【摘要】證券市場(chǎng)的飛速發(fā)展呼喚《證券法》的完善以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)不斷出現(xiàn)的新問題。證券法是證券市場(chǎng)參與者保護(hù)法，證券市場(chǎng)參與者法律屬性的界定是證券法保護(hù)證券市場(chǎng)參與者的邏輯起點(diǎn)。非專業(yè)個(gè)人投資者屬于金融消費(fèi)者，證券市場(chǎng)參與者既有證券投資者屬性又有金融消費(fèi)者屬性，《證券法》修改應(yīng)引入金融消費(fèi)者保護(hù)理念，區(qū)分具有金融消費(fèi)者屬性的投資者和其他證券投資者，在對(duì)證券投資者進(jìn)行一般性保護(hù)的基礎(chǔ)上，針對(duì)具有金融消費(fèi)者屬性的投資者進(jìn)行特殊的制度設(shè)計(jì)以更有效地實(shí)現(xiàn)證券法保護(hù)證券市場(chǎng)參與者的功能。

【關(guān)鍵詞】證券投資者 金融消費(fèi)者 證券法

在我國金融市場(chǎng)“新興加轉(zhuǎn)軌”的背景下，發(fā)展直接融資的證券市場(chǎng)是完善金融市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的主要方向。證券市場(chǎng)與商業(yè)銀行領(lǐng)域相比幾乎是“零”市場(chǎng)門檻，為各類市場(chǎng)主體特別是中小投資者提供了參與金融投資的機(jī)會(huì)，使其能夠有機(jī)會(huì)分享證券市場(chǎng)發(fā)展的成果。1998年我國制定《證券法》，期間經(jīng)歷了2005年的修改，一直堅(jiān)持貫徹保護(hù)投資者合法權(quán)益的基本原則，但是隨著證券市場(chǎng)的深入發(fā)展，證券品種日益多樣化，交易方式更加復(fù)雜化，中小投資者在證券市場(chǎng)越來越弱勢(shì)，證券法保護(hù)投資者制度已經(jīng)不能適應(yīng)我國證券市場(chǎng)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求，亟須因時(shí)制宜進(jìn)行相應(yīng)的修改。

證券法是證券市場(chǎng)參與者保護(hù)法，證券市場(chǎng)參與者法律屬性的界定是證券法保護(hù)證券市場(chǎng)參與者的邏輯起點(diǎn)。雖然銀監(jiān)會(huì)在其2006年12月頒布的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》中使用了“金融消費(fèi)者”的概念，{1}保險(xiǎn)業(yè)的相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐中也多次使用金融消費(fèi)者的稱謂，中國人民銀行和銀監(jiān)會(huì)甚至成立了金融消費(fèi)者保護(hù)局，保監(jiān)會(huì)也設(shè)置了保險(xiǎn)消費(fèi)者保護(hù)局，但是對(duì)于證券市場(chǎng)而言，金融消費(fèi)者始終是一個(gè)被有意或無意忽略的概念，證監(jiān)會(huì)及其出臺(tái)的相關(guān)文件中始終強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資者利益，尚未正式使用過金融消費(fèi)者的概念，甚至在下設(shè)機(jī)構(gòu)的稱謂上也未“與時(shí)俱進(jìn)”，繼續(xù)沿用投資者概念即稱之為投資者保護(hù)局。這個(gè)“例外”也從某種程度上說明了證券投資者與金融消費(fèi)者二者的關(guān)系不是簡(jiǎn)單的包容或替代，金融消費(fèi)者的概念雖然炙手可熱，但是是否能夠完全涵蓋證券投資者需要經(jīng)過充分的論證，只有厘清二者的關(guān)系，才能為《證券法》修改提供有價(jià)值的理論依據(jù)，為實(shí)現(xiàn)證券法保護(hù)投資者的理念奠定良好的制度基礎(chǔ)。

