方式。遠程審判方式在滿足直接言詞原則要求方面的欠缺，視聽傳輸技術(shù)作證的特殊作證方式地位，都決定了不能采取普遍化利用的思路，不應(yīng)任意擴大適用范圍，堅持有限利用的規(guī)則。針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與司法只是初步結(jié)合的現(xiàn)實，需要不斷發(fā)現(xiàn)其中存在的風(fēng)險，逐步克服司法規(guī)則對技術(shù)局限的不適應(yīng)性。同時，對于一些法院網(wǎng)絡(luò)技術(shù)設(shè)備和運用能力有限，或者事實和法律關(guān)系復(fù)雜的案件而言，不適宜運用該手段審理案件。

在現(xiàn)有技術(shù)條件和司法狀況下，對視聽傳輸技術(shù)作證的有限利用，主要表現(xiàn)在如下兩個方面：其一，限于熟悉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境的法官。對視聽傳輸技術(shù)作證不能采取生活中自發(fā)利用網(wǎng)絡(luò)手段那樣的態(tài)度，法官必須掌握遠程審判所需要的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及相應(yīng)的司法方法，熟悉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)司法環(huán)境，因此對法官進行相應(yīng)的培訓(xùn)顯得非常必要，而相當多的法官在不具備相應(yīng)能力的情況下，不宜采用許可視聽傳輸技術(shù)作證的審判方式。其二，主要用于簡單待證事實的調(diào)查。在簡單待證事實調(diào)查中適用視聽傳輸技術(shù)作證，既可以降低法官判斷錯誤的風(fēng)險，也可以降低當事人訴訟成本和證人作證成本。一般而言，應(yīng)以適用簡易程序的簡單民事案件以及小額案件為主，不過復(fù)雜案件也不意味著所有待證事實都是難以認定的，不排除該方式用于復(fù)雜案件中對簡單的待證事實的調(diào)查。

（二）當事人選擇規(guī)則

是否采用視聽傳輸技術(shù)作證的遠程審判方式，實則為利益衡量范疇。如同其他訴訟手段的裁量一樣，利益衡量是法官決定程序取舍的重要方法。法官的角色就決定了其必須以司法公共利益的維護為首要目標，保證司法公正與效益的價值平衡。法官裁量還受自身利益維護的影響，但如果以裁決的合法性作為唯一目標，就使其民事審判行為失去應(yīng)有的靈活性。好的法律不是一種純粹細致的、花里胡哨的理性，而是融合了民眾的智慧和選擇，承認人的現(xiàn)實利益訴求[20]。為保證法官民事訴訟行為更符合民事案件審理的動態(tài)性要求，自應(yīng)尊重當事人在民事訴訟中的主體地位，重視當事人對訴訟行為取舍的利益衡量。這種利益衡量與法官角度的利益衡量有很大不同，它不一定將程序利益保障甚或程序運作完全合乎規(guī)則作為最高追求，通常以快速實現(xiàn)自己的最終訴訟利益預(yù)期為基本目標，為達成該目的，即使犧牲部分程序利益亦認為適當。通常情況下，當事人的利益衡量表現(xiàn)為程序選擇權(quán)的行使。作為推行新型訴訟手段的重要策略，法官往往會賦予當事人適用該訴訟手段的選擇權(quán)，一方面為了消解當事人對新型訴訟手段的疑慮和抵觸心理，強化其自我責任意識，另一方面是新型訴訟手段都會存在某些不足，需要與現(xiàn)行制度體系磨合、調(diào)適，以期進一步完善。

作為新型訴訟手段的視聽傳輸技術(shù)作證方式，不宜由法官依職權(quán)直接決定是否適用之，而是由當事人基于該手段不能完全滿足直接言詞原則要求與訴訟效益優(yōu)勢的利弊權(quán)衡進行選擇。為防止審判權(quán)壓制程序選擇權(quán)，應(yīng)堅持當事人積極選擇的方式，即當事人主動申請或者明確表示同意適用視聽傳輸技術(shù)作證方式，而不宜以當事人沒有明確表示反對意見的消極選擇作為適用條件。分析新《民事訴訟法》第73條規(guī)定的立法精神，我們可以清楚看出視聽傳輸技術(shù)作證的適用是以法院許可的方式，與之對應(yīng)的前提應(yīng)為當事人申請在先，顯示本條款適用所應(yīng)持有的謙抑原則。不過，當事人積極選擇的要件，并非意味著法院處于完全消極被動的地位，不可采取放任當事人選擇的態(tài)度。案件事實是否簡單，是否適宜通過視聽傳輸技術(shù)作證查明事實，證人是否適應(yīng)視聽傳輸技術(shù)作證的要求等，都直接關(guān)系到法官能否準確判斷案件事實，應(yīng)當積極、審慎地審查裁斷。

