許 敏

(云南財經(jīng)大學 法學院，云南 昆明 650220)

一、多重程序界說

多重程序(Multiple proceedings)是指由相同或不同的裁決者根據(jù)相同事件或措施提起的針對同一東道國的訴求引起的程序*Gabrielle Kaufmann-Kohler, Laurence Boisson de Chazournes,etc, Consolidation of Proceedings in Investment Arbitration: How can multiple proceedings arising from the same or related situations be handled efficienctly? Final Report on the Geneva Colloquium held on 22 April 2006.，即由不同的原告提起，針對同一個被告，涉及相似的案情，由同一個裁決者進行裁斷。多重程序的重復性往往源于國際投資中投資者針對同一國家的相同國家措施而提起的訴求，因此在訴訟事由和訴訟請求上普遍具有相似性。[1][p.26]如果這些案件先后訴諸同一個國際仲裁機構來仲裁，而該機構對于這些相似的案件又做出不同的裁決結(jié)果，多重程序的問題就顯得比較突出。ICSID(國際投資爭議解決中心)是受理國際投資仲裁最多的機構之一，*截至2009年12月31日，在ICSID登記的案件(包括使用附加便利規(guī)則的)共有305 個，其中待決的案件187個，已決的案件281個。其中阿根廷金融危機導致阿根廷被投資者反復訴諸ICSID(國際投資爭議解決中心)就是多重程序的典型例子。

二、“中心”仲裁存在的多重程序?qū)嵗?/h2>

截至2008年的數(shù)據(jù)，阿根廷金融危機產(chǎn)生了近48個“中心”仲裁，位居ICSID仲裁數(shù)量之首，*墨西哥的仲裁數(shù)量位居第二(18個)，后面依次是捷克(15個)、厄瓜多爾(14個)，加拿大(13個)、美國(12個)。其中有18個案件都是根據(jù)美—阿BIT(雙邊投資協(xié)定)提起的，這些程序在特定問題上都是相同的。如管轄權問題和實質(zhì)問題，但這些案件都是單獨處理的。

CMS v. Argentine*Gas Transmission Co. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, May 12, 2005,available at：http://worldbank.org/icsid. For further discussion on the merits issues on this case, also see Harout Samra, Five Years Later: The CMS Award Placed in the Context of the Argentine Financial Crisis and the ICSID Arbitration Boom, INTER-AMERICAN LAW REVIEW.案是阿根廷經(jīng)濟危機發(fā)生后第一個訴到“中心”的例子。其中涉及管轄權異議、保護傘條款的適用及撤銷程序等一系列問題，因此本案意義重大，該案的處理結(jié)果也對后面很多針對阿根廷的仲裁產(chǎn)生了深遠影響，但由于“中心”并不要求遵循先例，因此該案中的分析和裁決并不妨礙其他仲裁庭得出與之完全相反的結(jié)論。

在該案中，阿根廷引用“國家需要”(State of Necessity)來作為抗辯理由，但仲裁庭認為該理由不成立，裁決要求阿根廷做出1，332，000，000美元的賠償及償付利息。而與此相反，同一場經(jīng)濟危機中的另一個事實相同的案件LG&E v. Argentine案中，仲裁庭雖然認為實體義務相似，但卻做出了完全相反的裁決，認為阿根廷的行為是出于“國家需要”，因此不需要為其違反義務承擔責任。*LG&E Energy v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, October 3, 2006. See:S. Schill,InternationalInvestment,Law and the Host’s State’s Power to Handle Economic Crisis: Comment on the ICSID Decision in LG&E v. Argentina,24 J. Int’l Arb. 265 (No. 3, 2007).而在2007年Enron Corp. Ponderosa Assets, LP v. Argentina*Enron Corp. Ponderosa Assets, LP v. Republic of Argentina, ICSID Case no. 01/3, decision on jurisdiction, 2 August 2004.案中，仲裁庭做出的裁決結(jié)果又與LG&E案完全相反而與CMS案相同。