一、證券投資者與金融消費(fèi)者

（一）證券投資者與金融消費(fèi)者概念辨析

1.金融消費(fèi)者的確立。1995年，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Michael Taylor提出著名的“雙峰理論”，認(rèn)為金融監(jiān)管有兩個(gè)并行目標(biāo)：“一是審慎監(jiān)管目標(biāo)，旨在維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)和金融體系穩(wěn)定；二是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的目標(biāo)，通過監(jiān)督金融機(jī)構(gòu)的行為，防止或減少消費(fèi)者受到的欺詐或其他不公平待遇。”[1]金融消費(fèi)者理念首次提出即引起廣泛關(guān)注，次貸危機(jī)后更是得到了前所未有的重視，甚至成為了世界各國金融改革的核心。

從語義和邏輯上說，金融消費(fèi)者屬于消費(fèi)者的子概念，是消費(fèi)者群體的一部分。但是，無論是英國、美國還是歐盟的相關(guān)立法，均未直接使用“金融消費(fèi)者”的概念，而是將傳統(tǒng)的消費(fèi)者概念引入金融服務(wù)領(lǐng)域，規(guī)定金融市場(chǎng)參與者在哪些交易中、何種條件下構(gòu)成消費(fèi)者，從而能夠享受消費(fèi)者保護(hù)法所規(guī)定的一般權(quán)利，以及金融領(lǐng)域相關(guān)立法所規(guī)定的特殊權(quán)利。[2]我國即將于明年實(shí)施的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十八條采用的就是賦予接受金融領(lǐng)域服務(wù)的消費(fèi)者特定權(quán)利的模式。{2}

各國在金融消費(fèi)者的界定上主要存在著兩大爭(zhēng)議：一是是否將金融消費(fèi)者限定于自然人；二是是否將投資者納入金融消費(fèi)者范疇，也就是金融消費(fèi)者的外延是否包括投資者。

從世界范圍看，各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)待機(jī)構(gòu)類購買者的態(tài)度有所不同：英美等國明確將金融消費(fèi)者限定為自然人，而日本和我國臺(tái)灣地區(qū)未指明為自然人，在實(shí)踐中將特殊保護(hù)擴(kuò)展至法人。對(duì)于這一問題，我國多數(shù)學(xué)者持否定意見，但也有部分學(xué)者主張將中小企業(yè)納入金融消費(fèi)者概念之中。持否定意見的學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者保護(hù)的理念就是為自然人而設(shè)，因此機(jī)構(gòu)類客戶不屬于金融消費(fèi)者。少數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，只要屬于交易弱者，“無論是個(gè)人，還是符合一定標(biāo)準(zhǔn)的小企業(yè)，都是金融消費(fèi)者”[3]。

正如英國學(xué)者Peter Cartwright所言，“我們將在銀行存款，或與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同的個(gè)人表述為金融消費(fèi)者可能沒什么問題，但我們?nèi)魧⑼顿Y人視作消費(fèi)者很多時(shí)候就會(huì)面臨諸多阻礙”[4]。對(duì)于證券業(yè)“投資者”的地位各國的態(tài)度大相徑庭：英國《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》用大一統(tǒng)的投資者概念與同樣是大一統(tǒng)的金融消費(fèi)者概念在行業(yè)覆蓋范圍上實(shí)現(xiàn)對(duì)接。但在主體資質(zhì)方面，由于英國金融服務(wù)局規(guī)定消費(fèi)者必須是自然人且具有非營(yíng)業(yè)性，因此機(jī)構(gòu)投資者和以投資為業(yè)的專業(yè)/職業(yè)投資者就被排除在金融消費(fèi)者范圍之外。這樣，金融消費(fèi)者在一定程度上成為投資者的下位概念，或者說構(gòu)成消費(fèi)者與投資者的交集。而同樣實(shí)行混業(yè)經(jīng)營(yíng)的美國則不然。美國也制定了統(tǒng)一的金融服務(wù)法，確認(rèn)了統(tǒng)一的“金融消費(fèi)者”的概念，并對(duì)金融消費(fèi)者進(jìn)行集中保護(hù)。美國法律中沒有直接的“financial consumer”的說法，所謂的金融消費(fèi)者就是在具體的金融語境下的“consumer”。次貸危機(jī)后，美國通過了《多德—弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《多弗法》），該法第10章（“消費(fèi)者金融保護(hù)局”）規(guī)定在美國聯(lián)邦儲(chǔ)備系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立消費(fèi)者金融保護(hù)局（Consumer Financial Protection Bureau，CFPB），負(fù)責(zé)根據(jù)聯(lián)邦消費(fèi)者金融法對(duì)兜售或者提供消費(fèi)者金融產(chǎn)品或服務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)管。但是該法案對(duì)投資者和金融消費(fèi)者進(jìn)行分別保護(hù)，單設(shè)第9章，題為“投資者保護(hù)與證券監(jiān)管改進(jìn)”（可單獨(dú)稱為《2010年投資者保護(hù)與證券改革法》），與關(guān)于消費(fèi)者金融保護(hù)的第10章前后并列。也就是說，《多弗法》基本上是將“金融消費(fèi)者”與“投資者”作為兩個(gè)并列的概念，前者主要適用于銀行業(yè)領(lǐng)域，后者則主要適用于證券領(lǐng)域。

