余培芳

摘 要 在經(jīng)濟全球化與世界經(jīng)濟一體化思潮的影響下，中國海外投資數(shù)額逐年增加，發(fā)展迅速。外交保護作為傳統(tǒng)的海外投資保護方式對海外投資影響甚遠。在當今的海外投資現(xiàn)狀下，外交保護制度還存在那些限制，應當遵循怎樣的保護原則；如何完善海外投資的外交保護制度.使投資者得到更有效地保護，圍繞這些問題展開論述。

關(guān)鍵詞 海外投資 外交保護 海外投資保險

隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展和國內(nèi)改革過程中政策的引導， 我國海外投資數(shù)額逐年增加，目前，中國已經(jīng)成為世界上對外直接投資最大的發(fā)展中國家，也是全球第五大直接投資大國。豍海外投資帶給我們較大經(jīng)濟效益的同時也伴隨著一些風險，這就促使海外投資得到更有效的保護成為我們亟待于解決的一個問題。

一、國際投資法中的外交保護

《外交保護條款草案》規(guī)定：“外交保護系指一國針對本國國民因受他國國際不法行為損害而提出的訴因，行使自身的權(quán)利所采取的外交行動或其他和平手段?！蓖饨槐Ｗo作為一種國家的主權(quán)行為，在其行使過程中必須要遵守國際法律規(guī)定及維護國家的合法利益，而一國行使外交保護的根據(jù)就是該國的屬人管轄權(quán)。奧本海《國際法》指出：“雖然外國人在進入一國的領(lǐng)土時立即從屬于該國的屬地最高權(quán)，但是，他們?nèi)匀皇芩麄儽緡谋Ｗo，更具這一普遍承認的國際法的習慣規(guī)約，每一個國家對于在國外的本國公民享有保護的權(quán)利?！必Q國際投資法中的外交保護是一項傳統(tǒng)的國際投資爭端解決機制，一般而言，國際投資法中的外交保護主要依托于一國的經(jīng)濟實力等因素，在一定程度上，發(fā)達國家濫用外交保護權(quán)利的現(xiàn)象也時有出現(xiàn)，發(fā)展中國家經(jīng)濟實力較弱，相應的制度不完善，從而使其尋求外交保護的權(quán)利得不到相應的保障。因此，就有了拉丁美洲的東道國政府與外國投資者通過合同約定，外國投資者同意放棄尋求其國籍國給予的外交保護的權(quán)利，并只在東道國尋求補救，使得排斥外交保護的現(xiàn)象出現(xiàn)，這使得外交保護這一權(quán)利得不到充分發(fā)展，在一定程度上不利于國際投資爭議的解決。

二、我國海外投資現(xiàn)狀和外交保護的限制條件

（一）我國海外投資現(xiàn)狀

與歐美的一些發(fā)達國家相比較而言，中國的海外投資還不算成熟，但是發(fā)展卻十分的迅速。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在2008年改革開放30年之際，我國對外直接投資突破500億美元，達到521.5億美元。即使全球遭遇金融危機，中國海外投資也增長迅速。目前，我國對外直接投資呈現(xiàn)出以下幾個特點：一是對外投資仍以新建投資為主，但國內(nèi)有競爭力的企業(yè)開始更多的采取收購兼并的方式；二是對外直接投資的主體仍是國有企業(yè)；三是石油天然氣以及各類礦產(chǎn)行業(yè)的自然資源領(lǐng)域的投資表現(xiàn)強勁；四是投資自由化仍在全球范圍內(nèi)繼續(xù)，但部分國家出現(xiàn)保護主義抬頭趨向；五是與跨國直接投資相關(guān)的國際協(xié)議不斷增多。豏這些投資到海外的資本，增進了國際的經(jīng)濟交流，擴大了國外的市場份額。由此，我國制定了相關(guān)政策，鼓勵更多的企業(yè)積極開展海外投資和跨國經(jīng)營。伴隨著日益增長的投資數(shù)額，投資的風險也在逐步增加，海外投資者在東道國出現(xiàn)商業(yè)風險和政治風險并存的局面，這些都會給我國海外投資帶來損失，使我國投資者的權(quán)利得不到保障。如何確保投資者在東道國受到不法侵害時得到充分的救濟，成為我國海外投資面臨的一個重大難題。

就目前來看，在我國海外投資保護立法方面，我國只就境外投資出臺了相關(guān)文件，對外投資立法層次不高，多為國務院的行政規(guī)章，并沒有專門的境外投資法律的制定。雙邊投資保護協(xié)定未能發(fā)揮本身具有的作用。建立健全我國海外投資保護制度是非常有必要的。

