摘要：《十二表法》中的破產(chǎn)法以債務人的人身作為責任手段，導致債奴甚至殺害債務人的殘酷現(xiàn)象?！蛾P于債奴的佩特流斯和帕皮流斯法》廢除了債奴制度。爾后產(chǎn)生了財產(chǎn)拍賣制度解決債務人破產(chǎn)問題，但該制度不以解決破產(chǎn)問題為限。它和以后的財產(chǎn)零賣制度都是強制破產(chǎn)制度。愷撒頒布的《關于財產(chǎn)讓與的優(yōu)流斯法》開創(chuàng)了自愿破產(chǎn)制度。它放棄了破產(chǎn)懲罰論，把破產(chǎn)看做一種解決危機的手段，并把破產(chǎn)法獨立化。該法深刻影響后世的破產(chǎn)法。此外，羅馬法還有特殊破產(chǎn)制度，它們是遺產(chǎn)破產(chǎn)、銀行破產(chǎn)、特有產(chǎn)破產(chǎn)、返還嫁資的丈夫破產(chǎn)、受敬畏者破產(chǎn)等，其共同特點是具有特別要素。

關鍵詞：破產(chǎn)；人身責任；財產(chǎn)責任；強制破產(chǎn)；自愿破產(chǎn)；普通破產(chǎn)；特殊破產(chǎn)

中圖分類號：DF411.92文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.02

一、羅馬破產(chǎn)法的先驅古代的階級關系往往體現(xiàn)為債權人與債務人的關系，在共和羅馬的頭200年，貴族與平民的激烈階級斗爭就是如此。 其詳，參見：徐國棟.論羅馬平民爭取權利的非暴力不合作斗爭——對平民的5次撤離的法律解讀[J].清華法學，2013，（3）.這種關系的悲劇性結果體現(xiàn)在破產(chǎn)程序上，基于此，古代立法往往都有自己的破產(chǎn)制度。

在美索不達米亞，蘇美爾的城邦國家埃什南納（Eshnunna） 現(xiàn)今伊拉克的Tell Asmar。公元前1900年許的法律第6條和第22-25條對破產(chǎn)的債務人既規(guī)定了金錢處罰，也規(guī)定了死刑[1]。

后來的《漢穆拉比法典》第117條規(guī)定：“訂立借貸契約后，以妻、子、女交與債主以代銀或從事工作者，其工作期限以3年為限；第4年應恢復其原狀”[2]。第119條規(guī)定：“如果一個人負有債務，因而賣掉了他的為他生有兒子的女奴，那么奴主可向塔木卡交出塔木卡（原來）給他的銀子，贖回他的女奴”[3]。這兩條規(guī)定的內(nèi)容是在債務人破產(chǎn)的情形下以債務人的家屬的勞務和準家屬的人身承擔責任。

在埃及，可能規(guī)定了對債務人的迫害，表現(xiàn)為強制他勞動直到債務獲得清償[1]72。

在希臘，德拉古的破產(chǎn)法很殘酷，允許把欠債不還的債務人及其家屬賣至國外或變成奴隸。后來梭倫做了溫和化的改革，頒布了解負令[4]。即拔除立在債務人份地上的記債碑，作為債務抵押品的土地無償歸還原主；禁止人身奴役和買賣奴隸[5]。

最早的羅馬破產(chǎn)法比德拉古立法還要殘酷，因為對債務人實行死刑。羅馬法中的破產(chǎn)分為普通破產(chǎn)和特殊破產(chǎn)，它們都是自然人破產(chǎn)。容分述之。

現(xiàn)代法學徐國棟：羅馬破產(chǎn)法研究二、 遠古羅馬的人身性破產(chǎn)法破產(chǎn)的本質是到期不履行債，所以，有什么樣的債的概念，就有什么樣的破產(chǎn)法。遠古羅馬采用Nexus（債務口約）的債的概念，在債務口約的訂立過程中，當事人要說這樣的套語：“若某某債務人到期不將某款項歸還，應將他收為奴隸，使役之、出賣之、殺戮之。”[6]此等套語中規(guī)定的“三之”違約后果叫作拘押（Manus iniectio），其內(nèi)容體現(xiàn)在《十二表法》第三表的規(guī)定中：

1.對于自己承認的債務或對法院判決的事情，授予30天的寬限期。

2.此后，實行拘押。將他帶到長官前。

3.此時如債務人仍不執(zhí)行判決，或無人在長官前為他擔保，則原告將他押至家中，拴以重量不輕于15磅的鐵鏈或腳鐐，如果愿意，可以加重份量。

4.債務人在拘禁期間，可自備伙食，如不自備伙食，則束縛他的人應每日供給二粒小麥一磅，如果愿意，可以加量。

5.雙方有權達成簡約，如果未達成簡約，受判處者要受60天的羈押。在此期間，他應在3個連續(xù)的集市日被牽至大會場執(zhí)政官面前，并被當眾宣布所判定的金額。在第三個集市日，對其實行死刑，或把他賣于臺伯河對岸的外邦。

6.到了第三個集市日，應將之切成塊，塊多或塊少，都不算詐欺。 本文援引的《十二表法》條文，統(tǒng)統(tǒng)出自：十二表法新譯本[J].徐國棟，阿爾多·貝特魯奇，紀慰民，譯.河北法學，2005，（11）.

