吳旭莉

摘要：近年來民間借貸案件激增，妥善解決糾紛方可維護社會穩(wěn)定。證明借貸關(guān)系的基礎(chǔ)證據(jù)是當事人陳述及書證，其中書證主要包括借據(jù)及轉(zhuǎn)賬憑證。書證既有優(yōu)越性，也有局限性。民間借貸案件當事人的舉證責(zé)任在不同的階段有“舉證完成”與“后果承擔”兩層不同的意義。經(jīng)驗法則、測謊技術(shù)皆可運用于證明過程。法官應(yīng)全面、客觀地審核各種證據(jù)，運用邏輯推理和經(jīng)驗法則對證據(jù)進行綜合評判。民間借貸案件應(yīng)確立以法律真實為基礎(chǔ)的高度蓋然性證明標準。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；證據(jù)規(guī)則；民間借貸案件；證明

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969

一、從一個案例談起 [案例一] 原告肖某起訴稱：2009年2月25日，熊某向肖某出具一份借條，內(nèi)容為：“茲借到肖某100萬元，月利息2%，2009年5月25 日前歸還?！贝稳眨つ硰你y行取款100萬元現(xiàn)金給被告，被告至起訴未還款。一審法院認為肖某既有借條又有取款憑證，借貸關(guān)系合法有效，支持肖某的訴訟請求。熊某上訴稱，借條系被迫寫就，取款憑證及肖某的陳述不足以證明款項已交付，應(yīng)進一步查明款項的來源及支付情形，請求法院指定鑒定機關(guān)對雙方進行測謊。肖某不同意測謊，熊某申請對其本人進行測謊。二審法院未同意熊某的測謊申請，但二審法院認為，自然人之間的借款合同是實踐性合同，雙方確認熊某出具借條的當天并沒有收到款項，借款合同在當天未發(fā)生效力。肖某提供的取款憑證只能證明肖某取款的事實，而不能證明款項交付的事實。熊某上訴請求合法有據(jù)，撤銷一審判決，駁回肖某對熊某的訴訟請求。案件來源：福建省廈門市中級人民法院（2011）廈民終字第2781號民事判決。

民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)主體之間，一方將一定數(shù)額的金錢出借給另一方，另一方到期還本付息的雙方民事法律行為。根據(jù) 《合同法》、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關(guān)于確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等司法解釋以及中國人民銀行、中國銀監(jiān)會 《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》等規(guī)定，參考最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿第4稿），民間借貸的主體應(yīng)為自然人和非金融企業(yè)（包括自然人、企業(yè)法人與其他社會組織）投資設(shè)立不吸收公眾存款、經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。民間借貸是一種客觀社會現(xiàn)象，可有效緩解企業(yè)流動資金周轉(zhuǎn)難，滿足個人急需，彌補金融信貸不足。近年來，受金融危機影響，一些企業(yè)資金鏈斷裂，民間借貸案件激增。不少民間借貸案件，涉案金額大，涉及人員多，社會敏感度高，妥善解決糾紛方可維護社會穩(wěn)定。民間借貸糾紛中當事人應(yīng)證明借貸事實，法官審理時最大難點是事實認定[1]。本文將結(jié)合本案，重點分析民間借貸案件涉及的證據(jù)、舉證責(zé)任的分配、經(jīng)驗法則與測謊技術(shù)的運用、證明標準等問題，對此類案件的證明過程進行梳理，以期對民間借貸糾紛的妥善解決有所裨益。

二、民間借貸案件的證明基礎(chǔ)——當事人的陳述與書證民間借貸案件中，最常見的證據(jù)形式即為當事人的陳述與書證。當事人陳述是我國《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)種類之一，2012年修訂的《民事訴訟法》第63條，第一種證據(jù)形式就是當事人的陳述。多數(shù)民間借貸立有借據(jù)，有書證及當事人陳述等多種證據(jù)形式，然而有些案件當事人主張以現(xiàn)金交易，沒打借條，僅有當事人的陳述，此類案件的處理對當事人和對法官都是考驗。

（一）民間借貸案件中當事人的陳述

當事人的陳述是當事人在整個訴訟過程中有關(guān)言語行為的概稱[2]。在民間借貸糾紛中，作為案件的親歷者，當事人就案件事實的陳述包括與案件本身有直接利害關(guān)系的當事人在訴訟中向法官作出的與案件有關(guān)的法律事實或證據(jù)事實的陳述。關(guān)于法律事實的陳述，諸如借貸關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅等；關(guān)于證據(jù)事實的陳述是當事人提出的用以證明某種證據(jù)真實與否的事實，諸如關(guān)于借據(jù)真實與否的陳述。若將民事訴訟視為是一種言語行為的過程，那么幾乎所有的訴訟活動都終將轉(zhuǎn)化為語言活動。語言是我們存在于世間的基本活動模式，在關(guān)于自我的認知與對世界的認知中，我們?yōu)檎Z言所包圍[3]，當事人的陳述就是一種最基本、最主要的訴訟行為。若將訴訟置于一種交往行為的語境，那么當事人的陳述就是當事人的交往行為，依據(jù)哈貝馬斯的交往理論，訴訟是典型的交往活動，經(jīng)歷著工具理性至交往理性的嬗變，尋求以商談倫理為指引的理性交往[4]。

在民事訴訟中，并非所有的當事人陳述皆可作為證據(jù)，只有能夠證明案件情況，對查明爭議事實有法律意義的當事人陳述方可成為證據(jù)。另一方面，當事人陳述要作為認定案件的事實根據(jù)，還應(yīng)當結(jié)合案件的其他證據(jù)；當事人拒絕陳述，不影響法院對案件的認定。參見：《民事訴訟法》第75條。當事人陳述的證據(jù)效力客觀上已弱于其他證據(jù)，這一規(guī)定進一步削弱了當事人陳述的證據(jù)地位。