2.證券投資者的解構(gòu)。我國《證券法》對(duì)“投資者”的概念未作明確規(guī)定，但根據(jù)學(xué)界通說，投資者是指“具有一定資金來源，從事以證券為介質(zhì)或手段的投資活動(dòng)，對(duì)證券投資收益享有所有權(quán)并承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的證券市場(chǎng)主體”[5]，即資本市場(chǎng)上購買有價(jià)證券的人。

投資者可分為機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人投資者兩大類，顧名思義，機(jī)構(gòu)投資者是指購買金融產(chǎn)品的金融機(jī)構(gòu)，而個(gè)人投資者則是指金融產(chǎn)品的自然人。兩者雖然同時(shí)存在于投資市場(chǎng)，但在身份屬性、投資目的、信息掌握、專業(yè)程度上均有著本質(zhì)的差別，不可一概而論。在我國的投資市場(chǎng)上，個(gè)人投資者在絕對(duì)數(shù)量上占了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。

根據(jù)投資者營(yíng)業(yè)性及判斷能力的不同又可分為一般投資者與專業(yè)投資者。專業(yè)投資者是與特定復(fù)雜投資產(chǎn)品相聯(lián)系的，即只有滿足某些特定條件，達(dá)到從事某些特殊金融業(yè)務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，可購買某些高風(fēng)險(xiǎn)高收益的金融產(chǎn)品的投資者。一般投資者指除此之外的其他個(gè)人投資者，相比于一般投資者，專業(yè)投資者具有較高的交易能力，其專業(yè)知識(shí)、投資經(jīng)驗(yàn)以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等方面都遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于一般投資者。

3.金融消費(fèi)者與證券投資者的關(guān)系：非專業(yè)個(gè)人投資者屬于金融消費(fèi)者。根據(jù)以上對(duì)證券投資者具體分類的解讀，可以認(rèn)為非專業(yè)個(gè)人投資者屬于金融消費(fèi)者范疇。

（1）該部分投資者具有個(gè)人生活消費(fèi)之目的。事實(shí)上，之所以對(duì)投資者是否可以轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑谙M(fèi)者具有如此大的爭(zhēng)議，源于對(duì)投資目的的不同認(rèn)識(shí)。消費(fèi)目的的厘清是界定金融消費(fèi)者概念的前提，有觀點(diǎn)認(rèn)為消費(fèi)者的目的是滿足生活消費(fèi)的需要，而投資行為并非以滿足生活需要為目的，因此投資者的投資行為不屬于消費(fèi)行為，這種觀點(diǎn)割裂了個(gè)人投資的消費(fèi)屬性。首先，個(gè)人投資具有消費(fèi)屬性。消費(fèi)與投資本質(zhì)上并無差別，都是對(duì)個(gè)人收入的處分，區(qū)別僅僅在于前者滿足的是當(dāng)前的需求，后者滿足的是未來的需求?！芭c儲(chǔ)蓄決策相同，消費(fèi)者投資決策的最終目的仍在于消費(fèi)”[6]。需求了，其次，金融消費(fèi)是發(fā)展型的生活消費(fèi)。消費(fèi)不僅包括生存型消費(fèi)，還包括發(fā)展型消費(fèi)和享受型消費(fèi)。在生產(chǎn)力發(fā)展水平較低的階段，由于收入有限，基本生活需求是個(gè)人的消費(fèi)的主要目的，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個(gè)人收入增加，生活消費(fèi)已經(jīng)不再是個(gè)人消費(fèi)的主要目的了。 “當(dāng)居民可支配收入和金融資產(chǎn)達(dá)到一定的臨界值后，人們會(huì)對(duì)自身所持有資產(chǎn)組合的安全性、收益性和流動(dòng)性提出更高的要求”[7]，通過個(gè)人資產(chǎn)的運(yùn)用以達(dá)到保值增值，是居民為保持自身生活水平的穩(wěn)定作出的必然選擇，是一種高級(jí)的發(fā)展型消費(fèi)。法人或其他組織在金融市場(chǎng)上存在的交易，或?yàn)橹苯油顿Y營(yíng)利，或?yàn)閺闹惺杖蚪鸺捌渌M(fèi)用，皆以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為直接目的，與消費(fèi)目的相去甚遠(yuǎn)，不宜納入金融消費(fèi)者范圍。