由上可知，拘押的第一步為催告還債，30天的恩惠期過后債權人可將債務人帶到長官前，此時后者有機會提出推遲應訴保證人（Vindex）。如不能提出此等保證人，債權人可監(jiān)禁債務人60天，其間，讓他戴上枷鎖強制勞動，此為“使役之”，此時的債務人成為Addictus（債奴）。60天的監(jiān)禁期過后，債權人有殺死或出賣債務人兩個選擇，此為“出賣之、殺戮之”[7]。如此，債務人是以他的人身作為債的擔保，盡管很殘酷，但相較于《漢穆拉比法典》第117條的規(guī)定，《十二表法》尚未把債務人的家屬的人身作為債的擔保，屬于“殘酷中的人道”。

《十二表法》第三表的規(guī)定屬于強制執(zhí)行法還是破產(chǎn)法？值得探討。兩者的區(qū)分在于前者要有多個債權人，所以在意大利語和西班牙語中，破產(chǎn)程序又稱競合程序（procedura concorsuale），后者有一個債權人即可。前5條都可以看作強制執(zhí)行法的內(nèi)容，第6條是典型的破產(chǎn)法條文，因為它隱含多個債權人對破產(chǎn)人尸體的分配以及債權人平等原則。

富有意味的是，《十二表法》并不排斥僅以債務人的財產(chǎn)作為其履行債務的擔保，為此在第十二表第1條設立了扣押之訴。 其辭曰：對購買供祭神之用的動物不付價金的人，在出租牲畜以租金購買祭神用的動物的情況下不付租金的承租人，設立扣押財產(chǎn)之訴對抗之。其中，允許債權人采取法定形式扣押債務人的財產(chǎn)用以清償債務，但這種訴訟只適用于債務人與國家間的財產(chǎn)關系，例如他對國家欠稅的情況[7]153。這樣的安排更接近現(xiàn)代破產(chǎn)法的原則，但顯然不是主流。扣押財產(chǎn)的威懾力不及扣押人身的大，這種對比讓我們得出《十二表法》對于私人債權的保護甚于對于國家債權的保護的結論。

《十二表法》的上述嚴酷規(guī)定比公元前326年的《關于債奴的佩特流斯和帕皮流斯法》（Lex Poetelia Papiria de nexis）緩和。該法廢除了債奴制度，并且解放了所有的債奴，從而使羅馬法中的債不再以債務人的軀體作為承擔責任的保證。這是平民與貴族斗爭勝利的成果。李維評論說，對于羅馬平民來說，這像是自由的開端，因為除了犯了某些罪行、仍在服刑的人外，任何人不應受到束縛或監(jiān)禁，所欠的錢款應當用債務人的財產(chǎn)而不是軀體來償還。（8，2，8）[8]李維的話是對羅馬人用財產(chǎn)執(zhí)行取代人身執(zhí)行的轉變的描述?，F(xiàn)代意大利作者貝貝分析道：市民的身體是市民自由權的客體，身體自由市民才是自由的[9]。人格利益優(yōu)先于經(jīng)濟利益的規(guī)則，終于被確立起來。

該法的頒布過程被歷史學家記載如下：公元前326年，有個叫普布利烏斯的少年因父親欠債淪為帕皮利烏斯的債奴。盡管普布利烏斯的年齡和長相只能引起人們的憐憫，但是它們卻使帕皮利烏斯欲火中燒，干出了傷風敗俗的勾當。他認為普布利烏斯的年齡和姿色可以補償他的貸款利息，于是先用猥褻的言語勾引這個少年，然后開始威脅恐嚇他，并且不斷提醒他所處的地位。最后，當他看到這個少年向往自由更甚于滿足他眼下的處境時，便下令剝光少年的衣服，用鞭子死命地抽打一頓，然后拋到了大街上。備受摧殘的少年向人們訴說高利貸者的淫欲和殘忍，群眾憤怒了，一部分出于對少年的憐憫，一部分是聯(lián)想到了他們自己和他們的孩子的處境。人們沖進廣場，又從廣場上成群結隊地涌向庫里亞會場。突如其來的騷亂迫使執(zhí)政官召開元老院會議。當元老們來到庫里亞會場時，人們跪倒在每一個元老面前，把少年那鮮血淋漓的背脊亮給他們看。就在這一天，債務奴役的鎖鏈由于一個人的肆虐而被打碎了。執(zhí)政官受命向人民宣布，除了尚未受到懲罰的真正的罪犯外，對任何人都不得施以枷鎖禁閉。所欠債務應以債務人的財產(chǎn)而不是以其人身作抵償。就這樣，遭受債務奴役的人被釋放了，并且禁止今后再搞債務奴役[10]。

但這樣的轉變抽空了Nexus制度的基礎，所以，《關于債奴的佩特流斯和帕皮流斯法》的頒布必然要導致新的債的概念的出現(xiàn)。Obligatio應運而生，它最早由蓋尤斯在其161年前的《論日常事物》或《金言集》中使用[11]，只有約束人們依據(jù)城邦的法律為給付的含義，已經(jīng)沒有人身責任的內(nèi)涵了。這樣的債的概念是新的破產(chǎn)法的基礎。