現(xiàn)代司法民主精神要求充分尊重訴訟主體的主體性，訴訟主體的觀點應(yīng)得到最充分、最有效的表達，尊重主體意見的差異性。在訴訟中，應(yīng)賦予當事人均等的陳述權(quán)，反對壓制不同觀點。民事訴訟正是通過當事人陳述這種方式完成當事人之間以及當事人與法官之間觀點的交流，從而接近事實、發(fā)現(xiàn)真相。民間借貸案件審理過程中，斷不可置當事人陳述不顧，應(yīng)充分聽取當事人的陳述，結(jié)合相關(guān)證據(jù)作出裁判。

（二）民間借貸案件中的書證

民間借貸的書證主要有：借據(jù)（有借款合同、借條、欠條等形式）與支付憑證（有轉(zhuǎn)賬憑證、收條等形式）。借據(jù)用以證明借貸關(guān)系的存在，支付憑證用以證明借款的支付情形。民間借貸糾紛一旦發(fā)生，這兩種證據(jù)并非缺一不可，但兩項皆無則著實難以證明存在借貸關(guān)系。

1.借據(jù)

古語道“民憑字據(jù)官憑印”，借據(jù)是證明雙方存在借貸合意和借貸關(guān)系實際發(fā)生的最直接證據(jù)。借據(jù)作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，在我國留存已久。據(jù)史學(xué)家考證，現(xiàn)存最早的借據(jù)可見于三千多年前的西周，《周禮·秋官·朝士》有“凡有責(zé)者，有判書以治則聽”的記載[5]。

借據(jù)作為書證，可幫助裁判者獲得最有效的信息，達至內(nèi)心確信，但其形式為何，從未有統(tǒng)一、具體的規(guī)范。有的借款金額高達數(shù)百萬，僅在便箋、信紙上書就，除此別無他證。有的借據(jù)僅寫明借款金額、借款人、借款日期，沒有約定利息、還款期限等內(nèi)容。有的借據(jù)則是完整的借款合同，借貸雙方共同簽字、約定利息標準、要求借款人提供擔保、約定違約責(zé)任（如懲罰性違約金）、約定實現(xiàn)債權(quán)的費用的承擔方式（包括訴訟費、保全費、鑒定費、評估費、律師費等）、約定爭議解決方式（訴訟或仲裁）、選擇訴訟的，甚至約定好管轄法院。有的借款合同還有特別聲明條款，如借款已經(jīng)全部交付，合同系出自雙方真實意思，在平等、自愿基礎(chǔ)上訂立，雙方一致同意合同中的條款為公允條款等。這類借款合同內(nèi)容完整、形式嚴謹，儼然出于專業(yè)人士之手。這一方面表明當事人法律意識提高，另一方面也可推測有些民間借貸是專業(yè)放貸[6]。

2.支付憑證

通常包括銀行轉(zhuǎn)賬單、轉(zhuǎn)賬記錄以及借款人的收條等。支付憑證在民間借貸案件中有兩種意義，一種是證明出借方已將借款交付借款人；另一種是證明借款人已將款項歸還給出借方。一些民間借貸案件僅有轉(zhuǎn)賬單作為支付憑證，沒有借據(jù)，使案件陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法院的判決結(jié)果各異。

[案例二]原告王某訴稱，2008年10月28日，被告李某在東北出差時打電話向原告借10萬元，期限1年。李某給原告發(fā)短信提供賬號，帳號戶主榮某原告不認識。原告當日即轉(zhuǎn)款，嗣后被告拒不還款。原告曾向公安機關(guān)報案，要求追究李某和榮某的刑事責(zé)任，也曾向法院主張由榮某返還不當?shù)美?，皆未果，現(xiàn)要求二被告共同償還借款10萬元。李某主張原告給榮某轉(zhuǎn)款系償還同年5月8日向自己借的款。原告否認向李某借過款。李某未能提供原告借款的相關(guān)證據(jù)，法院判決李某應(yīng)償還借款。案例來源：河南省鞏義市人民法院（2012）鞏民初字第643號民事判決。

[案例三] 原告林某訴稱，應(yīng)被告周某要求于2009年7月至2010年5月間向被告在工商銀行湖北某支行開設(shè)的賬戶多次打款，共計57000元。被告拒不歸還。除轉(zhuǎn)賬憑證外無其他任何證據(jù)。一審法院認為，原告無借條及其他證據(jù)證明訟爭款系借款，釋明原告撤回起訴，以不當?shù)美V求另行起訴。原告不撤訴，法院判決原告敗訴，二審維持原判。案例來源：廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法民一終字第1648號民事判決。

上述兩個案例都是原告僅有轉(zhuǎn)賬憑證無借據(jù)的情形，判決結(jié)果迥異。[案例二]中，法院認為大量民間借貸關(guān)系以口頭合同形式締結(jié)，原告陳述其轉(zhuǎn)款時被告在外地，未出具書面借款協(xié)議合乎情理。被告主張原告轉(zhuǎn)款給榮某的款項系償還之前的借款，因被告不能提供該借款的相關(guān)證據(jù)，應(yīng)承擔舉證不能的后果，原告王某雖僅有轉(zhuǎn)賬憑證，但其陳述合理，最終取得勝訴。[案例三]中，法院認為，根據(jù)最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條的規(guī)定，借款人應(yīng)提交書面借據(jù)。林某向周某賬戶匯款，只能證明雙方存在經(jīng)濟往來，林某既無法證明雙方存在借貸關(guān)系，也無法證明雙方就借款關(guān)系另有約定，且周某否認雙方之間存在借貸關(guān)系，由林某承擔舉證不能后果。