（三）訴訟輔導(dǎo)規(guī)則

只有在司法場域中的參與人具備了相應(yīng)知識，法律話語才能實踐性地展開[21]。當事人之間訴訟知識的差距可能使訴訟平等原則落入虛置狀態(tài)，作為國家義務(wù)，法院要在減少當事人訴訟知識差距方面做出一定努力，指導(dǎo)當事人正確理解訴訟方式改革對其參與訴訟的要求，這在現(xiàn)代中國法制變革過程中已經(jīng)成為規(guī)律，特別是在有關(guān)訴訟主張、書狀撰寫、言詞陳述方式等方面的法院指導(dǎo)更為明顯。例如：民國初期，法務(wù)部為應(yīng)對新式司法產(chǎn)生的當事人參與訴訟的問題，專門制作了民事刑事訴狀樣本，并在樣本背后載明“注意事項”，以便民眾適應(yīng)新式司法。視聽傳輸技術(shù)作證是司法規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)則結(jié)合的產(chǎn)物，對參與人又提出新的知識要求，相關(guān)領(lǐng)域的知識水平參差不一，不但會妨礙當事人平等行使訴訟權(quán)利，也因使用者不熟悉相關(guān)技術(shù)規(guī)則和訴訟規(guī)則致使其簡便高效的優(yōu)勢難以發(fā)揮。法院在適用視聽傳輸技術(shù)作證時，負有訴訟輔導(dǎo)義務(wù)，須對當事人或者其他參與人就視聽傳輸技術(shù)作證涉及的使用方法、使用行為的法律意義進行具體說明。

有關(guān)視聽傳輸技術(shù)作證的訴訟輔導(dǎo)與普通審判的訴訟輔導(dǎo)有較大不同，普通審判的訴訟輔導(dǎo)一般在訴訟開始階段，通過訴訟須知的方式告訴當事人，在訴訟過程中進行輔導(dǎo)的較為少見，并且訴訟輔導(dǎo)的效果與訴訟進程沒有直接關(guān)聯(lián)。視聽傳輸技術(shù)作證有時是全過程的輔導(dǎo)，既在決定是否采用視聽傳輸技術(shù)作證之前對當事人、證人等進行輔導(dǎo)，也可以在使用過程之中根據(jù)當事人、證人等的申請或者使用情況進行輔導(dǎo)。并且，對當事人、證人等的輔導(dǎo)效果通常會作為是否采用視聽傳輸技術(shù)作證的依據(jù)，如果使用者經(jīng)輔導(dǎo)后仍然不適應(yīng)參與視聽傳輸技術(shù)作證的操作要求，則應(yīng)當排除該作證方式的利用，而代之以證人出庭或者其他不出庭的作證，畢竟視聽傳輸技術(shù)作證只是一種選擇性方案，不像普通作證方式那樣居于整體上不可替代的地位。

（四）交叉互補規(guī)則

新《民事訴訟法》第73條規(guī)定構(gòu)織了一個證人作證方式的規(guī)范體系，除了申明證人應(yīng)當出庭作證的一般規(guī)定外，還有不出庭的特殊作證體系。書面證言作證、視聽資料作證、視聽傳輸技術(shù)作證等手段，這些手段均是證人不出庭情況下的選項，視聽傳輸技術(shù)作證雖因接近直接言詞原則而會被優(yōu)先考慮適用，但技術(shù)發(fā)展的某些局限和證人作證的具體條件差異，都不可能將其作為唯一選項。法官裁量作證方式的選擇，立足于司法公共利益、當事人利益、證人利益保護的平衡，根據(jù)事實審理的需要和證人作證條件，不斷進行動態(tài)的選擇與調(diào)整。因此，多種作證方式實際上存在司法審判中的互補功能，即使是針對同一事實，或者同一證人的多次作證，法官均可以根據(jù)不同情形選擇不同的作證方式，以避免孤立采用某一作證手段可能產(chǎn)生的局限，防止對視聽傳輸技術(shù)作證的過度依賴，使整個作證方式的規(guī)范體系功能最大化，這就是交叉互補規(guī)則的主要意涵。另外，目前的視聽傳輸技術(shù)作證事實上還有不同的形態(tài)，前述QQ視聽傳輸技術(shù)是利用開放的公共網(wǎng)絡(luò)作證，在使用便利的同時也存在一定的安全隱患，而各地法院不斷建設(shè)的司法專用網(wǎng)絡(luò)提高了審判的安全性，但同時又不如公共網(wǎng)絡(luò)利用那樣便利。新《民事訴訟法》并沒有視聽傳輸技術(shù)作證的具體要求，那么公共網(wǎng)絡(luò)和司法專用網(wǎng)絡(luò)都可以作為試聽傳輸技術(shù)作證手段的支持，法官同樣能夠根據(jù)案件審理的具體情形進行交叉選擇，以平衡案件審理中的各方利益，彌補單一化作證手段的缺陷。