三、公元前2世紀財產(chǎn)性破產(chǎn)制度的產(chǎn)生和發(fā)展（一）商業(yè)時代拍賣財產(chǎn)制度的現(xiàn)身

新的財產(chǎn)性的破產(chǎn)制度包含在拍賣財產(chǎn)（Bonorum venditio）制度中，該制度由裁判官在公元前2世紀在財產(chǎn)占?。∕issio in bona）制度的基礎上發(fā)展而來。財產(chǎn)占取制度是裁判官授權原告對逃跑的未履行債務的被告的全部財產(chǎn)實行占有，以督促被告參加證訟程序，以便訴訟能繼續(xù)進行。因為占有的原告并不具有出售財產(chǎn)的權利[7]178。拍賣財產(chǎn)制度就給了為占有的原告這個權利。它是在有多數(shù)債權人的情形，裁判官應一個或多個取得占有的債權人的請求授權他們占有債務人財產(chǎn)到一定期限，期滿后，授權債權人會議選出一個財產(chǎn)托管人負責編制拍賣計劃、債權和債務的狀況以及拍賣的條件，然后拍賣財產(chǎn)給出價最高者。買受人接替?zhèn)鶆杖说姆傻匚唬谝?guī)定的期間內(nèi)對債權人履行債務的制度[7]43。裁判官要為待拍賣的財產(chǎn)任命一個保佐人（Curator bonorum）。他代表債權人的利益，可以提出撤銷詐害行為之訴[9]。

那么，到底哪個裁判官創(chuàng)立了拍賣財產(chǎn)制度呢？蓋尤斯認為，它是由Publius Rutilius Rufus裁判官于公元前118年創(chuàng)立的[12]。有人根據(jù)李維的記載認為，是P.Rutilius Calvus裁判官于公元前168年創(chuàng)立的[13]。創(chuàng)立者在程序上做文章，當針對破產(chǎn)人的債務人起訴時，在原告請求欄目中填破產(chǎn)人的名字。在判決程式中就填財產(chǎn)買受人的名字了[7]17。還有人認為，在Rutilius裁判官之前，這種制度即已存在，Rutilius裁判官不過為它制作了程式而已[13]22?；蛘哒f，不過把它擴展適用于活人的財產(chǎn)而已[14]26。這種觀點不無道理，我在前文中已指出，遠古羅馬法中的扣押之訴就能起到類似財產(chǎn)拍賣制度起到的作用。

無論是哪個裁判官創(chuàng)立了拍賣財產(chǎn)制度，他們都是在羅馬史上的商業(yè)時代（公元前2世紀―公元3世紀中葉）創(chuàng)立的。其時，以交換為基礎的市場經(jīng)濟得以形成和發(fā)展，營業(yè)（negotiatio）和企業(yè)（taberna instructa）的概念得到了法律承認，并且與商業(yè)、金融、運輸和服務以及小規(guī)模的生產(chǎn)門類的企業(yè)活動相關的制度和訴權得到了創(chuàng)立[14]31。所以，不能排除拍賣財產(chǎn)制度與新的經(jīng)濟條件之間的關聯(lián)。如此，財產(chǎn)拍賣制度中涉及破產(chǎn)的部分，有可能被用來處理企業(yè)經(jīng)營失敗的善后問題。所以，財產(chǎn)拍賣制度在有的時候名義上是個人破產(chǎn)的法律形式，實際上可能構成對企業(yè)破產(chǎn)的法律調(diào)整。

根據(jù)德國學者奧托·勒雷爾（Otto Lenel）對《永久告示》的還原，拍賣財產(chǎn)制度適用于如下8種案型。

1.被判處為將來的審判提供證據(jù)卻不為自己辯護的人（Qui iudicatus prove iudicatus erit quive ita ut oporte defensus non fuerit）；

2.依據(jù)《關于財產(chǎn)讓與的優(yōu)流斯法》讓與財產(chǎn)的人；

3.與未成年人訂立合同，不以自己的名義為自己辯護的人；

4.為詐欺目的隱藏起來的人。戴克里先和馬克西米安給Terencius發(fā)布的一個敕答（C.7，47，9）提供了一個這方面的案例。某人因為管理Terencius的事務對其負債，官司鬧到行政總督那里，但債務人藏匿。戴克里先和馬克西米安告誡Terencius可根據(jù)裁判官告示占有其債務人的財產(chǎn)，經(jīng)過法律規(guī)定的期間后將之出賣[15]231。