（三）書證在民間借貸案件中的優(yōu)勢與局限

書證是以文字、符號、圖畫等表達的思想或者記載的內(nèi)容來證明案件事實的書面文件或其他物品[7]。上述借條、收條、轉(zhuǎn)賬憑證皆為書證。因文字、紙張、印刷術(shù)皆較早在我國使用，客觀上促成我國重視書證的傳統(tǒng)。西周時期書面契約便已成為證據(jù)[8]。如《周禮·地官·小司寇》有云：地訟以圖證之。秦漢時對借貸、買賣、租賃等重要契約要求必須做成書面契據(jù)[9]。宋代十分重視書證的證明力。明清時期的契約訴訟中，只要所簽契約明確無歧義，司法官在審判案件時就能據(jù)證下判[10]。

書證因其內(nèi)容確定、內(nèi)容與待證事實之間存在直接關(guān)聯(lián)，易于判斷且載體穩(wěn)定等特點，在我國近、現(xiàn)代民事訴訟中得以強調(diào)?！督?jīng)濟合同法》強調(diào)合同除即時清結(jié)者外，應(yīng)當采用書面形式。1986年我國申請加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》時對該公約第11條聲明保留，強調(diào)合同應(yīng)采用書面形式。1986年12月11日我國向《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》提交存核準書時提出兩項保留意見：1.不同意擴大《公約》的適用范圍，只同意《公約》適用于締約國的當事人之間簽訂的合同。2.不同意用書面以外的其他形式訂立、修改和終止合同。2013年2月我國政府正式通知聯(lián)合國秘書長，撤回對《公約》第11條的保留，不再將合同形式限定為書面，使得我國《合同法》與《公約》對合同形式的規(guī)定實現(xiàn)統(tǒng)一。1999年的《合同法》雖不再強調(diào)書面形式，但法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，仍應(yīng)當采用書面形式。由于對言詞證據(jù)（當事人的陳述與證人證言）的真實性存有相當?shù)念檻]，如民間有“人言未必真，聽言聽三分”的俗語，我國民事法官對言詞證據(jù)的采信一貫采取十分審慎的態(tài)度，對民事法律關(guān)系的證明十分強調(diào)書面證據(jù)。從世界范圍看，并非僅我國民事訴訟重視書證。在大陸法系諸多國家，書證同樣有著重大影響。書證優(yōu)先原則在1667年的法國《司法改革王令》、1804年的《法國民法典》、1806年的《法國民事訴訟法典》皆得以確認，在德國、意大利、奧地利等國同樣產(chǎn)生影響。英美法系國家雖然沒有所謂的書證優(yōu)先原則，而是有口頭證據(jù)優(yōu)先的傳統(tǒng)，但并不等于書證在英美法系國家并不重要。英國學(xué)者邊沁將書證分為先前成立的書證（指雙方當事人通過簽字達成的協(xié)議）、非正式書證（指信箋、便條或日記的摘錄等）和書證式詢問（指通過其他案件的審理而獲得的證人證言或在書記官面前所作的聲明）。邊沁認為，先前成立的書證具有較高的證明價值，當事人不能用口頭證據(jù)推翻或代替[11]。

書證的特點決定其具有優(yōu)越的證據(jù)品質(zhì)，相對言詞證據(jù)，更契合民事訴訟的要求。民間借貸案件更加依賴于書證，因為借貸關(guān)系的產(chǎn)生本身就是當事人的合意，借據(jù)是對合意的證明，支付憑證是支付款項的證明。上述[案例二]、[案例三]皆僅有一份書面證據(jù)，其余皆為當事人陳述，法院判決截然相反，孰真孰假，難以判定，書證的局限性暴露無遺。轉(zhuǎn)款憑證記載的只能是轉(zhuǎn)款的事實，當事人基于何種原因轉(zhuǎn)款，是借、是還、基于何種法律關(guān)系，還需綜合運用證據(jù)規(guī)則，分配舉證責(zé)任，達至內(nèi)心確信，尋求法律真實。鑒此，我們應(yīng)當重視并確立書證運用中的證據(jù)規(guī)則，建立民事證明的評價標準。

三、民間借貸案件證明責(zé)任分配的階段性觀察就民間借貸案件糾紛證明的技術(shù)層面看，待證事實依次是：借貸關(guān)系的存在——借款已支付——還款期限屆至——債務(wù)人是否依約履行還款義務(wù)——有無利息約定等。原則上，借貸關(guān)系的成立及款項的交付這兩項事實應(yīng)由債權(quán)人舉證，債務(wù)人應(yīng)證明借款本金、利息等債務(wù)已歸還或部分歸還[12]。上述待證事實，當事人的舉證責(zé)任在不同的階段會有“舉證完成”與“后果承擔”兩層不同的意義。

（一）舉證完成——主觀證明責(zé)任

“舉證完成”階段由當事人為主導(dǎo)。在勝訴利益的驅(qū)動下，雙方當事人將自覺或不自覺地圍繞著各自的主張或抗辯進行舉證。在“舉證完成”階段，舉證責(zé)任將在當事人之間自然地流轉(zhuǎn)，配合訴辯請求之主張，直至各自證據(jù)窮竭。這種攻防轉(zhuǎn)換的舉證過程，即主觀證明責(zé)任，是當事人為了避免敗訴風(fēng)險，為自己的事實主張或反駁對方當事人的事實主張?zhí)峁┳C據(jù)進行證明的責(zé)任[13]。這是當事人為達到證明標準而積極提出證據(jù)的行為。在上述待證事實中，作為原告方須主張借貸關(guān)系的存在，原告應(yīng)提供借款合同、收條、借條、轉(zhuǎn)款憑證等證據(jù)證明借貸關(guān)系的存在及款項業(yè)已支付的事實。被告的防衛(wèi)性證明應(yīng)當是證明借貸關(guān)系不存在；被告舉證證明糾紛系因其他法律關(guān)系引起；被告主張借款已清償或部分還款，被告應(yīng)出具還款憑證等。在辯論主義原則下，法官不主動調(diào)查證據(jù)，當事人有提供證據(jù)的必要和負擔，當事人如若不作為將直接導(dǎo)致其主張沒有證據(jù)證明，在敗訴風(fēng)險的威脅下，主觀證明責(zé)任將促使當事人積極舉證，推動訴訟活動的進展。