這幾個案件建立在相同的法律條款基礎上，卻被以不同的方式適用。3個裁決都考慮到阿根廷是否根據(jù)阿—美BIT第11條(2)(a)(給予投資者公平和平等待遇條款)和《國際法委員會國家責任條款草案》*89.G.A.Res. 51/83, U.N. GAOR. 56th, Sess., U.N. Doc. No. A/RES/56/83(2002). See Stephan W. Schill, International Investment Law and the Host State’s Power to Handle Economic Crisis: Comment on the ICSID Decision in LG&G v.第25條確立的習慣國際法承擔責任。其中，CMS案仲裁庭主要是根據(jù)習慣國際法——《國際法委員會國家責任條款草案》第25條*國際法院第25條全文引用如下：“1.(國家)需要不能被一國援引作為排除其不遵守國家義務行為違法性的理由，除非該行為：(a)是國家唯一的保護其基本利益免受嚴重的和緊迫的災難的方法；(b) 不會嚴重損壞國家或國際社會整體的基本利益或該國義務的存在。2. 在任何情況下，(國家)必要不能被援引作為排除違法性的理由，如果：(a)考慮中的國際義務排除了援引(國家)需要的可能性；(b) 國家促成了這種需要”。做出的分析，而只在討論阿—美BIT第11條時提到了該分析。不同的是，LG&E仲裁庭是將重點放在阿—美BIT第11條緊急條款，而將國際法院第25條作為額外的支持其結(jié)論的條款。

另外，在CMS和LG&E案件中，兩個仲裁庭在是否存在國家需要的舉證責任的要求上也完全不一致。CMS仲裁庭要求東道國舉證證明自己沒有其他可選擇的措施存在，LG&E案則要求投資者負責舉證。

除了分析結(jié)構上的輕微不同外，導致其完全沖突的結(jié)論的問題是是否構成“國家需要”這個事實問題而不是法律的適用問題。在CMS案中，仲裁庭認為經(jīng)濟危機是很嚴重，但是還沒有嚴重到排除阿根廷共和國行為的違法性使之合法的地步。與CMS案的事實相同，在Enron案中，仲裁庭認為阿根廷未能滿足習慣國際法和美—阿BIT規(guī)定的滿足“國家需要”的“非常嚴格的條件”，因此做出裁決要求阿根廷賠償106，200，000美元。與此相反，LG&E的仲裁庭將經(jīng)濟危機看作與軍事入侵同樣嚴重，因此阿根廷引用阿—美BIT第11條進行保護是正確的。除了對阿根廷是否處于“國家需要”狀態(tài)達不成共識外，仲裁庭還對“國家需要”要達到什么條件有不同理解。CMS和Enron的仲裁庭認為即使阿根廷處于國家需要狀態(tài)，它仍有義務對投資者進行賠償。與此相反，LG&E的仲裁庭認為投資者應該承擔阿根廷出于“國家需要”的風險。[2][p.113]

這幾個案件引起了對條約適用的連貫性和國際投資法的解釋的關注，并且從長遠看，引起了整個國際社會對投資條約仲裁的合法性問題的思考。*Susan D. Franck, THE LEGITIMACY CRISIS IN INVESTMENT TREATY ARBITRATION: PRIVATIZING PUBLIC INTERNATIONAL LAW THROUGH INCONSISTENT DECISIONS, 73 Ford. L. Rev.1521(2005).