5.不出面應訴的人以及遠離羅馬或訴訟地又無代理人的人[14]61；

6.沒有繼承人的人；

7.繼承人被懷疑不能遵從裁判官的提供保證的命令的情形；提供了出庭擔保但后來未出庭的人[9]63；被自權收養(yǎng)的人和歸順夫權的人的財產(chǎn)[12]224。就該大類中的第二小類而言，西塞羅留下了辯護詞的Sextius Naevius訴Publius Quinctius一案提供了例子。普布流斯·昆克求斯的兄弟蓋尤斯·昆克求斯曾與內(nèi)維尤斯在以納爾波為首府的高盧合伙經(jīng)營，蓋尤斯去世時指定其兄弟為繼承人。普布流斯趕來繼承遺產(chǎn)，與內(nèi)維尤斯就合伙財產(chǎn)的劃分產(chǎn)生了爭議。蓋尤斯留下了一些債務，普布流斯提出出賣其兄弟的一些土地償債，但內(nèi)維尤斯提出他有種種困難不能這么做。最后雙方在羅馬涉訟，都提出了出庭擔保，但普布流斯在開庭時間沒有到庭，這就構成了“提供了出庭擔保但后來未出庭的”的拍賣財產(chǎn)制度適用理由。裁判官多拉貝拉（Publius Cornelius Dolabela）應內(nèi)維尤斯的請求，判定他占有昆克求斯在納爾波為首府的高盧的涉案財產(chǎn)30天，此后將拍賣此等財產(chǎn)，內(nèi)維尤斯已為此張貼了拍賣公告。昆克求斯被從爭議財產(chǎn)中逐出。一個Alfenus阻止了此等行動，他自稱當過昆克求斯家族的代理人，當時不在羅馬。內(nèi)維尤斯在與阿爾芬努斯談過幾次后，由于不明的原因，把案件推遲了1年半。爾后他請求裁判官繼續(xù)進行沒收財產(chǎn)程序。但昆克求斯得到了保民官的幫助，后者威脅要否決沒收程序，除非讓當事人對簿公堂。于是，內(nèi)維尤斯和昆克求斯商定采用一種叫作協(xié)商（Sponsio）的程序。兩造共同出現(xiàn)于法官蓋尤斯·阿奎流斯（Gaius Aquilius）面前。西塞羅出庭為昆克求斯辯護，內(nèi)維尤斯的辯護人則是當時最著名的律師霍爾騰修斯[16]。最終昆克求斯勝訴。這個案例展示了拍賣財產(chǎn)的程序，同時，它也表示拍賣財產(chǎn)制度并不只是屬于破產(chǎn)法。

8.受死刑判處的人[14]39。其實可能還要包括受剝奪市民權或自由權判處的人，因為伽里斯特拉杜斯在其《論皇庫的權利和人民的權利》第1卷中說：被判罪的人如果喪失生命或市民權，或被判處淪為奴隸狀態(tài)，其財產(chǎn)要被充公（D.48，20，1pr.）[17]。此等財產(chǎn)此前就有債權和債務，而且上述判處從法律上看是自然的或是民事的死亡，都導致繼承，婚生子女被允許在這樣的繼承程序中繼承父親一定份額的遺產(chǎn)（D.48，20，1-2）[17]209。他們當處在被罰沒財產(chǎn)的債權人的地位。對于此等財產(chǎn)，當然要經(jīng)過清算程序后才能把拍賣所得上繳皇庫。

順便指出，受罰金判處也可能導致被判處人破產(chǎn)。例如，搜刮錢財罪的被告受被判處后，要支付4倍于搜刮額的罰金，這可能導致被判處者破產(chǎn)[18]。

上述8種案型的順序不見得是按各案型產(chǎn)生時間的先后排列的，也許是按合理性排列。西班牙研究者M. Del Pilar Pérez Alvarez相信，最早的是沒有繼承人的案型 Cfr.M. Del Pilar Pérez Alvarez，Origine e Presupposti del Concorso dei Creditori a Roma，In Teoria e storia del diritto privato，Numero IV，2011， p.41.。買受人被視為債務人的繼承人 Cfr.M. Del Pilar Pérez Alvarez，Origine e Presupposti del Concorso dei Creditori a Roma，In Teoria e storia del diritto privato，Numero IV，2011 ，p.22.，這兩者加上概括財產(chǎn)的移轉因素，共同構成羅馬人把這一程序列為繼承的原因。 無論在蓋尤斯的《法學階梯》還是在優(yōu)士丁尼的《法學階梯》中，都把財產(chǎn)拍賣制度當作繼承法的一部分論述。

這8種案型并非都為了解決破產(chǎn)問題，只有第二種和第七種肯定是，第六種可能是，即在遺產(chǎn)破產(chǎn)的情形是。所以，拍賣財產(chǎn)制度與破產(chǎn)制度只是相交而不重合。

不幸的是，財產(chǎn)拍賣制度消除涉案人的總體財產(chǎn)，從而導致其人格破滅。且導致破廉恥，也就是從社會中開除，被排斥擔任許多公職的可能。西塞羅更形象地說，破廉恥就是從人的清單上被擦掉[19]。對于有身份的人來說，遭受破廉恥者要去掉金指環(huán)（騎士階級的標志）和其他一切等級標記[20]。

拍賣財產(chǎn)制度可能伴隨其他犯罪。按照I.4，4，1的規(guī)定，在明知他人不負欠自己任何東西的情況下，冒充其債權人占有其財產(chǎn)的人，屬于實施了侵辱。 本文援引的所有優(yōu)士丁尼《法學階梯》的片段，都出自徐國棟優(yōu)士丁尼《法學階梯》評注[M]北京：北京大學出版社，2011以下不再另行說明。這構成破壞他人信用罪。