總之，在交叉互補規(guī)則的運用中，視聽傳輸技術(shù)作證與其他作證手段可以互相轉(zhuǎn)換。當視聽傳輸技術(shù)作證運用中發(fā)現(xiàn)參與者的運用能力、案件復(fù)雜程度等并不符合要求，可以及時轉(zhuǎn)換為其他作證手段，同時審查已經(jīng)實施的視聽傳輸技術(shù)作證行為之合法性，對有關(guān)瑕疵訴訟行為予以補正或者除去。民事訴訟行為瑕疵是指法院或者當事人的民事訴訟行為違反程序法的規(guī)定，它可以通過重新實施無瑕疵的訴訟行為、追認、轉(zhuǎn)換、責問權(quán)喪失等手段予以除去或者補正。因此，違法民事訴訟行為并不一定當然無效。（參見：楊榮馨.民事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003：193-202.）反之，如果在書面證言或者視聽資料等其它作證方式中，發(fā)現(xiàn)通過視聽傳輸技術(shù)作證更為妥當，則可以及時轉(zhuǎn)換為該作證手段。

五、結(jié)語：視聽傳輸技術(shù)作證的推行路徑對視聽傳輸技術(shù)作證手段持積極或者消極的態(tài)度，不是問題的實質(zhì)，關(guān)鍵在于形成司法與技術(shù)關(guān)系的理念以及規(guī)則，追求技術(shù)應(yīng)用于司法的適度性。司法與技術(shù)耦合關(guān)系支持下的視聽傳輸技術(shù)作證運用規(guī)則，實則為司法回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步的一種詮釋。

科技或許能夠以快速、劇烈的方式改變?nèi)藗兊娜粘Ｉ顮顟B(tài)，但卻不一定能以同樣的方式改變司法審判方式，司法保守、被動的特性決定其與技術(shù)進步需要一定的互動、磨合，直至實現(xiàn)兩者的相互理解。司法對技術(shù)進步不論采取臣服或者拒斥的態(tài)度，都是非理性的選擇。就視聽傳輸技術(shù)作證推行路徑的理念而言，目前實際存在兩種不同的類型：審判快捷型與作證手段補充型。前者以降低當事人訴訟成本、減輕證人作證負擔、增強民事審判的快捷性為目標，主張民事司法迅速與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)結(jié)合，加快普及速度；后者將視聽傳輸技術(shù)作證作為證人不出庭情況下的補充作證手段，屬于直接言詞原則之例外，個案運用時始終以距離直接言詞原則遠近作為衡量作證方式妥當性的基準。縱觀世界各國民事遠程審判方式的制度建設(shè)和司法實踐，都還處于較為初級的階段，控制視聽傳輸技術(shù)作證的適用范圍，將其定位為補充普通作證之不足的特殊方式，應(yīng)當更為妥當。

堅持作證手段補充型的視聽傳輸技術(shù)作證方式推行理念，并不絕對排斥訴訟效益價值取向，應(yīng)正確定位其訴訟促進的作用。這需要注意兩方面問題：其一，防止該作證手段的濫用。盡管目前民事審判中對視聽傳輸技術(shù)作證表現(xiàn)出相當?shù)莫q疑和保守姿態(tài)，但巨大的案件數(shù)量壓力和考核獎懲機制，仍然潛在地擴張法官大范圍、無節(jié)制地采用該作證手段的心理沖動，忽視直接言詞原則所支持的程序保障理念。西方國家民事司法改革的實質(zhì)是對既有繁瑣訴訟制度進行適當簡化，以應(yīng)對嚴重的訴訟遲延危機，中國雖然有案件數(shù)量劇增問題，但整體上的訴訟效率并不低，強化程序保障和司法公正建設(shè)仍然是當下的首要任務(wù)，不應(yīng)把“提速”作為民事司法改革的壓倒性目標[22]。以追求訴訟的簡便高效為目的，急速推行民事視聽傳輸技術(shù)作證方式并不可取。其二，重視該作證手段的訴訟促進價值。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特質(zhì)就是信息傳輸?shù)谋憬?、高效，這一優(yōu)勢必然會體現(xiàn)在民事司法之中，并實實在在地發(fā)揮當事人和證人的利益保障作用。如果一味排斥視聽傳輸技術(shù)作證促進訴訟的作用，則又無視網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用于司法審判的實際效用。以補充普通作證手段之不足為主線，同時承認該作證手段一定的促進訴訟之價值，并將該價值在特定條件下作為選擇作證手段的衡量因素之一，方能有效保障技術(shù)手段應(yīng)用于司法的適度性追求，保持司法與科技進步適當?shù)幕庸?jié)奏。必要的規(guī)則約束已經(jīng)顯現(xiàn)其突出的必要性，視聽傳輸技術(shù)作證的運用規(guī)則有助于清晰認識其與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的互動方式，規(guī)制法官的裁量行為，使技術(shù)手段在民事司法中的運用更加妥當、有效。

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