三、效果分析

對于各國國內(nèi)司法制度來說，為什么應當避免多重程序出于兩個方面的考慮。一是多重程序總的來說是一種資源的浪費，不論對于當事方還是對于整個社會。對于當事方來說，多重程序?qū)е赂甙旱馁M用。對于整個社會來說，相關案件分開處理也會導致缺乏效率，而國家要對這些法院或仲裁機構提供資金上的支持，這是一種司法資源的浪費。二是他們可能會引起沖突裁決。沖突裁決對當事方顯然是有害的，它可能面臨結(jié)果相反的多次執(zhí)行或是同樣的案件得不到一致的裁決，同時也凸顯了司法秩序缺乏一致性，反復地出現(xiàn)不一致的裁決則會危及整個司法秩序的合法性和可信度，因而也對整個社會造成危害。因此，在一個司法制度內(nèi)多重程序是不受歡迎的。在國內(nèi)法律體系下，可以根據(jù)級別阻止下級機構裁斷與上級相同的案件來解決沖突裁決問題。

然而，對于整個國際社會來說考慮的因素是否一樣？經(jīng)濟效果是否應該是首先考慮的因素呢？消除了多重程序是否真的會帶來資源的節(jié)約？還有，在整個國際法律秩序中，一致性裁決的要求真的那么重要嗎？它對整個國際社會有什么危害？

(一)多重程序產(chǎn)生的司法不經(jīng)濟

裁決機關的運行需要國家的資金支持，多次對事實上一致的“相關”案件的審理造成了國家經(jīng)濟上的負擔。在國際投資仲裁中，國家作為一方當事人存在，當事人承擔的訴訟費用的增加也意味著整個由納稅人承擔的國家財政的負擔增加。尤其是多數(shù)作為被告的發(fā)展中國家，*由于資金流向問題，發(fā)展中國家在國際投資中多數(shù)作為東道國，而發(fā)達國家多數(shù)為資本輸出國。在ICSID仲裁實踐中也可看出發(fā)展中國家作為被告的情形是絕大多數(shù)。單個的投資爭端的花費就難以承受，何況還要承擔多個程序的費用。*實踐表明，如果普通商業(yè)仲裁以百萬美元計的話，一個投資爭端的費用往往數(shù)倍于它。單是仲裁費用就動輒上億美元，這是發(fā)展中國家難以承擔的。同時，多重程序也會導致時間的浪費。

當然，將類似案件訴諸一個裁斷者不像將“同一”案件訴諸幾個不同的裁斷者那樣清楚地表現(xiàn)出司法資源的浪費。畢竟類似案件其中的事實和爭議的問題都是一樣的。因此審理這樣的案件將會更容易也更快。另外有些國家還立法鼓勵相關案件由一個法院處理以節(jié)省司法資源。如《法國民事程序法》第101條規(guī)定：由不同的法院估計的問題應當顯示出其聯(lián)系性以至于出于法律的利益來一起裁決，首先受理的法院可以被要求放棄管轄權并將案件送呈給另一個法院。*然而，此條款只在國內(nèi)法中使用也說明了解決國際層面的多重程序的難度。

然而，多重程序?qū)е碌馁M用的增加只是一個相對的概念，由于國際投資爭端中東道國總是充當被告的角色，因此他們沒有選擇權，只有應訴的義務。因此，單純出于對東道國利益的考慮并不能阻止多重程序的產(chǎn)生。提起程序的是發(fā)達國家的跨國公司，許多跨國公司都富可敵國，他們具備足夠的在東道國長期投資的能力。因此訴訟費用相比其他爭議來說不會是一個實質(zhì)考慮的問題。更重要的是，與“效率”相比，“公平”似乎是原告考慮的更加重要的因素。*近年來“中心”建立上訴機制的呼聲也表明在涉及重大利益的國際投資仲裁中當事方越來越重視公平的結(jié)果而不是仲裁的高效率。與不公平的裁決結(jié)果相比，原告根本不介意多重程序帶來的成本。況且多重程序的原告方是不同的投資者，因此也很難將其成本累加計算。選擇在哪個仲裁機構提起訴求，可能基于幾方面的考量：一是該機構的裁決是否可能對己方有利；二是裁決能否被順利執(zhí)行。由于當事方對自身利益的權衡，即使是同一個國家的同一個投資者，對提起多重程序帶來的成本也不會過多考慮。