（二）財產(chǎn)零賣（Bonorum distractio）制度對于財產(chǎn)拍賣制度的改進

這一制度可能由奧古斯都時期的一個元老院決議（Senatusconsultum de distractione bonorum）確立。顧名思義，它不要求拍賣涉案人的全部財產(chǎn)，而只拍賣其中的一部分，應該是能滿足債權的部分。這樣，債務人的總體財產(chǎn)沒有喪失，其人格得以保留，沒有破廉恥的結果。財產(chǎn)零賣最初是原則中的例外，它意味著一項特權，適用于元老階級成員和未成年人[14]29。這樣，尊者和未成年人得到了保護。后來，其適用范圍逐步擴張，最后取代了財產(chǎn)拍賣制度。財產(chǎn)零賣制度對未成年人的保護蘊含著允許跌倒的人重新開始的理念，以及不把破產(chǎn)看作犯罪行為的理念，這些恰恰是現(xiàn)代破產(chǎn)法的理念。

財產(chǎn)零賣制度在優(yōu)士丁尼法中被廢除。

（三）自愿性破產(chǎn)程序的產(chǎn)生和推廣

在破產(chǎn)法的范圍內(nèi)說話，無論是財產(chǎn)拍賣還是財產(chǎn)零賣程序，都屬于強制性的破產(chǎn)程序。到愷撒于公元前46-45年提議的《關于財產(chǎn)讓與的優(yōu)流斯法》的頒布，羅馬法才進入了自愿破產(chǎn)程序的階段。

《關于財產(chǎn)讓與的優(yōu)流斯法》（Lex Iulia de bonis cedendis）允許債務人自愿將其全部財產(chǎn)讓與給債權人，從而避免任何人身性措施（如強制執(zhí)行）并避免破廉恥。如前所述，拍賣財產(chǎn)制度是導致債務人破廉恥的。該法還允許破產(chǎn)債務人在能夠證明自己遭受不可抗力事件而財產(chǎn)毀損時，減少其財產(chǎn)讓與的額度[21]。

愷撒是在特殊的條件下頒布《關于財產(chǎn)讓與的優(yōu)流斯法》的。內(nèi)戰(zhàn)中，債務關系就極為緊張。公元前48年，爆發(fā)了Marcus Caelius Rufus騷動。路福斯是事發(fā)之年的外事裁判官，他提出一個法律免除承租人一年的租金，進而取消債務，引發(fā)騷動。元老院發(fā)布了一個最后決議，授權執(zhí)政官Publius Servilius Vatia Isauricus保衛(wèi)城邦。路福斯被免除職務，并因為其行為被驅逐出元老院，他提議的法律都被廢除。他還想在集議場為自己辯護，但被拋下宣講壇。他的象牙座椅被摧毀[22]。次年，即公元前47年，又爆發(fā)了Publius Cornelius Dolabela騷動。多拉貝拉是負責過昆克求斯案件的裁判官，他在保民官任上試圖修改憲法，繼承路福斯的路線，廢除所有的債務（Tabulae Novae）以及部分租金，遭到有產(chǎn)者的抵制，引起民眾騷動。多拉貝拉占據(jù)了集議場，打算以武力通過其法案。元老院委托安東尼干預。安東尼攻入集議場，隨后發(fā)生了大屠殺，兩造損失甚多，由此引起的騷動持續(xù)到愷撒返回羅馬[23]。

愷撒歷來被作為民眾派的代表，所以，戰(zhàn)勝龐培結束內(nèi)戰(zhàn)后，人民希望他廢除債務[24]。而且，由于整個意大利的信貸都比較緊張，不再有人清償債務[25]。所謂的“信貸緊張”，指現(xiàn)金供應不足，這樣，債務人不僅借不到錢，而且即使有不動產(chǎn)可以還債，也找不到買家[26]。在債權人方面，由于戰(zhàn)爭和兵變，需要大量的金錢，他們運用了最嚴厲的手段對付債務人。這樣，雙方都用了許多歪招來對付對方，債務人不得不拋棄他們被抵押的財產(chǎn)。愷撒的任務是平衡雙方的利益[27]。首先，他一般地緩和債權人與債務人的關系，為此他復活了一個古老的法律，禁止人們持有超過6萬塞斯特斯的金幣或銀幣，以此解決市面上通貨不足的問題。同時規(guī)定，年房租超過2000塞斯特斯的，一律減為2000塞斯特斯。內(nèi)戰(zhàn)開始后累計的利息，一律取消[28]。其次，他以有利于弱者的方式具體解決債務人破產(chǎn)問題。為此，他命仲裁人估價被抵押財產(chǎn)在內(nèi)戰(zhàn)前的價值并宣告之。內(nèi)戰(zhàn)后，由于大量的財產(chǎn)被沒收，所有的東西都變得便宜，按戰(zhàn)前的價值還債[26]，加上從本金中扣除已付的利息和抵押品的價值[29]，債務人減少了1/4的負擔，當然，債權人被保留手中的財產(chǎn)漲價到戰(zhàn)前水平[30]。