（2）該部分投資者在交易中處于弱勢(shì)地位。弱勢(shì)地位的實(shí)質(zhì)是交易能力的弱，大部分個(gè)人投資者都處于不利的弱勢(shì)地位。首先，信息不對(duì)稱在證券市場(chǎng)上表現(xiàn)尤為明顯。投資者在證券市場(chǎng)中進(jìn)行交易的前提是對(duì)信息的占有和理解，現(xiàn)代證券市場(chǎng)中證券產(chǎn)品具有高度復(fù)雜性，普通投資者根據(jù)一般生活常識(shí)和簡(jiǎn)單的金融知識(shí)無法識(shí)別經(jīng)過專家精心設(shè)計(jì)出來投資產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)，更不用說對(duì)其趨勢(shì)做出準(zhǔn)確判斷。雖然法律《證券法》對(duì)信息披露制度作出了一些有利于解決信息偏在的設(shè)計(jì)，但信息對(duì)稱實(shí)際上是很難實(shí)現(xiàn)的。以大眾踴躍購買的金融理財(cái)產(chǎn)品為例，金融機(jī)構(gòu)在向投資者推介金融理財(cái)產(chǎn)品時(shí)，對(duì)于募集資金的實(shí)際使用情況的說明僅限于抽象描述，而缺乏細(xì)節(jié)解釋。即使經(jīng)營(yíng)不力發(fā)生虧損，向投資者提供一份投資凈值報(bào)告就可擺脫責(zé)任，投資者缺乏了解資金使用真實(shí)情況的途徑。其次，對(duì)信息的高度依賴性使證券市場(chǎng)上的信息偏在對(duì)投資者的危害更為嚴(yán)重。證券產(chǎn)品與其他普通商品不同，高度抽象不具有可感性，投資者只能通過公開的信息如發(fā)行人的股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理以及財(cái)務(wù)情況等來判斷，但普通投資者并不知道上述信息是否真實(shí)，即使獲得的是真實(shí)信息，缺乏專業(yè)知識(shí)的個(gè)人投資者也往往并不具備足夠的分析能力，從而作出準(zhǔn)確的投資判斷，往往盲目跟風(fēng)，熱衷于追逐小道消息，極易受到股評(píng)、不適當(dāng)勸誘的影響。因而，證券市場(chǎng)上的投資者更具盲目性，處于弱勢(shì)地位，不可視為理性經(jīng)濟(jì)人遵循一般的“買者自負(fù)”原則。

二、《證券法》修改應(yīng)突出金融消費(fèi)者保護(hù)理念

（一）證券產(chǎn)品復(fù)雜化發(fā)展的客觀需要

1.金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)擴(kuò)展了證券的內(nèi)涵。金融混業(yè)趨勢(shì)下，提供證券產(chǎn)品的金融服務(wù)提供者并不僅僅限于證券公司，商業(yè)銀行、基金公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)通過資產(chǎn)證券化和融資證券化為其客戶提供為多樣化的金融服務(wù)，使得金融市場(chǎng)中的證券業(yè)務(wù)的比重不斷增大，“證券”的內(nèi)涵不斷擴(kuò)大。除了傳統(tǒng)的股票、債券等證券產(chǎn)品外，商業(yè)銀行推出的銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托公司出臺(tái)的信托公司集合資金信托計(jì)劃、保險(xiǎn)公司提出的投資聯(lián)結(jié)保險(xiǎn)等金融產(chǎn)品都具有了證券的屬性，不能簡(jiǎn)單因金融產(chǎn)品的發(fā)行主體而硬性將其歸入銀行、保險(xiǎn)或證券產(chǎn)品中。