處理國際投資爭端的機構多數(shù)也不是一個國內(nèi)法院而是由多個國家資助的國際仲裁庭。因此，多重程序產(chǎn)生的費用也不由單個的國家支付，而由投資者和其他國家分攤。因此，從費用的角度看，多重程序?qū)φ麄€社會來說并不像對當事方那樣不可忍受。

(二)多重程序下的沖突裁決

相比節(jié)省司法資源而言，沖突裁決才是更尖銳的問題。以“中心”為例，“中心”裁決涉及廣泛的公共利益但卻只受很小范圍的復審——即撤銷程序，根據(jù)《華盛頓公約》，“中心”裁決只約束當事方，即使“中心”仲裁庭知曉其他裁斷者的態(tài)度，也可以不予考慮，致使沖突裁決大量存在，這對“中心”的合法性和執(zhí)行的不確定性是一個損害，對當事方來說也會帶來負面影響。因此沖突裁決才是多重程序不被接受的真正原因。如果沒有沖突裁決，筆者認為多重程序是當事方自由選擇的結(jié)果，其存在是可以接受的。[3][p.11]

處理不同程序中的相同情況可能導致沖突裁決。在Softwood lumber案中，仲裁庭提到：不同當事方的案件可能顯示出由相同事件引起的法律問題或與相同措施有關。如果調(diào)查的結(jié)果在兩個或兩個更多的案件中不同，則沖突結(jié)果可能會發(fā)生。

多重程序引起的沖突裁決對當事方和整個社會有害。阿根廷金融危機產(chǎn)生的ICSID“中心”仲裁中，所有程序在特定問題上都是相同的。這些仲裁揭示了潛在的沖突裁決的風險。這些訴求在本質(zhì)上是同一的：都與阿根廷政府在2001年經(jīng)濟危機中采取的立法行為有關，包括有關公眾緊急情況和匯率改革的《公共緊急狀態(tài)法》(即25561法案)，都涉及如管轄權問題和實質(zhì)問題，但這些案件都是單獨處理的。發(fā)生在“中心”內(nèi)部的沖突裁決使得“中心”裁決的結(jié)果充滿了不確定性，除去國際仲裁機構的正當性問題的考慮外，東道國對其立法、行政和司法行為在國際法上是否合法無法合理預見。這嚴重挫傷了這類國家加入國際條約和參與國際仲裁的積極性，從而削減這類國際條約的效力。一些國家退出ICSID機制，因其認為基于BIT的投資者—國家仲裁缺乏正當性。各國特別是發(fā)展中國家對ICSID的態(tài)度變得遲疑甚至排斥。在2007年5月，保加利亞通知世界銀行退出《華盛頓公約》。保加利亞總統(tǒng)Evo Morales還敦促其他拉美國家也這樣做。還有些國家例如委內(nèi)瑞拉和厄瓜多爾也表達了限制“中心”管轄權及將BIT的責任降至最低的愿望。厄瓜多爾表示不再將有關不可更新資源爭議訴諸中心仲裁，甚至是作為最重要外國投資東道國的巴西，也不考慮成為《公約》締約方。[4]

四、相應對策及可行性分析

既然沖突裁決存在，就應該有制度來避免。目前學界有幾種制度建議，其中有些已經(jīng)進行了實踐探索，但其中或多或少都存在一定缺陷以至于導致執(zhí)行上的障礙。筆者將分析這些建議并提出自己的觀點。

(一)設立上訴程序

有學者提出，應該建立一個超越各個國家的國際條約，針對分散的仲裁得出不同的結(jié)論建立一個統(tǒng)一的，永久性的機構。這樣的機構獨立于各國，其決定受到尊重，因此不易引起公正性和獨立性的爭論。應該允許該機構復查多個投資條約頒布的裁決并將這些條約組成的網(wǎng)絡作為一個整體。這個上訴機構的存在能恢復對整個系統(tǒng)的信任，提高一致性和可預見性，降低整個體系因為沖突裁決而帶來的可持續(xù)性和合法性的風險。