（二）后果承擔——客觀證明責(zé)任

大量糾紛的解決是無法按照上述假定的攻防轉(zhuǎn)換的訴訟程序性思維完成。當原、被告的證據(jù)均不能達到法官內(nèi)心確信的標準，案件事實進入撲朔迷離的狀態(tài)時，法官需運用法律適用的輔助性操作規(guī)范，加重一方當事人的舉證責(zé)任，用預(yù)先設(shè)定的法律風(fēng)險分擔法則來解決爭議。也就是說，當法官無法通過證據(jù)來判別事實真?zhèn)螘r，舉證責(zé)任進入第二個層級，即“后果承擔”階段——客觀證明責(zé)任承擔。

[案例四] 陳某起訴謝某要求被告償還欠款10000美元。原告出具一份欠條，內(nèi)容為：“今本人欠陳某美金壹萬元整（$10000），一星期內(nèi)支付。此據(jù)。立據(jù)人：謝某。1992.6.24.晚8：30。原告稱因被告要出國留學(xué)所以借錢給被告。被告辯稱根本沒有借款之事，寫欠條當晚其在單位值夜班，原告前去陪同，雙方打撲克，被告一直輸，應(yīng)原告要求寫下欠條，寫完隨手扔掉，根本沒當回事。未曾想原告拾起欠條，雙方分手后遂起訴被告要求還款。原告根本沒有能力出借10000美元，原告尚欠他人款項未還，欠廖某5000元，欠李某7000元；原告經(jīng)營的服裝廠因經(jīng)營不善已倒閉；原告甚至以經(jīng)濟困難為由向法院申請緩交案件受理費1910元。被告單位證明，被告為人正派、誠實，從未聽說被告要出國留學(xué)。一審法院認為，原告未能舉證證明10000美元的來源情況，認定原告不具備出借10000美元的能力，駁回原告訴求。原告上訴。二審法院維持原判。案例來源：張榕，張如曦. 訴訟法案例精解[M]. 廈門：廈門大學(xué)出版社，2004：78-84.

訴訟中待證事實可以分為直接事實、間接事實以及輔助事實。直接事實是與法條構(gòu)成要件相對應(yīng)的事實，是判斷權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅之法律效果的直接、必要事實。間接事實是借助經(jīng)驗法則及邏輯法則的作用在推定主要事實過程中發(fā)揮作用的事實。輔助事實是用于明確證據(jù)能力或證據(jù)力的事實[14]。基于法官的裁判義務(wù)與當事人的證明責(zé)任之間的聯(lián)系，真?zhèn)尾幻鞯膶ο笾荒苁侵苯邮聦峓13]41。上述[案例四]涉及的事實包括但不限于：（1）原、被告之間借貸關(guān)系是否存在；（2）原告與他人之間有借款關(guān)系；（3）原告經(jīng)營的工廠倒閉；（4）被告品行良好；（5）被告是否打算出國留學(xué)……其中，只有事實（1）是直接事實，余者皆為間接事實，串并分析間接事實，旨在證明原告無能力出借10000美元，推翻原、被告之間存在借貸關(guān)系的主張。原告出具借據(jù)證明借貸關(guān)系的存在，被告抗辯認為借貸關(guān)系不存在，原、被告之間借貸關(guān)系是否存在真?zhèn)尾幻?，法官要求原告進一步舉證證明出借款的來源，原告無法證明，承擔了敗訴的結(jié)果。

由此可見，客觀證明責(zé)任的承擔是一個層進式的過程，當原告、被告都認為已完成舉證責(zé)任之后，法官將對原、被告的證據(jù)進行判斷。法官的評判可能出現(xiàn)三種情況：一是法官單獨根據(jù)當事人的證據(jù)，做出事實判斷；二是法官結(jié)合當事人的證據(jù)及法官調(diào)查取證做出事實判斷；三是法官無法根據(jù)訴訟現(xiàn)有證據(jù)做出事實判斷[15]。在前兩種情形下，原、被告的證明責(zé)任是主觀證明責(zé)任，法官在做出事實認定時，應(yīng)分配由誰來承擔舉證不力的后果。而在第三種情況出現(xiàn)時，法官無法達到“內(nèi)心確信”，但又不能拒絕裁判，只能依職權(quán)對舉證責(zé)任進行分配。民事訴訟舉證責(zé)任的分配是法官認定訟爭事實的需要，最終歸結(jié)為當事人對客觀證明責(zé)任的承擔。關(guān)于舉證責(zé)任的分配，學(xué)者李浩提出了四種分配舉證責(zé)任的途徑：一是按民商實體法的具體規(guī)定分配；二是按最高人民法院的司法解釋分配；三是通過當事人的訴訟證據(jù)契約進行分配；四是由法官分配舉證責(zé)任。這四種分配途徑是按階位高下來安排的，只有前位缺失，后一順位方可遞補[16]。[案例一]中，二審法官認為，在雙方皆確認借款合同出具當日并未實際履行交款義務(wù)，自然人之間的借款合同是實踐性合同，應(yīng)自貸款人提供借款方才生效，雖然肖某提供了次日的取款憑證，但不能證明該款已交付給熊某。同時，熊某與肖某對測謊鑒定的不同態(tài)度影響了法官的判斷，法官最終將錢款是否交付的舉證責(zé)任分配給肖某，肖某不能證明錢款的交付過程，承擔了敗訴后果。