把上述文學原始文獻的記載還原成法律程式，可得出如下的描述：為了避免債務人和債權人兩敗俱傷，愷撒頒布法律命令債務人通過讓與自己的全部財產(chǎn)滿足債權人。由于采用實物抵債，避免了債務人由于通貨緊缺不能還債的困境。這樣也打造了羅馬破產(chǎn)法之破產(chǎn)標準的起源性標記：采用支付不能的標準而非資不抵債的標準。一些債務人的不動產(chǎn)價值高昂，完全可以償債，但由于不能變現(xiàn)無法成為有效的支付手段。愷撒通過把這些實物在觀念上貨幣化解決了這一問題：仲裁人按戰(zhàn)前物價水平估定的實物價值債權人應當接受，估價額與債額相當?shù)模瑐鶛嗳撕蛡鶆杖藘汕?，構成最好的破產(chǎn)結局；估價額與債額間有差額的，此等差額應作為債權人的損失。作為讓與全部財產(chǎn)的回報，債務人免受破廉恥的后果。

實際上，愷撒這樣做有先例可循。公元前216年，保民官米努求斯（M. Minucius）提議制定了《關于銀行3人委員會的米努求斯法》（Lex Minucia de Triumviris Mensariis），此法任命了3個財務方面的官員管制短缺通貨引起的危機。他們有可能建立一個公共銀行解決私人的債務。對可以提供良好擔保的債務人，先用公共基金代他們還債。不能提供擔保的債務人可以實物抵債[31]。該法具有破產(chǎn)重整程序的色彩。要點之一是國家暫時代私人還債；之二是允許實物抵債。愷撒的立法與該法共同的背景是通貨短缺危機，它繼承了實物抵債的危機處置方法。兩個立法共同證明共和羅馬采取措施干預經(jīng)濟危機的傳統(tǒng)。

無論如何，愷撒就這樣完成了羅馬破產(chǎn)法的創(chuàng)新。新點之一是在強制破產(chǎn)的旁邊發(fā)展出自愿破產(chǎn)。新點之二是放棄破產(chǎn)懲罰論，寧愿把破產(chǎn)看作一種解決危機的手段，由此免除了對破產(chǎn)人的破廉恥處罰。新點之三是把破產(chǎn)法獨立化。我們知道，財產(chǎn)拍賣是破產(chǎn)法與其他法共用的一個程序，而財產(chǎn)讓與制度是專門的破產(chǎn)程序。由于這些創(chuàng)新以及它與現(xiàn)代破產(chǎn)法的極為接近，把愷撒的《關于財產(chǎn)讓與的優(yōu)流斯法》看作現(xiàn)代破產(chǎn)的始祖，并不夸張。

愷撒的這一立法原創(chuàng)性如何？此制來源于cessio bonorum extra ius，這是一種法庭外程序，其間，債務人坦承破產(chǎn)，與債權人達成讓與財產(chǎn)簡約，后者保證不再訴追債務人[32]。此制也可能來源于decoxit creditoribus suis制度。該詞組中的decoxit的意思是“他宣告”。整個詞組的意思是“他向債權人宣告自己的財產(chǎn)”，也就是宣告破產(chǎn)，這是讓與財產(chǎn)的前奏。如果債務人的全部財產(chǎn)不能滿足債權人，他自己要被出賣[33]。無論如何，愷撒的立法把這些先前存在的法外制度法律化了、人道化了。

讓與財產(chǎn)制度最初只適用于羅馬，后來被其名字已不可考的皇帝推廣到行省（C.7，71，4）[34]。

讓與財產(chǎn)制度最初只適用于私人之間的債務，后來戴克里先和馬克西米利安把這一制度推廣到對公家的債務（C.7，71，5）[34]。而且，在私人因為欠國家的債受法院判處因而讓與自己財產(chǎn)的情形，在財產(chǎn)未被出售的前提下，讓與人可以撤銷其讓與（C.7，71，2）[35]。

四、財產(chǎn)讓與制度的適用（一）財產(chǎn)讓與制度的適用條件

1.債務人為誠信，也就是說，債務人必須讓與其全部財產(chǎn)，并且不能以詐欺手段獲得貸款[36]。由此換得的回報是在破產(chǎn)程序結束后獲得責任的免除。一旦發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人有詐欺行為，他獲得的責任免除將被取消。一旦被查實破產(chǎn)人實施了詐欺，財產(chǎn)讓與失效[37]。

2.債務人遭受了災厄，也就是遭遇了船難、搶劫、火災等情形[38]。換言之，沒有遭遇災厄而支付不能的債務人不得利用這一制度。

3.讓與人按照程式制作一個申明（Professio），表明自己讓與自己的全部財產(chǎn)給債權人的意愿。這是財產(chǎn)讓與制度的自愿性的體現(xiàn)?？赡芤诜ㄔ哼M行此等意思表示。本來有程式要求，狄奧多西皇帝廢除了程式要求，只要做出讓與的單純意思表示即可（C.7，71，6）[39]。

（二）讓與的效力

一旦債務人讓與其全部財產(chǎn)，發(fā)生如下效力：

1.對債權人的效力。債權人取得對讓與人財產(chǎn)的占有（Missio in possesionem）。此等占有的安寧受裁判官令狀的保護，具體說來是“不得對被置于占有的人實施暴力”（Ne vis fiat ei qui possesionem missus erit）的令狀的保護[40]。裁判官說，如果任何人故意阻止根據(jù)我的權威的人獲得占有或阻止享有管轄權的人的權威，我將授予事實訴權對抗他，被對抗者要支付等于被占有的物的價值的金錢（D.43，4，1pr.烏爾比安：《告示評注》第72卷）[41]。在此等保護下，債權人可以占有并出賣債務人的財產(chǎn)。但此等占有不能作為時效取得的依據(jù)。為了保存和看管被占有的財產(chǎn)，必須建立起對此等財產(chǎn)的管理權。此等管理權可以由債權人自己行使，也可由債權人或長官委托保佐人行使，后種可能發(fā)生于有必要行使債權人的訴權的情形。管理權的行使者對于自己的疏忽造成的被占有財產(chǎn)的損害承擔責任[42]。