在“中心”設立上訴機制的想法早在談判訂立MAI(多邊投資協(xié)定)時就有人提出，目的是保證國際投資仲裁裁決的一致性。然而，隨著MAI的流產(chǎn)，上訴機構的構想未能付諸實施，但也給各國提供了靈感。有學者認為，因為建立統(tǒng)一的上訴機制要求很高，因此允許部分當事方尋求可行的方法來對“中心”裁決進行上訴是“現(xiàn)實的建議”，可以放棄建立復雜的上訴機制，而允許參與的當事方自己選擇合適的上訴機制。最典型的方法就是在雙邊或多邊投資協(xié)定中規(guī)定這種選擇權或在ICSID的議定書中特別規(guī)定上訴程序供當事方選擇。除美國BIT范本*2004年《美國雙邊投資協(xié)定范本》附件D(建立雙邊上訴機構或機制的可能性)：自本條約生效起3年內(nèi)，締約國應考慮是否建立一個雙邊上訴機構或類似機構，以審查在該上訴機構或者類似機構建立后開始的仲裁所作出的第34條項下的裁決。之外，有些國家在自由貿(mào)易協(xié)定中也對上訴制度做出了規(guī)定。*許多美國簽訂的IIAs都強調(diào)建立一個常設的上訴機構，如美國—智利FTA規(guī)定在條約中嵌入上訴機構條款[第10.19(10)條]，美國—新加坡FTA,美國—摩洛哥FTA等。其中多米尼加—中美洲—美國FTA對于上訴機制的規(guī)定更進一步，其要求建立一個談判團隊來推進上訴機構或類似機制(附錄10-F)。

但是，如果上訴的選擇取決于投資條約的條款規(guī)定或是《ICSID公約》議定書，“中心”提供的就只是對某些當事方開放而不是針對所有爭議的“碎片上訴”(Piecemeal appeal)。[5]而根據(jù)不同投資條約建立的不同的上訴機制，可能根據(jù)不同的規(guī)則和標準來適用。且不說這種雙邊或多邊體制對“中心”的侵蝕作用和重復建立上訴機制所造成的不經(jīng)濟，單就沖突裁決的解決來說也是毫無作用的，因為根據(jù)不同的規(guī)則和標準建立的上訴機制由于組成人員、法律基礎不一致，也會得出不同的結(jié)論，從而使沖突裁決問題變得更為復雜。

這樣的設想和實踐給“中心”施加了壓力，對其權威性形成挑戰(zhàn)，從而推動了ICSID秘書處在2004年提出建立上訴制度的改革設想。

然而，鑒于ICSID秘書處公布的討論稿中提到的建立上訴機制涉及“中心”爭議解決機制的核心并且引發(fā)了其本質(zhì)的改變，因此在2005和2006年多數(shù)“中心”的締約方對該提議進行了非正式的討論，認為建立上訴機制的時機尚不成熟。另外，從“中心”的制度設計來看，中心的最顯著特征就是其“內(nèi)部性”，其裁決排除任何外部審查，即使允許對裁決進行的內(nèi)部審查，也是十分有限的，《公約》第52條允許特設委員會對裁決進行撤銷形式的復查，但是，這種復查不能被看作是上訴復查，其只關注程序問題而不關注實體問題。建立上訴機制與《公約》第53(1)條也是背離的。該條規(guī)定，“中心”裁決對雙方有約束力，不得進行任何形式的上訴或其他本公約規(guī)定之外的救濟。這表現(xiàn)出“中心”在裁決的終局性和復審之間保持著平衡。[6]