民間借貸的證明責(zé)任，對只有借據(jù)、當事人主張是現(xiàn)金交付的小金額案件在廈門法院系統(tǒng)通常掌握的標準是人民幣20萬元以下是小額。筆者認為，隨著銀行卡、電子金融的普及以及人們證據(jù)意識的增強，越來越多人會用轉(zhuǎn)賬的方式交付借款，小額案件的金額可越來越低。，債務(wù)人對借據(jù)真實性無異議的，一般認定債權(quán)人完成舉證責(zé)任。如果債務(wù)人主張借據(jù)非其所寫，一般可通過筆跡鑒定認定借據(jù)的真?zhèn)巍Ｈ绻杩罱痤~較大，法官應(yīng)根據(jù)具體案情分配舉證責(zé)任，證明錢款交付事實。若債務(wù)人主張借據(jù)系受脅迫所寫，案件審理的難度勢必加大，法官對借貸關(guān)系是否成立的內(nèi)心確信的建立，當十分謹慎。轟動司法界的“李兆興訴張坤石等案”，主審法官莫兆軍鑒于被告方無證據(jù)證明其受脅迫而寫借據(jù)，判決被告方敗訴，本無可厚非，但其中兩被告到法院門口喝農(nóng)藥自殺，致使主審法官以玩忽職守被起訴，雖最終被判無罪，但還是離開了法官崗位。在該案中，原告李兆興起訴張坤石、陸群芳、張小嬌、張妙金四人向其借款一萬元，提供了有各被告簽名的借據(jù)作為證。四被告稱系案外人馮志雄事先一張借條叫張小嬌抄寫，而后逼迫各被告簽名，但各被告無證據(jù)證明上述主張。原告斷然否認這一主張。主審法官莫兆軍認定借貸關(guān)系存在，判決被告還款。宣判后，張坤石、陸群芳夫妻二人在法院門外喝農(nóng)藥自殺。經(jīng)查實，借條的確是馮志雄逼迫張小嬌等人書寫，檢察院遂以玩忽職守罪起訴莫兆軍法官，該案雖然最終莫法官被判無罪，但莫法官不得不離開了審判崗位。（參見：余亞蓮.兩被告敗訴自殺，主審法官被捕一年后判無罪[N]. 新快報，2003-12-06（01）.） 法官辦案所承擔的責(zé)任與風(fēng)險可見一斑。

還應(yīng)注意的是，證明責(zé)任的分配與舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移時常被混淆[16]。如前所述，舉證責(zé)任的分配是由法官根據(jù)法律預(yù)先規(guī)定，或無定式依據(jù)時由法官將待證事實的舉證責(zé)任分配給當事人，而證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移則是在訴訟中，雙方當事人在提供證據(jù)證明自己的事實主張，提出反證反駁對方的事實主張過程中主觀證明責(zé)任在雙方當事人之間的轉(zhuǎn)移。在訴訟中，有時負有證明責(zé)任的當事人提供尚未足以達到勝訴結(jié)果的證據(jù)，而對方當事人亦未能提供足以反駁的證據(jù)，那么前者所承擔的證據(jù)負擔解除。此刻，或許雙方當事人均未意識到這種效果的存在，但客觀上產(chǎn)生證據(jù)負擔轉(zhuǎn)移由對方承受的結(jié)果[17]。由此可見，證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移是雙方當事人為了確定或妨礙法官臨時心證，交替進行舉證的過程。例如，趙某出具借據(jù)訴張某欠款2萬元。張某在庭審中稱借款是事實，但已還款。趙某起訴時僅有借據(jù)，未能提供支付憑證，若張某否認借款事實，則法官需分配舉證責(zé)任來解決爭議。但張某對借款事實予以認可，反駁的理由是款項已歸還。此時，趙某的舉證負擔解除，而應(yīng)由張某就已還款的事實舉證。

四、民間借貸案件法官心證的產(chǎn)生與證明標準在當事人之證明方法皆已窮盡的情形下，案件進展的推動力由當事人轉(zhuǎn)至法官。民事訴訟待查的事實是不復(fù)再現(xiàn)的事件，法官審理案件只能立足于過去，依照訴訟程序規(guī)則衡量各方當事人提交的證據(jù)，認定案件事實，對案件進行裁判，這個過程是法官心證產(chǎn)生的過程。法官須依照邏輯規(guī)律和經(jīng)驗法則對證據(jù)的證明力進行解讀、分析，這種解析不可天馬行空、任意妄為[18]。最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿第4稿）》第15條的規(guī)定，法院可根據(jù)借款金額的大小、交付憑證、出借人的經(jīng)濟能力、當?shù)鼗蛘弋斒氯酥g的交易方式、交易習(xí)慣、借貸雙方的親疏關(guān)系以及當事人的陳述等因素，結(jié)合其他證據(jù)，依據(jù)民事訴訟高度蓋然性的證明標準，綜合判斷借貸事實是否發(fā)生。鑒于民間借貸案件的復(fù)雜性，如此規(guī)定過于籠統(tǒng)，經(jīng)驗法則、高度蓋然性的證明標準以及測謊證據(jù)適用規(guī)則應(yīng)予以強調(diào)。

[案例五] 楊某起訴賽某與姜某夫婦，稱二人欠其借款78986.72元，已還26744元，尚欠52242.72元。賽、姜辯稱該款系先前與楊某合開商鋪散伙時結(jié)算后應(yīng)付給楊某的合伙資金及利潤。一審法院認為原告主張被告欠款，但未能提供充分的證據(jù)，駁回原告的訴訟請求。原告上訴。二審法院認為綜合考慮本案涉訟欠條產(chǎn)生的時間為雙方分伙后的一個月，欠條內(nèi)容包括“欠條、結(jié)清”字樣，金額尾數(shù)帶小數(shù)點等現(xiàn)象，認為該欠條并非是楊借款給賽、姜夫婦而產(chǎn)生，駁回上訴，維持原判。案件來源：廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛中法民一終字第498號民事判決。