（二）外交保護的限制條件

外交保護制度是一項重要的國際法律制度，也是國家在國際法律關(guān)系中享有的權(quán)利。根據(jù)《外交保護條款》的相關(guān)規(guī)定，要通過外交保護的手段維護海外投資者的利益必須要滿足三個條件：一是要有連續(xù)的國籍；二是要有損害事實的存在；三是要用盡當?shù)鼐葷瓌t。如果符合這這三個條件，投資國國民在向所在國政府要求賠償或要求保障其合法權(quán)益時，國家應給予外交保護。連續(xù)的國籍既是行使外交保護權(quán)的來源也是防止國家對本國國民進行保護濫用權(quán)力的限制，損害事實的存在指投資者在東道國的合法權(quán)益受到侵害或遭受一定損失的事實的客觀存在。用盡當?shù)鼐葷瓌t是由國家主權(quán)原則、屬地管轄原則和公共利益原則決定的。在國際法院2007年5月迪亞洛案中，國際法院在分析案情和作出判決時，依據(jù)的就是國籍原則和用盡當?shù)鼐葷瓌t，在該案中，剛果正式從國籍原則和用盡當?shù)鼐葷瓌t兩個反方面分別提出了初步反對意見，根據(jù)傳統(tǒng)國際法理論，只有在受到侵害的個人和法人具有請求國國籍時，才能確定請求國的法律利益，請求國才具備行使外交保護的資格。豐當然，用盡當?shù)鼐葷瓌t也不是絕對的，在東道國救濟不可能或應對損害負責的國家放棄救濟的情況下，無需適用該救濟。

三、我國海外投資外交保護的措施

（一）我國海外投資外交保護應遵循的原則

第一，海外投資是我國經(jīng)濟發(fā)展的一個方向，是我國經(jīng)濟中的重要組成部分，因此，應當采取積極保護的原則，通過海外直接投資，積極采取保護措施，降低國家的安全隱患，使我國的海外企業(yè)投資發(fā)展持續(xù)穩(wěn)定。第二，要與國際投資法律制度相適應原則。海外投資法律制度，是由資本輸入國“外國投資法”、資本輸入國的“海外投資法”以及保護投資的“國際法制”三部分組成。第三，海外投資外交保護應當具有一定的目標性，并且使其有效發(fā)揮本有的作用，外交保護作為一種保護海外投資的政治方式，應當具有很強的針對性，并且要發(fā)揮實效，才能有助于爭端的解決。

（二）我國海外投資外交保護制度建設(shè)的幾點建議

就世界范圍來看，中國是世界上人口最多的國家，也是眾多發(fā)展中國家之一，中國的華人華僑在海外的權(quán)益保障與否直接關(guān)系著中國的制度體現(xiàn)，這也是當前我國的外交保護制度的一大挑戰(zhàn)。外交保護這種政治行為作為保護海外投資的方法之一，也帶有一定的不確定性。尤其是在我國的外交保護制度不健全的情況下，使得與國際社會普遍要求的人權(quán)原則聯(lián)系不緊密，這大大影響了中國海外投資者的權(quán)利保障。因此，就我國海外投資外交保護制度的建設(shè)作出以下幾點建議，第一，海外投資外交保護的實現(xiàn)必須要有法律條文的規(guī)約，展現(xiàn)其確定性和穩(wěn)定性。我國當務之急是應當完善海外投資法律體系，對于海外投資的各項事宜作出指導，通過國內(nèi)立法來適應國際雙邊投資協(xié)定、多邊的投資協(xié)定，真正達到外交保護的目的。第二，強化我國的國家主權(quán)原則，這是國際進行海外投資外交保護的關(guān)鍵，主權(quán)得以確保，才能得到國際法上的保障。外交保護作為一種傳統(tǒng)的國際法制度，也作為一種國家行為，在一定程度上是國家主權(quán)的體現(xiàn)。第三，建立健全海外投資保險制度。在我國，還沒有真正建立和完善海外投資保險制度的情況下，外交保護應當尋求與雙邊投資協(xié)定、多邊投資協(xié)定之間的結(jié)合，才能真正填補海外投資保險制度的空白。第四、加強我國海外投資的監(jiān)管力度。海外投資的穩(wěn)定與否直接關(guān)系到國家經(jīng)濟的整體發(fā)展狀況，加強海外投資的監(jiān)管力度，有助于我國海外投資市場的穩(wěn)定，從而降低海外投資的風險，外交保護也不例外。

四、結(jié)語

外交保護作為國際法中的一項重要的法律制度，隨著經(jīng)濟、社會的發(fā)展，還有很大進步空間，在新時期新階段，如何使海外投資得到全面的保障，使我國公民在外國的合法權(quán)益不受侵害，成為我們今后努力的方向。此外，海外投資企業(yè)開拓國外投資市場的同時應當加強自身風險防范意識，在我國通過國家實力保障其權(quán)利的同時加強體制的建設(shè)，從而切實保障海外中國公民的合法權(quán)益。

注釋：

豍楊強.中國海外投資呈高風險態(tài)勢 兩會再響防范呼聲.2012年3月15日，中國新聞網(wǎng)，http：//finance，eastday.com/economic/ml/20120305/ula6404677.html.

豎奧本海.國際法[M].詹姆斯，瓦茨，王鐵崖等譯.中國大百科全書出版社，1981：173，434-435.

豏王景波.投資保險：防范海外投資風險的利器[J].國際融資，2008（8）.

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