2.金融創(chuàng)新提高了證券產(chǎn)品的復(fù)雜性。為了追求利潤(rùn)最大化，金融機(jī)構(gòu)不斷推出能夠帶來更大利益的復(fù)雜投資產(chǎn)品。復(fù)雜投資產(chǎn)品（complex investment products）源自于歐盟的《金融工具市場(chǎng)指令》（The Markets in Financial Instruments Directive，MiFID），指可能包含復(fù)雜的金融風(fēng)險(xiǎn)、復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)安排或復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)的投資產(chǎn)品。[8]對(duì)復(fù)雜投資產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般投資者的能力范圍，甚至連普通的專業(yè)投資人士也不能完全理解。從投資者角度來看，確定金融商品的性質(zhì)往往是非常重要的問題。例如，在KODA血洗大陸富豪案來看，一個(gè)“有錢人”并不意味著是“合格投資人”，還需要具有產(chǎn)品的理解能力、風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知能力。多數(shù)消費(fèi)者只看到證券產(chǎn)品的潛在利益，卻忽視了復(fù)雜證券產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移功能。

綜上，金融混業(yè)的趨勢(shì)和金融創(chuàng)新的不斷發(fā)展使證券投資者面對(duì)在“量”和在“質(zhì)”上越來越豐富與復(fù)雜的證券產(chǎn)品時(shí)，很難以“理性經(jīng)濟(jì)人”的角色做出判斷與選擇。一概以“買者自負(fù)”為理由，將購買復(fù)雜證券產(chǎn)品所面臨的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)給證券投資者顯然不符合證券法強(qiáng)調(diào)的保護(hù)投資者的立法精神。另一方面，證券法區(qū)別于其他金融業(yè)管理制度的一個(gè)核心就是信息披露制度，金融消費(fèi)者保護(hù)的基本理由和思路也在于解決現(xiàn)代金融交易中存在的嚴(yán)重信息不對(duì)稱問題。證券產(chǎn)品的復(fù)雜化發(fā)展是證券中修改納入金融消費(fèi)者理念的客觀需求。

（二）證券法向金融服務(wù)法轉(zhuǎn)變的立法趨勢(shì)

境外金融服務(wù)法存在兩種立法模式：一是以金融服務(wù)法替代證券法，將原有的證券法規(guī)范納入金融服務(wù)法之中；二是在現(xiàn)有證券法之外，單獨(dú)制定金融服務(wù)法。這兩種模式都表明證券法向金融服務(wù)法轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)。其特點(diǎn)是將證券擴(kuò)張至包括傳統(tǒng)證券在內(nèi)的各種金融商品，將證券投資者視為類似于消費(fèi)者的地位，從強(qiáng)調(diào)規(guī)范證券發(fā)行和交易轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范證券中介機(jī)構(gòu)等金融服務(wù)者的行為。重新構(gòu)造金融消費(fèi)者與金融服務(wù)者之間統(tǒng)一的金融服務(wù)關(guān)系是新型證券法的核心內(nèi)容。[9]金融服務(wù)法是金融服務(wù)的一般性行為準(zhǔn)則的體現(xiàn)，其功能在于提升服務(wù)品質(zhì)，規(guī)范金融服務(wù)行為，保護(hù)消費(fèi)者的普遍性權(quán)利。[10]傳統(tǒng)證券法是證券監(jiān)管法，直接規(guī)范證券提供者市場(chǎng)行為，進(jìn)而保護(hù)證券投資者的合法權(quán)利。金融服務(wù)法改變了規(guī)范的視角，為金融消費(fèi)者提供了大量可以直接援引的保護(hù)性規(guī)范，直接以金融消費(fèi)者保護(hù)為導(dǎo)向，確定金融服務(wù)提供者的義務(wù)。從義務(wù)性規(guī)范向權(quán)利性規(guī)范的轉(zhuǎn)變，表明金融服務(wù)法將保護(hù)金融消費(fèi)者放在第一位，是其價(jià)值追求目標(biāo)，所以的制度設(shè)計(jì)都將圍繞著這一價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)來進(jìn)行。證券法的基本出發(fā)點(diǎn)是為金融市場(chǎng)上一定范圍內(nèi)的弱勢(shì)交易主體提供傾斜性的保護(hù)。金融消費(fèi)者即非專業(yè)個(gè)人投資者是所有投資者中投資能力最弱的一個(gè)群體，在這個(gè)意義上，金融消費(fèi)者保護(hù)和投資者保護(hù)的基本精神和原則是相通的。尤其在我國目前還沒有金融服務(wù)法的情況下，借助證券法修改的契機(jī)，將金融消費(fèi)者保護(hù)的理念納入證券法中，有利于證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。