進入讓與財產(chǎn)程序的債權人取得裁判官法上的質權（Pignus praetorium），此等權利保障他們優(yōu)先于一切后來的債權人得到滿足[42]38。由于自己的過失喪失了對財產(chǎn)的占有的，可以依據(jù)此等裁判官法上的質權得到占有之回復[42]39。

2.對債務人的效力。進入讓與財產(chǎn)程序后，債務人喪失對其財產(chǎn)的管理和享有。但他可保留一定的豁免財產(chǎn)，奴隸、牛、農(nóng)具豁免執(zhí)行[43]。這樣的豁免尺度夠仁慈的，不限于為破產(chǎn)人保留基本的生活資料，而是為他保留昂貴的生產(chǎn)資料。破產(chǎn)人不得擔任自治市的官員。他還要提供“償付判決額的擔?！保–autio iudicatum solvi），承諾在所有以他為被告的訴訟中償付判決額[44]。

需要指出的是，破產(chǎn)并不導致債務消滅。224年亞歷山大皇帝致Irenaeus的敕答規(guī)定，讓與財產(chǎn)的債務人未全額償付債權人的，并不免除責任，他們讓與財產(chǎn)的唯一好處是免坐牢（C.7，71，1）[25]227。莫特斯丁也主張不斷出售債務人的財產(chǎn)直到債權人獲得全額滿足（D.42，3，7）[41]545。這跟一些現(xiàn)代國家的規(guī)定不同，它們要么規(guī)定債務消滅，要么規(guī)定債務成為自然債務，不可執(zhí)行，例如加拿大就如此[44]。

然而，烏爾比安對此問題持比較寬容的見解。他認為，交出了其財產(chǎn)的人，如果后來得到了一些小財，不會發(fā)生第二次出售，因為不能剝奪一個人每日的面包（D.42，3，6）。I.4，6，40也規(guī)定：即使已對債權人作了其全部財產(chǎn)之讓與的人，如果后來取得了他享有適當之收益的某物，重新對他起訴的債權人只能在債務人所能的范圍內(nèi)獲得清償。因為對被剝奪了其全部財產(chǎn)的人，如果仍就全額作出判決，不人道。

3.對第三人的效力。讓與財產(chǎn)程序還有對第三人的效力。首先，破產(chǎn)人的保證人的責任不解除。I.4，14，4告訴我們：“……事實上，如果債務人已將其全部財產(chǎn)讓與，而債權人對他起訴，他可借助于‘他已讓與全部財產(chǎn)之抗辯為自己辯護。但這種抗辯不授予保證人，不消說，這乃是因為，使他人為債務人受債之約束的人，尤其注意在債務人失去其財產(chǎn)的情況下，能夠從他使其為債務人受債之約束的人獲得其財產(chǎn)”。其次，合伙人之一的破產(chǎn)導致合伙消滅。I.3，25，8規(guī)定：如果合伙人中的某人受大量債務的壓迫，讓與了其財產(chǎn)，并因此因公的或私的債務出賣其財產(chǎn)，合伙解散。但在這種情況下，如果合伙人們?nèi)酝獗３趾匣?，視為開始了一個新合伙。

（三）破產(chǎn)財團的確定

為了進行破產(chǎn)程序，必須確定可向債權人分配的破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，這是一個劃清破產(chǎn)人的財產(chǎn)與他人財產(chǎn)的界限的過程。羅馬破產(chǎn)法有如下舉措完成這一過程。

1.債權人享有對債務人的詐害行為的撤銷權。根據(jù)I.4，6，6的規(guī)定，如果某人為詐欺債權人將其物交付給他人，根據(jù)行省總督的判決獲得了其財產(chǎn)之占有的債權人，可以自己通過撤銷交付要求該物，換言之，斷言從未交付該物，因此它仍在債務人的財產(chǎn)內(nèi)。這種訴權被稱為保利安訴權，由優(yōu)士丁尼法創(chuàng)立[12]14。

2.債權人享有歸入權，刺破特有產(chǎn)的面紗從主人取得特有產(chǎn)的轉化物。根據(jù)I.4，7，4a的規(guī)定，債務人的金錢轉化為其他人的物的，此等“其他人”要在得利的范圍內(nèi)對債權人承擔責任。例如，在奴隸經(jīng)營特有產(chǎn)的情形，他就主人的物所做的任何必要花費，主人被認為獲得了利潤，例如，如果用借得的金錢對其債權人作了償付、支撐了要倒塌的房屋、為奴隸購買了糧食或甚至購買了土地或任何其他必要之物。