筆者認為建立上訴機制更大的困難在于，“一裁終局”是商事仲裁的典型特征，既然選擇了仲裁作為解決爭議的方法，就意味著當事方愿意承擔仲裁的結(jié)果，ICSID雖然不是商事仲裁，但就其實體和程序規(guī)則來看，也體現(xiàn)了商事仲裁的特征。ICSID在建立之初，就排除了外部審查的可能性而選擇有限的內(nèi)部復查機制，可見其一直在小心翼翼地維持終局性。即使摒棄終局性的要求，要在現(xiàn)有的ICSID體制基礎之上建立這樣一個上訴機制，現(xiàn)實中也幾乎不可能實現(xiàn)，因為要跨越《ICSID公約》現(xiàn)有條款的障礙是非常困難的。根據(jù)《公約》第66條，要修改《公約》需要得到全體締約國的認可，各國必須針對已經(jīng)簽訂的2000多個BIT再次談判。這是一項極其困難的動議，要集中各種政治意愿才能做到。各國出于自身的利益考慮，很難在建立上訴機構的問題上達成一致。由于ICSID天然地保護投資者的偏向，投資母國一般會傾向選擇“一裁終局”，而東道國一方更愿意保證裁決的正確性而可能支持建立上訴機制的構想。

(二)在“中心”適用先裁決定

有學者提出，與其采取等到損害發(fā)生之后才給予救濟的建立上訴機制等做法，不如采取一些預防性的措施，防止出現(xiàn)沖突裁決，先裁決定是一項有效的措施。

先裁決定(Preliminary rulings)[7]是大陸法系的一項規(guī)則，如果歐洲成員國法院或仲裁機構認為歐洲法院對歐共體及其條約、歐共體機構的法律效力做出解釋對自己做出裁定是必不可少的，則歐洲法院可以做出先決裁定，以應答成員國法院的咨詢請求。該規(guī)則在歐洲法院適用，產(chǎn)生了極好的效果，它能防止各國法院對歐洲法做出有分歧的解釋，確保了成員國國內(nèi)法院統(tǒng)一地適用歐洲法。有學者提出在“中心”適用先裁決定是一項比建立上訴機制更優(yōu)的選擇，它更經(jīng)濟也更有效。在這個制度下，當仲裁庭面臨要背離先例裁決或是將產(chǎn)生與前面的裁決不一致等重要問題時，該仲裁庭應暫停仲裁程序，并請求一個事先設立的機構來對法律問題給出裁決。一旦該機構做出先裁決定，仲裁庭就應該根據(jù)其裁決做出裁定，這不但可以解決“中心”裁決不一致的問題，也可以摒棄建立上訴機構那種通過上訴事后補救的方法。在國際投資仲裁中這并不是一個新問題，Kaufmann-Kohler教授多年前就曾提出過，但沒有人做出回應。[8]

對于制度設想而言，先裁決定的優(yōu)越性是顯而易見的，它可以維持53條的完整，不破壞仲裁的終局性。其在時間上造成的拖延也比上訴程序要小得多。但由于缺乏理論上的深入探索，先裁決定的適用仍存在很多問題，如仲裁庭在什么情況下可以使用這個規(guī)則？對于仲裁庭來說是否有義務這樣做？這個裁決對仲裁庭是有約束力的還是只是建議性的？還有，做出裁決的機構的組成也是一個問題。

(三)各個仲裁庭相互參照做出裁決的方法

為杜絕多重程序，有學者認為國際仲裁庭至少應該在做出裁決時相互參照并且說明為什么本仲裁庭的推理會與另一個仲裁庭不同。然而，這種建議也缺乏法律上的依據(jù)。在投資者—國家投資仲裁中，之前的裁決并不作為對后案有約束力的先例。仲裁庭沒有義務根據(jù)先例做出裁決，而只根據(jù)適用法為基礎來解決爭議。ICSID仲裁中，仲裁庭不受之前相關案件裁決的約束，《華盛頓公約》第53(1)條排出了遵循先例的可能性。在Enron Corp. Ponderosa Assets, LP v. Republic of Argentina案中，仲裁庭認為前面案件中的裁決結(jié)果不構成對后面裁決的有約束力的先例，每一個案件應該根據(jù)其事實進行審查。但是爭議事項實質(zhì)上相似時，應與前一裁決在推理上保持一致。*該條款規(guī)定，“中心”仲裁裁決對雙方有約束力。