（三）現(xiàn)行證券法關(guān)于投資者保護(hù)制度供給的不足

1.沒有對(duì)投資者進(jìn)行類型化分類，不利于區(qū)別保護(hù)。由于證券投資者進(jìn)行不同證券產(chǎn)品交易時(shí)在風(fēng)險(xiǎn)水平的認(rèn)識(shí)上可能存在差異，加之投資者自身在經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)水平上可能存在的差異，簡(jiǎn)單劃一的保護(hù)尺度也許能防止眼前個(gè)別投資者權(quán)益侵害行為，規(guī)范個(gè)別金融服務(wù)提供者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但極易造成投資者內(nèi)部出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的現(xiàn)象，導(dǎo)致維護(hù)金融市場(chǎng)秩序的利益天平出現(xiàn)傾斜。因此有必要根據(jù)獨(dú)立判斷能力和責(zé)任承擔(dān)能力的差異對(duì)金融消費(fèi)者進(jìn)行分層保護(hù)。[11]另一方面，政府與社會(huì)的保護(hù)資源是有限的，有限的精力與財(cái)力更應(yīng)投入到對(duì)保護(hù)一般的金融消費(fèi)者的保護(hù)中，對(duì)具有豐富專業(yè)知識(shí)和高風(fēng)險(xiǎn)承受能力的復(fù)雜投資產(chǎn)品的合格投資者，可以不作傾斜保護(hù)。

2.信息披露制度存在缺陷。我國《證券法》雖然在法律條文中確立了公司在證券發(fā)行及交易過程中的一系列信息披露制度，但是其僅僅做出來框架性的描述，可操作性不強(qiáng)，主要表現(xiàn)在：第一，信息披露不真實(shí)。證券市場(chǎng)上因虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)糾紛層出不窮，甚至在證券服務(wù)提供者的正式公告中都會(huì)出現(xiàn)虛假信息；第二，信息披露不及時(shí)。比如公司的實(shí)際控制人或利害關(guān)系人減持其股份卻沒有及時(shí)報(bào)告；第三，信息披露不規(guī)范。證券服務(wù)提供者經(jīng)常使用專業(yè)語言向投資者告知證券產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)或者用一些模棱兩可的語言來披露一些重大的法定披露事項(xiàng)。信息披露的表里不一，實(shí)質(zhì)虛假信息披露，都嚴(yán)重打擊了投資者的投資積極性，使投資者遭受巨大的損失。

3.投資者損害救濟(jì)制度不完善。投資者損害救濟(jì)制度的不足主要表現(xiàn)在兩方面：第一，法律責(zé)任承擔(dān)方式失衡。《證券法》第11章法律責(zé)任規(guī)定的36個(gè)條文中，只有兩條涉及民事責(zé)任賠償，其余都是刑事責(zé)任和行政責(zé)任承擔(dān)方式。對(duì)違法者的行政處罰和刑事處罰僅僅在于打擊其違法甚至犯罪行為，維護(hù)的是公法上的利益，只有民事賠償責(zé)任才能實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者損失的彌補(bǔ)，維護(hù)私主體的合法權(quán)益。第二，救濟(jì)手段不足。目前對(duì)投資者的救濟(jì)主要是通過訴訟途徑，而證券市場(chǎng)公益訴訟制度不完善，無法有效保護(hù)中小投資者的利益。在訴訟救濟(jì)之外，還需要多元化的非訴糾紛解決機(jī)制：證券調(diào)解機(jī)制和證券仲裁機(jī)制。