3.以穆丘斯推定厘清破產(chǎn)丈夫與其妻子財產(chǎn)的界限。羅馬法中的法定夫妻財產(chǎn)制是分別財產(chǎn)制。由于嫁資是妻子在失去丈夫后生活的保障，盡管丈夫對妻子的嫁資享有經(jīng)營管理權，在他破產(chǎn)時，妻子的嫁資應不在丈夫的破產(chǎn)財團內(nèi)。所以，在丈夫瀕臨破產(chǎn)的情況下，時有把自己的財產(chǎn)轉移到妻子名下詐欺債權人之舉[45]。債權人當然可行使撤銷權解決此等詐害行為。但在夫妻財產(chǎn)制不明的情況下如何適用破產(chǎn)制度于家庭？為此產(chǎn)生了穆丘斯推定（Praesumptio Muciana）：推定已婚婦女占有的所有的財產(chǎn)在歸屬存疑的情形屬于其丈夫，可由后者的債權人執(zhí)行[46]。當然，這樣的推定允許以反證推翻。

4.劃清破產(chǎn)父親與其被解放的兒子的財產(chǎn)的界限。父親讓與財產(chǎn)的，被解放的兒子的財產(chǎn)不受影響（C.7，71，3）[25]228。反過來講，未被解放的兒子的財產(chǎn)與父親的財產(chǎn)一體，要承受父親破產(chǎn)的后果。但是，優(yōu)士丁尼規(guī)定，兒子的特有產(chǎn)、軍營特有產(chǎn)和父親同意他擁有的其他財產(chǎn)，不屬于父親的破產(chǎn)財團（C.7，71，7）[25]229。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了不株連原則。

（三）和解的可能與債權人會議

債務人提出讓與其全部財產(chǎn)的申明后，債權人可以給他5年的額外償債期，此時發(fā)生償債期限上的和解。在此等情形，盡管債務被推遲償還，但可能得到全額償還，這對于部分債權人來說是值得期待的結果。當然，債權人也可接受讓與。到底采取哪種解決方案，通過召開債權人會議解決。在此等會議上，最終決定可以取決于債權人的人數(shù)，也可取決于債權額的大小。優(yōu)士丁尼兼采兩種表決方法。在一個債權人的債權額大于其他債權人的債權額之總和的情形，采用債權額多數(shù)表決原則，此等債權人的決定就是整個債權人會議的決定。但如果各債權人的債權額相等，則以人數(shù)多的一方的決定為決定。在此等程序中，有擔保的債權人與無擔保的債權人地位一致，前者不享有任何特權[25]39。

五、特殊破產(chǎn)遺產(chǎn)破產(chǎn)、銀行破產(chǎn)、特有產(chǎn)破產(chǎn)、返還嫁資的丈夫破產(chǎn)、受敬畏者破產(chǎn)等情形，其共同特點是具有特別要素。例如，在遺產(chǎn)破產(chǎn)的情形，就采用債務超過而非支付不能的破產(chǎn)標準。在銀行破產(chǎn)的情形，有刑事責任的后果。在特有產(chǎn)破產(chǎn)的情形，涉及到資本運作者與出資者的關系。在返還嫁資的丈夫破產(chǎn)的情形以及在受敬畏者破產(chǎn)的情形，都有基于親密關系的能力利益制度保護破產(chǎn)人。容分述之。

（一）遺產(chǎn)破產(chǎn)

1.遺產(chǎn)破產(chǎn)的定義和類型。遺產(chǎn)破產(chǎn)是在繼承過程中消極財產(chǎn)大于積極財產(chǎn)造成的破產(chǎn)。所以，遺產(chǎn)破產(chǎn)的標準是資不抵債，不同于普通破產(chǎn)的支付不能標準。分為法定繼承中的遺產(chǎn)破產(chǎn)和遺囑繼承中的遺產(chǎn)破產(chǎn)兩類。要注意，破產(chǎn)的是死者而非繼承人。

現(xiàn)代各國家和地區(qū)規(guī)定遺產(chǎn)破產(chǎn)者甚多，例如德國、英國、瑞士、日本，以及我國臺灣、香港地區(qū)，它們都是羅馬法中的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的繼受者[46]。

2.法定繼承中的遺產(chǎn)破產(chǎn)

法定遺產(chǎn)破產(chǎn)可能發(fā)生在拍賣財產(chǎn)的如下案型中：

（1）沒有繼承人的人；

（2）繼承人被懷疑不能滿足債務人的情形。

由此可見，法定繼承遺產(chǎn)破產(chǎn)也適用財產(chǎn)拍賣程序，與普通破產(chǎn)在程序上并無本質區(qū)別。

由于死者已死，法定遺產(chǎn)破產(chǎn)的后果，在阿德里亞努斯皇帝前，大都發(fā)生在第一順位的繼承人身上，因為其他順位的繼承人有猶豫權，通?？梢员苊庠庥鲞z產(chǎn)破產(chǎn)。如果判斷有錯，25歲以下的人可以得到救濟。25歲以上的人則要以自己的財產(chǎn)承擔死者的債務以避免遺產(chǎn)破產(chǎn)。當然，如果實行有限繼承，則各個順位的法定繼承人都不會遭遇遺產(chǎn)破產(chǎn)。阿德里亞努斯皇帝頒布法律達成了這一結果，這首先是未成年人的特權，后來哥爾迪亞努斯皇帝讓士兵也分享這一特權，優(yōu)士丁尼則讓所有人都有這個權利。（I.2，19，6）。