（一）經(jīng)驗法則與高度蓋然性證明標準

經(jīng)驗法則是人類以經(jīng)驗歸納抽象后所獲得的關(guān)于事實屬性以及事物之間常態(tài)聯(lián)系的一般性知識或法則[19]，其中的一般性知識屬于常識性的、具有內(nèi)在約束力的不成文法則[20]，這種認知是人們從生活經(jīng)驗中獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的認知[21]。經(jīng)驗法則不是法官的個別經(jīng)驗，而是在一定范圍內(nèi)得到普遍認可或者在特定人群中被認識，具有社會認識的共識性體驗。經(jīng)驗法則的蓋然性越高，運用經(jīng)驗法則進行判斷的可信度也就越高。德國學(xué)者普維庭將經(jīng)驗法則分為四類：生活規(guī)律、經(jīng)驗基本原則、簡單的經(jīng)驗規(guī)則、純粹的偏見。其中只有前三種經(jīng)驗法則才具有作為認識大前提的資格，對經(jīng)驗法則的承認與否最終還是得取決于該法則本身所蘊含的蓋然性，普維庭教授根據(jù)蓋然性的高低劃定經(jīng)驗法則的外延，生活規(guī)律、經(jīng)驗基本原則都具有很高的蓋然性，可以作為推理的大前提使用；簡單的經(jīng)驗法則具有較低的蓋然性，只能作為一種認識的輔助工具；純粹的偏見由于蓋然性極低，應(yīng)作為外延的底限排除在外，不能作為判斷證明力有無或證明力大小的依據(jù)。就法官心證的產(chǎn)生而言，通常法律對證明標準的要求越高，法官形成內(nèi)心確信的過程就越難，適用證明責(zé)任分配的案件就越多?？晒┻x擇的證明標準大致有三種，顯而易見；很可能（原則性證明尺度、高度蓋然性證明標準）；令人相信（占優(yōu)勢的蓋然性標準）[22]。

盡管存在爭議例如，張衛(wèi)平教授認為，英美法系采用的也是高度蓋然性的證明標準，只不過更強調(diào)當事人之間證明的優(yōu)劣。（參見：張衛(wèi)平.民事訴訟：關(guān)鍵詞展開[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：282.），學(xué)者們普遍認同在民事訴訟領(lǐng)域，大陸法系采用高度蓋然性的證明標準，英美法系選擇優(yōu)勢蓋然性的證明標準。兩者強調(diào)的重心有所不同，需要達到的證明程度亦有所不同。高度蓋然性的證明標準需要法官對真相的形成達到全面的內(nèi)心確信。例如德國的民事訴訟證明標準要求法官的心證必須達到與日常生活相適應(yīng)的確定性，一種僅僅沒有完全排除無言懷疑的確定性。很明顯，這種規(guī)定要求的是一種高度的蓋然性[23]。德國帝國法院就曾指出，受制于人們的認識方法，就要件事實獲得真實的認識存在一定的困難。但若法官以徹底的良心并盡其所能，運用現(xiàn)實生活中已有的認識方法獲得高度蓋然性時，即視為真實，依高度蓋然性而獲得的內(nèi)心確信是十分妥當?shù)腫24]。關(guān)于優(yōu)勢蓋然性標準，波斯納教授認為，考慮到民事案件的說服責(zé)任相對寬松，認定原告的主要證據(jù)為真實的明確概率，只要超過50%即可，即稍稍超過這一數(shù)值就應(yīng)該加以認定[25]。美國很多法官都是通過百分比來理解證明標準的，一項針對美國紐約東部地區(qū)法官的調(diào)查表明，法官認為與“清楚和具有說服力”（clear and convincing）的證明標準相對應(yīng)的蓋然性在60%至75%之間，與“清楚、毫不含糊、確信”（clear， unequivocal and convincing）證明標準相對的蓋然性在60%到90%之間[26]。英國學(xué)者雷德梅尼認為，確信程度沿著“0-1”尺度變化，僅有0.1的確信度不能認為真實，0.99的確信度幾乎肯定為真。在民事訴訟中，承擔證明責(zé)任的一方當事人所主張之事實，應(yīng)當令審理者形成恰高于（just over）0.5的確信，即“0.5規(guī)則”[27]。美國學(xué)者摩根詮釋該標準時認為，證明特定事實的存在，對當事人而言，須有優(yōu)勢證據(jù)；在法官看來，證據(jù)的優(yōu)勢與證人的多寡及證據(jù)數(shù)量無關(guān)，其優(yōu)勢在于令人信服；法官會建議陪審團，將雙方之證據(jù)置于稱盤之左右，權(quán)衡其重量之大小，此所謂“其心如秤”[28]。兩大法系證明標準的不同與各自的訴訟構(gòu)造有一定的聯(lián)系，英美法系的訴訟構(gòu)造采用陪審團制度，陪審團負責(zé)事實審，法官負責(zé)法律審，由陪審團衡量當事人所進行的訴訟對抗及所提供的證據(jù)的優(yōu)勢程度，較容易被人信賴，從而只要得出占優(yōu)勢的蓋然性結(jié)果，就可以達到內(nèi)心確信[29]。

民間借貸案件審理應(yīng)達至高度蓋然性的證明標準。在[案例五]中，二審法官認為，借貸案件通常情況下，應(yīng)出具借條而不是欠條，借款的金額應(yīng)整數(shù)。本案中欠款精確到人民幣最小單位——分，這更像是合伙清算時結(jié)算出來的金額。而且，合伙清算后，清算款項未清結(jié)之前，短時間內(nèi)原合伙人之間再發(fā)生借貸關(guān)系的可能性不大。一審法官的判決結(jié)果雖然正確，但沒有像二審法官這樣，運用經(jīng)驗法則對楊某所舉欠條的證明力進行評價、說理，進而達到楊某所主張的借貸關(guān)系不存在的內(nèi)心確信，達致高度蓋然性的證明標準。