在處理 SGS Société Générale de Surveillance SA v. Republic of the Philippines案中，被告方認為仲裁庭應該遵守SGS Société Générale de Surveillance SA v. Islamic Republic of Pakistan的方法，但是仲裁庭認為自己不應受先例約束。[9][p.18]“中心”裁決只約束當事方，仲裁庭推理如下：雖然依據(jù)“中心”組成的仲裁庭應當相互尋求行動上的一致，但仲裁庭應該依據(jù)適用法行使其職權，而該適用法在每一個BIT中有不同的定義。而且如果先例可以產(chǎn)生約束效力的話，國際法中也沒有先例原則。另外，國際仲裁中，仲裁庭沒有等級的高低，即使有，也不能說明先受理案件的仲裁庭更有理由受理案件。

根據(jù)上文所研究的仲裁實踐表明，“中心”一直遵循其“裁決只約束當事方”的原則，前案的裁決不構成有約束力的先例，仲裁庭不會遵循其他案件的裁決結(jié)果。不同仲裁庭相互參照作出裁決并不是其義務而是權利，因此筆者認為這個方法的適用前提是仲裁庭的自由選擇，對當事方來說沒有任何保障。[10]

(四)合并案件的方法

合并是將兩個或兩個以上的相關的訴求統(tǒng)一到一個程序中。合并處理可以保證法律得到統(tǒng)一的適用，防止不必要的費用和不一致裁決的產(chǎn)生。但合并程序在國際投資仲裁中還是個新事物，過去多數(shù)BITs中和仲裁規(guī)則中并沒有規(guī)定合并機制。然而，在商事仲裁這早已不是一個新問題了，1998年ICC規(guī)則4(6)條提出的允許經(jīng)當事方同意的合并。這為合并處理多重程序提供了范例。在ICC規(guī)則*1998年ICC規(guī)則的4(6)條提出了合并仲裁程序的處理方法。的影響下，許多投資協(xié)定如墨西哥對外簽訂的投資協(xié)定或是美國參與的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定還有2004年加拿大BIT范本都規(guī)定允許對基于一個共同的法律或事實并由相同事件引起的幾個訴求進行合并審理。這不但提高了司法經(jīng)濟性同時也保證了相同裁決的結(jié)果的一致性。

NAFTA第11章第1126條和1117(3)條也清楚說明了合并審理的情況。在2005年NAFTA處理的案件中，經(jīng)美國要求，有3個案件被合并審理了。在Softwood lumber案中，合并仲裁庭認為有效的法律的執(zhí)行要求一個系統(tǒng)的合并來避免沖突結(jié)果。

在Softwood lumber案中，仲裁庭提到：

不同當事方的案件可能顯示出有相同事件引起的法律問題或與相同措施有關。如果調(diào)查的結(jié)果在兩個或兩個更多的案件中不同,則沖突結(jié)果可能會發(fā)生。

ICSID雖然還沒有合并程序的規(guī)定，但在近期的仲裁實踐中也體現(xiàn)出在當事方同意的情況下合并程序的趨勢?！爸行摹泵貢L曾尋求部分地重疊阿根廷爭議的仲裁庭成員以避免沖突裁決。這雖然不能保證得出完全一致的裁決，但是相同的仲裁庭成員至少在相似案件的分析方法上應該是一致的。2004年3月，Sempra Energy International 和 Camuzzi International 同意建立一個仲裁庭來聽取他們在3個月中登記的案件，雖然這些案件是根據(jù)不同的BIT提起的。(前者根據(jù)美—阿BIT，后者根據(jù)比利時—盧森堡經(jīng)濟共同體—阿根廷BIT，這些案件由同一個仲裁庭審理。這樣做的優(yōu)勢在于可以避免沖突裁決，增加案件結(jié)果的可預見性和ICSID的合法性。在CMS,Enron和Sempra案中，仲裁員也有重合。在這3個案件中， Francisco Orrego Vicuna教授都擔任仲裁庭主席，Marc Lalonde同時在Sempra 和CMS 案件中擔任仲裁員。因此兩個案件在各個問題的法律分析上幾乎完全相同并不令人意外，而仲裁員Sandra Morelli Rico代表少數(shù)派的觀點，只出現(xiàn)在Sempra案中而沒有出現(xiàn)在CMS案中, 他針對另外兩個仲裁員的許多結(jié)論給出了一份反對意見(A dissenting opinion)。