三、《證券法》修改中體現(xiàn)證券投資者屬性和金融消費(fèi)者屬性的制度設(shè)計(jì)

（一）“證券投資者”稱謂的選擇

《證券法》應(yīng)當(dāng)選擇“證券投資者”的稱謂。首先，我國還沒有制定金融服務(wù)法，金融消費(fèi)者的法律地位還未正式確立，理論上仍有深入探討的必要。屬于金融消費(fèi)者范疇中非專業(yè)個(gè)人投資者的保護(hù)職能目前只能由證券法來承擔(dān)，證券投資者一詞由于其固有的概括性和包容性，仍能較好地適用于整個(gè)資本市場(chǎng)。其次，在傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營(yíng)背景下，與證券投資者相提并論的概念是銀行存款人和保險(xiǎn)投保人；隨著金融創(chuàng)新和混業(yè)經(jīng)營(yíng)的發(fā)展，金融產(chǎn)品和服務(wù)不斷細(xì)分并日益交叉，存款人和投保人這樣的稱謂已不足以全面涵蓋銀行和保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的客戶，這才給了金融消費(fèi)者概念以用武之地。金融消費(fèi)者和投資者之間實(shí)際上形成交叉關(guān)系：就資本市場(chǎng)而言，金融消費(fèi)者大致與零售投資者相對(duì)應(yīng)，成為投資者的子概念；而在投資者概念所不能涵蓋的、資本市場(chǎng)以外的金融領(lǐng)域，金融消費(fèi)者則成為統(tǒng)和存款人、投保人、銀行卡持卡人、消費(fèi)貸款人等群體的集合概念，與資本市場(chǎng)投資者相并列。[12]由此可見，金融消費(fèi)者是相對(duì)于金融服務(wù)者的一般性概念，從金融服務(wù)產(chǎn)品上看，金融消費(fèi)者接受的金融服務(wù)不局限于證券交易，還涉及銀行卡服務(wù)、保險(xiǎn)產(chǎn)品消費(fèi)等，而證券投資者投資的金融產(chǎn)品僅僅是“證券”。只要證券產(chǎn)品沒有完成向金融產(chǎn)品的轉(zhuǎn)變，金融服務(wù)法沒有替代證券法，金融消費(fèi)者與證券投資者就只能是交叉關(guān)系，金融消費(fèi)者的內(nèi)涵不能覆蓋證券投資者的范圍，《證券法》中只能使用證券投資者的稱謂。

（二）設(shè)立證券投資者保護(hù)專章

設(shè)立投資者保護(hù)專章是我國《證券法》修改的必然選擇。首先，有利于提升證券投資者保護(hù)在證券法中的重要性?，F(xiàn)行證券法關(guān)于投資者保護(hù)的內(nèi)容分散、零散，不成體系，沒有系統(tǒng)性，如果專章設(shè)置投資者保護(hù)制度一方面可以將現(xiàn)有制度集中整合，另一方面可以此為契機(jī)，將新型投資者保護(hù)制度納入立法內(nèi)容，完善投資者保護(hù)制度。其次，證券法以保護(hù)證券投資者合法權(quán)益為首要宗旨，可以說，貫穿一部證券法始終的都是實(shí)現(xiàn)證券投資者保護(hù)的各種制度。證券投資者保護(hù)專章是在證券法對(duì)證券投資者提供的一般性保護(hù)的基礎(chǔ)上，專門針對(duì)某些證券投資者在特定條件下的特殊保護(hù)制度，目的是為最需要傾斜保護(hù)的證券投資者即金融消費(fèi)者提供保底性的保護(hù)。

（三）證券投資者保護(hù)制度的建構(gòu)