（二）測謊結(jié)論的運用

如同[案例一]，民間借貸案件中，在書證有限的情況下，當事人往往向法院申請就當事人陳述的真?zhèn)芜M行測謊。在案件審理中，測謊結(jié)論的性質(zhì)及其運用規(guī)則對法官的證據(jù)判斷會形成何種影響？

測謊技術(shù)自誕生伊始即存爭議[30]，但我國一些法院認為測謊技術(shù)的運用給審判帶來“福音”，是解決疑難案件的“法寶”[31]。近些年《人民法院報》報道運用測謊結(jié)論作為定案依據(jù)的報道屢見不鮮，其中多起有關(guān)民間借貸。據(jù)不完全統(tǒng)計，近年來《人民法院報》關(guān)于測謊技術(shù)運用于民事訴訟領(lǐng)域的報道及文章有：郝麗娜. 遏制民事偽證增強社會誠信[N].人民法院報，2010-04-16（07）；林曄晗，鐘紫微. 東莞將測謊技術(shù)引入民事案件法庭質(zhì)證[N]. 人民法院報，2010-11-27（03） ；林曄晗，鐘紫微. 東莞法院宣判一起借款糾紛案[N]. 人民法院報，2011-01-01（03）；張廣兄. 舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換節(jié)點的準確把握[N]. 人民法院報，2011-04-08（03）；李汝建. 羅湖法院：斬斷訴訟欺詐“黑手”[N]. 人民法院報，2012-03-04（03）；衛(wèi)建萍.上海法院清積案、反規(guī)避、護民生[N]. 人民法院報，2012-05-08（08）；王曉紅. 夯實司法技術(shù)工作防范冤假錯案[N].人民法院報，2013-10-30（05）；等。因為民間借貸案件常有“單對單”的特點，借款時往往只有當事人雙方在場，發(fā)生糾紛時雙方各執(zhí)一詞，難以判斷其真實性，當事人常常申請測謊。

反對運用測謊技術(shù)的觀點認為，目前測謊程序不規(guī)范，測謊人員的素質(zhì)參差不齊，測謊結(jié)論的真實性尚無法保證且無法檢驗，依賴測謊結(jié)論會妨礙當事人舉證，侵占法官的裁判權(quán)，危害我國的民事訴訟制度。反對觀點的核心在于測謊結(jié)論無法保真?，F(xiàn)有公布的有關(guān)案例表明，測謊結(jié)論的準確率在90%以上，其準確率與鑒定結(jié)論大致相當[32]。但反對說認為，即便測謊結(jié)論的準確率在90%以上，那么在100個測謊鑒定結(jié)論中有近10個是錯誤的，每個錯誤對被測謊者而言都是災(zāi)難。

任何一種證據(jù)形式都可能違背客觀真實。《民事訴訟法》第63條規(guī)定了8種證據(jù)類型，當事人的陳述如何保證其真實性？書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、勘驗筆錄都存在偽造的可能性。證人證言在民事訴訟中的采用率之低更是自不待言。至于鑒定意見，《民事訴訟法》修訂時將原有的“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見” 將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，最先出現(xiàn)于2005年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，該決定第1條開宗明義，將司法鑒定定義為在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。，雖然僅僅是兩個字的改動，但從“結(jié)論”到“意見”，我們可體會到其權(quán)威指數(shù)的下跌，同時也就意味著證明力的下降。法官可不經(jīng)審查直接應(yīng)用“鑒定結(jié)論”，而對于“鑒定意見”，法官應(yīng)進行全面的審查與評議。測謊結(jié)論符合鑒定意見的范疇，法官在審理案件過程中，應(yīng)當對測謊結(jié)論進行全面的審查與評判。

誠實信用原則是民事訴訟應(yīng)遵循的基本原則，要求當事人在訴訟活動中應(yīng)蹈循真實陳述義務(wù)，禁止以欺騙方法形成不正當訴訟[33]。誠信是合同制度變遷的產(chǎn)物，同時也是訴訟制度變遷的產(chǎn)物。優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中bona fides出現(xiàn)在兩個領(lǐng)域：一個是物權(quán)法領(lǐng)域，體現(xiàn)為對物的占有及取得時效、對自由人的占有以及誠信地處分物的行為；另一個是訴訟法領(lǐng)域，體現(xiàn)為誠信訴訟與嚴法訴訟之分[34]?！睹袷略V訟法》將誠實信用規(guī)定為基本原則，測謊結(jié)論成為證據(jù)，在客觀上對撒謊或準備撒謊的人都會形成一種威懾作用，將敦促當事人說實話、講信用，增強交易安全感，提升社會誠信度。從現(xiàn)實需要來看，民間借貸糾紛的當事人之所以會提出測謊鑒定，往往是因為證據(jù)有限、證據(jù)矛盾、進一步舉證困難。曾有法官對測謊技術(shù)的運用進行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，有些案件的當事人在一方提出測謊鑒定請求后，主動撤訴或主動要求和解。在以測謊結(jié)論結(jié)合其他證據(jù)進行綜合評判后的案件，基本沒有上訴或申訴[35]。

[案例一]中，熊某申請對雙方當事人進行測謊鑒定，肖某不同意；熊某提出單獨對其本人進行測謊鑒定，法院不同意，但對拒絕進行測謊鑒定的肖某，法官結(jié)合其他證據(jù)，作出對其不利的認定。在民間借貸糾紛中在雙方當事人已窮竭舉證方式的情形下，測謊作為繼續(xù)舉證的一種方式，對幫助法官確立心證，解決個別當事人纏訟，定紛止爭，實現(xiàn)實體正義具有重要作用?；诿耖g借貸案件中測謊的特殊意義，最高人民法院在相關(guān)司法解釋中，應(yīng)有更詳盡的規(guī)定，配合測謊技術(shù)的運用。就制度設(shè)計而言，測謊結(jié)論的運用應(yīng)遵循一定的規(guī)則，包括：（1）自愿原則：測謊程序的啟動，應(yīng)由當事人主動提出，法院不得依職權(quán)命令當事人測謊。（2）質(zhì)證原則：在當事人對鑒定意見有異議或者法院認定鑒定人有必要出庭的情況下，鑒定人應(yīng)當出庭，鑒定人拒不出庭的，測謊鑒定不能作為認定案件事實的根據(jù)。（3）有限采用原則：測謊結(jié)論只能用來審查言詞證據(jù)的真實可靠性，不能直接用來證明案件事實[36]。測謊結(jié)論與書證、物證等其他證據(jù)一起，共同為法官勾勒出案件的法律真實，輔助法官達至心證。

