劉真

【摘 要】隨著我國證券市場的蓬勃發(fā)展，內(nèi)幕交易犯罪也愈演愈烈，嚴重損害了正常的市場交易秩序。有鑒于此，本文擬對本罪的認定進行綜合梳理，以期對打擊證券內(nèi)幕交易行為起到借鑒作用。

【關(guān)鍵詞】內(nèi)幕交易；司法認定；罪與非罪

一、罪與非罪的認定

內(nèi)幕交易行為違法性的司法認定：

證券期貨犯罪是法定犯，所以說，要構(gòu)成證券內(nèi)幕交易罪的前提就是該行為首先違反《證券法》等行政法律法規(guī)的規(guī)定，之后再由實務(wù)部門對其刑事上的違法性進行認定，論證是否構(gòu)罪。但是這是否意味著司法實務(wù)部門在認定證券內(nèi)幕交易罪時，必須照搬有權(quán)行政機關(guān)在認定行政違法時所作出的判斷，完全借助證監(jiān)會等專門監(jiān)管機關(guān)的認定來決定此類刑事案件的性質(zhì)呢？

理論上有很多觀點認為，以中國證監(jiān)會行政程序中形成的處罰決定、書面復(fù)函、調(diào)查筆錄、認定函等文件材料，在刑事司法程序中不具有司法效力，不應(yīng)當(dāng)以此依據(jù)認定內(nèi)幕交易等證券期貨犯罪行為的違法性。i這就意味著在刑事程序中要認定證券內(nèi)幕交易罪的成立，必須從頭再來，獨立地調(diào)查取證來證實構(gòu)成該罪。但是在司法實務(wù)中，對本罪這樣涉及專業(yè)知識專門背景的刑事案件，往往會直接依據(jù)甚至采用中國證監(jiān)會等專門行政機關(guān)作出的行政文書和其在行政違法認定中搜集的物證、書證、證人證言等證據(jù)。這樣的做法其實還是有一定原因的，像內(nèi)幕交易罪這樣的證券犯罪往往專業(yè)性極強，涉案材料錯綜復(fù)雜，所涉地域范圍甚廣，辦案工作量巨大，對司法實務(wù)部門提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，而且，證券內(nèi)幕交易犯罪案件通常是由證監(jiān)會等專門的行政機關(guān)在對相關(guān)案件的行政調(diào)查結(jié)束后移送給司法機關(guān)的，因此對于涉及案件的刑事證據(jù)往往也都是由行政執(zhí)法部門先行采集、調(diào)取的。在這樣的情況下，出于專業(yè)性水平、節(jié)省司法資源的考量，也為了實務(wù)中的方便起見，司法部門會直接將行政文書材料作為指控犯罪的依據(jù)，而對辯方提出反對的辯護意見不予采納。

筆者認為，刑事程序的司法認定，應(yīng)該同行政認定有所區(qū)別，應(yīng)該獨立進行司法審查與分析判斷，對于辦案中涉及的行政文書材料等，可以區(qū)分對待。

首先，對于我國專門的證券監(jiān)督管理機構(gòu)——中國證監(jiān)會作出的違法行為認定函等書面文件，屬于公文書證，其擁有法定職權(quán)，符合法律規(guī)定，可以以公文書證的形式作為刑事證據(jù)采用。其次，證券監(jiān)督管理部門在查辦案件中搜集、調(diào)取的有關(guān)證據(jù)，可以適當(dāng)經(jīng)過合法性認定和轉(zhuǎn)化，形成為刑事案件的證據(jù)，這樣司法機關(guān)可以避免重新搜集犯罪證據(jù)的資源浪費，也可以借鑒行政機關(guān)強大的專業(yè)背景與技術(shù)水平，更好地認定內(nèi)幕交易犯罪。當(dāng)然，對于在行政辦案中采集的主觀性證據(jù)（如證人證言、涉案人員供述等），則必須經(jīng)過司法實務(wù)部門的轉(zhuǎn)化才可作為刑事證據(jù)采用，否則在刑事程序中不具有合法性。最后，在行政程序中認定的行政違法意見并不與刑事違法認定一一對應(yīng)，因此司法機關(guān)職能在借鑒行政認定函、有關(guān)證據(jù)的前提下，綜合考慮整個案件的具體情況，獨立全面地分析所涉案件，給出符合刑事認定標(biāo)準(zhǔn)的可信的刑事違法性認定。

二、此罪與彼罪的界限

1.內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪的界限

利用未公開信息交易罪是作為刑法的新增罪名出現(xiàn)在2009年的《刑法修正案（七）》中，其對刑法第180條增加了一款，于是這款條文被學(xué)界賦予了“利用未公開信息交易罪”的新罪名，刑法修正案增設(shè)該罪的主要目的是為了規(guī)制證券期貨市場中內(nèi)部人員建“老鼠倉”的行為。從法條規(guī)定可以看出，僅從證券交易的角度看，內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪有一定的相似性，都是行為人違法刑法的有關(guān)規(guī)定，利用未被公眾知悉的信息買賣證券或者明示、暗示他人進行證券交易，但在其他犯罪構(gòu)成上二者還是存在著一些區(qū)別：