1.投資者適當(dāng)性制度。投資者適當(dāng)性制度是指證券服務(wù)提供者根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)匹配原則，謹(jǐn)慎地將合適的證券推介、銷售給合格投資者。對(duì)投資者進(jìn)行分類是投資者適當(dāng)性制度的核心內(nèi)容，盡管現(xiàn)行法規(guī)中直接或間接的規(guī)定了“合格投資者”制度，{3}但是存在著立法層級(jí)過低和內(nèi)容不完整的缺陷。投資者適當(dāng)性制度作為一個(gè)新型制度納入證券法，是證券法在投資者保護(hù)道路上邁出的一大步，對(duì)于保護(hù)非專業(yè)個(gè)人投資者有著直接的作用。

2.投資者保護(hù)基金制度。證券法中證券投資者保護(hù)基金制度規(guī)定的過于概況，可操作性不強(qiáng)。過于寬泛的立法授權(quán)降低了證券投資者保護(hù)基金的立法層級(jí)，難以體現(xiàn)證券投資者保護(hù)基金在投資者保護(hù)中的重要地位，不利于投資者保護(hù)基金制度在我國的實(shí)施。證券法修改可以將證券投資者保護(hù)基金的資金來源擴(kuò)張，明確證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司的職責(zé)，對(duì)證券投資者保護(hù)基金的主要用途做出規(guī)定。

3.投資者損害救濟(jì)制度。對(duì)投資者損害進(jìn)行救濟(jì)是對(duì)投資者進(jìn)行事后保護(hù)的主要方式，屬于法律責(zé)任承擔(dān)的性質(zhì)，是投資者保護(hù)理念在司法領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)。

注釋

{1}《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》第4條規(guī)定：“金融創(chuàng)新是商業(yè)銀行以客戶為中心，以市場(chǎng)為導(dǎo)向，不斷提高自主創(chuàng)新能力和風(fēng)險(xiǎn)管理能力，有效提升核心競(jìng)爭(zhēng)力，更好地滿足金融消費(fèi)者和投資者日益增長(zhǎng)的需求，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分?！?/p>

{2}新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十八條：“提供證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營(yíng)地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息。”

{3}直接規(guī)定：《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》第六條“合格投資者，是指符合下列條件之一，能夠識(shí)別、判斷和承擔(dān)信托計(jì)劃相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的人：（一）投資一個(gè)信托計(jì)劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個(gè)人或家庭金融資產(chǎn)總計(jì)在其認(rèn)購時(shí)超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)財(cái)產(chǎn)證明的自然人；（三）個(gè)人收入在最近三年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計(jì)收入在最近三年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關(guān)收入證明的自然人?！遍g接規(guī)定：例如《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》第三十一條“商業(yè)銀行為私人銀行客戶和高資產(chǎn)凈值客戶提供理財(cái)產(chǎn)品銷售服務(wù)應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定進(jìn)行客戶風(fēng)險(xiǎn)承受能力評(píng)估。私人銀行客戶是指金融凈資產(chǎn)達(dá)到600萬元人民幣及以上的商業(yè)銀行客戶；商業(yè)銀行在提供服務(wù)時(shí)，由客戶提供相關(guān)證明并簽字確認(rèn)。高資產(chǎn)凈值客戶是滿足下列條件之一的商業(yè)銀行客戶：（一）單筆認(rèn)購理財(cái)產(chǎn)品不少于100萬元人民幣的自然人；（二）認(rèn)購理財(cái)產(chǎn)品時(shí)，個(gè)人或家庭金融凈資產(chǎn)總計(jì)超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)證明的自然人；（三）個(gè)人收入在最近三年每年超過20萬元人民幣或者家庭合計(jì)收入在最近三年內(nèi)每年超過30萬元人民幣，且能提供相關(guān)證明的自然人?！?/p>

參考文獻(xiàn)

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[12]廖凡.《金融消費(fèi)者的概念和范圍： 一個(gè)比較法的視角》.載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第4期.

作者簡(jiǎn)介：戚瑩（1976-），女，漢族，法學(xué)碩士，華中科技大學(xué)武昌分校新聞與法學(xué)學(xué)院，講師，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、金融法。