（三）對法律真實的解讀——追求接近真實

畢竟法官無法親眼目睹或親自感知已發(fā)生過的事件，法官所認定的案件事實即為客觀真實只能是一種理想目標。在審判中，由于客觀條件限制，這種理想很難實現(xiàn)[37]。

[案例六] 樊某起訴姜某要求其還款60萬元，并出具一張欠條。姜某稱欠條是樊某以自殺相威脅逼迫其寫下的青春損失賠償費，非真實意思表示。法院認為姜某承認欠條系自主書寫，其主張受脅迫卻未能向法院提供證據(jù)證明，該意思表示存在瑕疵無法認定，支持了原告的訴訟請求。 案件來源：北京市第一中級人民法院（2006）一中民終字第2001號民事判決。

民事審判方式改革基本確立客觀事實是司法證明的理想，法律真實是司法證明的現(xiàn)實標準的理念[38]，應(yīng)在法律真實的基礎(chǔ)上堅持客觀真實的理念，在公正程序中發(fā)現(xiàn)案件真實情況[39]。民事訴訟強調(diào)以證據(jù)作為認定案件事實及裁判的準據(jù)，追求以證據(jù)作為基礎(chǔ)的真實，當事人對自己提出的訴訟請求，所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔不利后果[40]。法官根據(jù)證據(jù)證明的真實可能是與過去發(fā)生過的歷史事實完全相同，即事實真相即客觀真實；也可能極為接近或大致接近；但也可能與歷史事實完全相反。最高人民法院承認法律真實的證明標準后，對審判實務(wù)的影響是顯著的。法官不必再拘泥于堅持客觀真實的標準，減少法官因事實問題而被迫調(diào)解、拖延裁判或?qū)讣峤粚徫瘯懻摰谋茈U行為。但在過去一段時期，過于強調(diào)法律真實亦使實務(wù)界產(chǎn)生認識上的混亂[41]。一些法官以法律真實為借口拒絕去努力發(fā)現(xiàn)接近真相的案件事實，使民眾對司法的公正性產(chǎn)生懷疑，這促使我們應(yīng)建立以接近真實的內(nèi)心確信為法律真實的證明評價標準。

在[案例六]中，姜某聲稱其出具欠條實屬無奈，是樊某以自殺相逼要挾其寫下，欠款實為青春損失賠償費。在審判實踐中，法院通常不支持有悖“公序良俗”的“青春損失費”、“分手費”，債務(wù)人以借款為“青春損失費”、“分手費”等進行抗辯的情形時有發(fā)生。 最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿第4稿）》第12條規(guī)定，因下列原因引發(fā)的借貸不予支持：1. 因不正當兩性關(guān)系產(chǎn)生的“青春損失費”、“分手費”等有損社會公序良俗的情感債務(wù)轉(zhuǎn)化的借貸；2. 因賭博、吸毒等產(chǎn)生的借貸；3. 有違家庭倫理道德的借貸；4. 其他違背社會公序良俗的借貸。本案法官在沒有其他合法、有效證據(jù)證明的情況下，法官憑借據(jù)認定雙方當事人借貸關(guān)系合法有效[42]。這種審判理念還是法官基于書證的優(yōu)先原則對證據(jù)事實作出的判斷。片面地強調(diào)書證優(yōu)先指引下的法律真實原則，會在一定程度上妨礙法官結(jié)合案件的審理情況與更多的信息來源發(fā)生更為直接的聯(lián)系與接觸，單純拘泥于書面材料，不利于真正實現(xiàn)正義[44]。本案完全存在著欠條上所寫的60萬元欠款即是“青春補償費”的可能。本案姜某強調(diào)的是欠條是違背其真實意思表示的，法官以其無證據(jù)證明其受脅迫，支持原告的訴訟請求，得出的結(jié)論是局限于書證的法律真實。證據(jù)不僅要借助于當事人、證人等自身的認識，更重要的是要通過辦案法官的對證據(jù)事實的認識，方可發(fā)揮其作用[45]。60萬元畢竟不是6萬元，假如說，本案的法官能夠就借貸雙方之間的關(guān)系、貸方是否有相應(yīng)的財產(chǎn)能力、外界因素的影響、款項支付方式再進一步調(diào)查，或許會有不同的結(jié)論。

結(jié)論：人們基于人類認識能力的有限性將訟爭交予公眾心目中正義的化身——法官。盡管可能存在偏差，有公正程序保障的發(fā)現(xiàn)案件真相的裁判無疑會是最令人信服的裁判。強調(diào)證據(jù)真實原則對國家的法治進步具有積極意義，它將促使人們在民、商事活動中強化證據(jù)意識，在借貸關(guān)系發(fā)生時注意保存好證據(jù)，有意識地收集相關(guān)證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛在證據(jù)上方可占據(jù)優(yōu)勢地位。在民間借貸案件中證據(jù)顯然是法官所要認識的客觀對象，在證據(jù)有限的情況下，法官只有以符合法律和訴訟程序的證據(jù)作為基礎(chǔ)，依證據(jù)規(guī)則，追求證據(jù)真實，做出公正、合理的裁判，方可定紛止爭。

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