首先，從犯罪客體來看，據(jù)前所述，內(nèi)幕交易罪侵害的是宏觀層次的國家對證券市場的監(jiān)管秩序和微觀層面的證券市場投資者的合法權(quán)益；而利用未公開信息交易罪更多侵害的則是因內(nèi)部人員利用職務(wù)便利交易而損害的其他非內(nèi)部人員的投資者的公平參與權(quán)，同時也擾亂了公平公開的證券市場交易秩序。

其次，從犯罪客觀方面來看，二者在犯罪對象上也有不同，內(nèi)幕交易罪涉及的信息為內(nèi)幕信息，也就是在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，內(nèi)幕信息沒有在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露，這樣的內(nèi)幕信息通常是與公司自身發(fā)展有密切聯(lián)系的信息，如果公開，往往會對公司的證券價格產(chǎn)生重大影響（但是這種影響應(yīng)該是間接性的影響），并且在規(guī)定的時期內(nèi)不被允許向社會公眾公開；而利用未公開信息交易罪所涉及的信息，根據(jù)法條規(guī)定則是指除內(nèi)幕信息之外的未被公開的信息，這類信息在刑法中并沒有詳細說明，根據(jù)推斷應(yīng)該是指可被內(nèi)部人員輕易獲知的信息，多與公司的證券市場資金運營有關(guān)，會直接影響證券市場的交易價格與交易數(shù)量等情勢，同樣需要引起注意。

最后，從犯罪主體看，內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪的區(qū)別也很明顯，兩罪的主體范圍也許會有交叉，但內(nèi)幕交易罪的主體是證券交易內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，刑法對此沒有直接規(guī)定，而是援引行政法律法規(guī)的規(guī)定，這些人員能夠知悉內(nèi)幕信息往往是擁有一定的特殊地位，或者同知情人有密切的聯(lián)系；而利用未公開信息交易罪則在修正案（七）中詳細列舉了主體范圍，可以看出，本罪并未包括“非法獲得內(nèi)幕信息的人員”，對犯罪主體范圍的規(guī)定較之內(nèi)幕交易有所縮小但更加詳盡。ii而且，相對于內(nèi)幕交易罪而言，本罪的主體集中于金融機構(gòu)、監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會等專門機構(gòu)的內(nèi)部工作人員，地位并不一定具有特殊性。

2.內(nèi)幕交易罪與誘騙投資者買賣證券罪的界限

同前所述，這里的行為也界定為僅發(fā)生證券市場上，則誘騙投資者買賣證券罪是刑法第181條規(guī)定的，即證券交易所、證券公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會或者證券監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券，造成嚴重后果的行為。這兩種罪在某種程度上都存在一定的促使他人買賣證券的成分，都對正當(dāng)投資者的合法權(quán)益造成了侵害，但是它們的區(qū)別也比較明顯，分析如下：

首先，在客體方面，內(nèi)幕交易罪不僅侵害了其他投資者的合法權(quán)益，更對宏觀的國家對證券市場的監(jiān)管秩序造成了破壞。而誘騙投資者買賣證券罪則損害的是相關(guān)證券交易專門機構(gòu)、監(jiān)管部門對外的信譽和形象，二者在保護的宏觀客體上存在差異。

其次，在客觀方面，內(nèi)幕交易罪往往會利用到內(nèi)幕信息，這種內(nèi)幕信息是未被法定形式公開的會對公司發(fā)展產(chǎn)生重大影響的信息，也就是說內(nèi)幕信息應(yīng)當(dāng)是真實可靠的；而誘騙投資者買賣證券罪的中不一定會利用信息，利用相關(guān)的交易記錄也會達成犯罪目的，而且既然是“誘騙”，那么即使涉及到利用“內(nèi)幕信息”，這所謂的內(nèi)幕信息也一定是虛假編造的。

再次，在主體方面，兩罪都是有特殊身份的特殊主體，但是范圍并不相同，很明顯誘騙投資者買賣證券罪的主體（證券交易所、證券公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會、證券監(jiān)督管理部門的工作人員）包含在內(nèi)幕交易罪的主體范圍中，屬于內(nèi)幕人員的組成部分。

最后，在主觀方面，兩罪都為故意，但內(nèi)幕交易罪大多有著牟取不正當(dāng)利益或者避免損失的目的，而誘騙投資者買賣證券罪卻不一定為了追求利益，只要其具有誘騙他人買賣證券的目的，就可構(gòu)成犯罪。

注釋：

i 呂蕾.資產(chǎn)注入遭遇“暗礁”行政認定函能否推定其罪——專家熱議證券內(nèi)幕交易的“罪與非罪”[N].上海法治報，2010-7-9（A8）.

ii 鄭順炎.證券市場不當(dāng)行為的法律實證[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：245.