合并而不是單獨處理可以使各當事方分擔費用，并統(tǒng)一其訴訟戰(zhàn)略，對于處理爭議的機構則可節(jié)省人員和程序，對于提高效率，節(jié)省資源是有益的。但這種考慮并不對每一方都有益。例如以下幾個因素：

1. 節(jié)約時間因素

對于每一方當事人來說，只會考慮涉及自己利益的這個程序，而總的來說，單個的程序花費的時間只會少于合并后程序花費的時間。合并處理時當事方需要忍受漫長的和復雜的并且與自己利益無關的程序，所以對單個的當事方來說，單獨處理各個程序反而節(jié)省時間。多重程序中各方的利益不一，意見很難達成一致，也會造成程序的拖延。從裁決機構的角度，合并處理需要平衡各方的利益，也會造成時間的浪費。如果只考慮單獨的訴求，單獨的程序會快得多也省錢得多。

2. 保密因素

各方在進行自己的程序時都會涉及一些不愿向第三方透露的信息，例如商業(yè)秘密，國際投資仲裁機構一般也會給這些信息以保護。*國際商事仲裁中裁決過程和結(jié)果一般都是不公布的，ICSID屬于例外情況，但也只有部分裁決給予公布，而且需要當事方同意。如果考慮節(jié)省資源將多重程序的多個案件合并處理，這些信息就無法得到保護，對于許多本身就是競爭者的當事方來說，這種做法非常危險。

3. 正當程序因素

一個當事方的基本程序權利在多個的程序中受到的保護顯然要少于在雙邊的程序中受到的保護。一種情況是單個的案件可能會被淹沒在多個的訴求當中，而在另一種情況中，單個的當事方不得獨自面對多個原告方，而這些原告方也希望得到平等的關注。由于每個案件的程序都有其特點，提高效率的想法到底是有用還是無用就很難下結(jié)論了。

基于以上分析，合并是否對于各方均有利還待商榷。另外，在相同的國際仲裁庭中重復選任仲裁員的方法也存在其缺陷，即仲裁員的重復可能使這些裁決被反復強化，由于相同的仲裁員對于相同事實作出不同法律分析的可能性不高，因此為了防止沖突裁決，很可能使這種裁決走向另一個極端——即重復錯誤的裁決。在特定的情況下，甚至選任相同的仲裁員也不能保證裁決結(jié)果的一致性。例如Albert Jan Van den Berg 教授同時作為LG&E (由原告于2002年6月20日指派)和Enron仲裁庭仲裁員(由“中心”于2006年5月26日指派，代替被告指派的Héctor Gros Espiell)，阿根廷在隨后的案件中質(zhì)疑該仲裁員，因為其在LG&E 和 Enron 案的裁決中“隨意地和突然地改變主意，而卻沒有對此做出解釋”。

但是，單對于防止沖突裁決的產(chǎn)生而言，合并會比建立上訴程序、適用先裁決定以及不同仲裁庭相互參考做出裁決這幾種方法更加有效和可行。鑒于合并程序的負面效果，雖然合并的方法看來比較可行，但是這種對策的落實還需要學界的進一步探索以及仲裁機構的反復實踐。

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