李祖軍　呂輝

摘要：個案舉證釋明旨在根據(jù)具體案情進行針對性釋明，2012年《民事訴訟法》第65條為其提供了直接法律依據(jù)，并開啟了舉證釋明的新紀元。這一制度充分實現(xiàn)了法官與當(dāng)事人之間在舉證方面的互動，對完善證明責(zé)任分配、提升司法公信和訴訟效益均具有積極意義。但實現(xiàn)這一機制的有效運行還必須探索其進路：一方面，從釋明主體、階段、內(nèi)容、方式四方面進行重構(gòu)；另一方面，要完善相應(yīng)措施，確保釋明精準，實現(xiàn)釋明公正，健全釋明救濟，以及保障個案舉證釋明積極、規(guī)范適用。

關(guān)鍵詞：個案；舉證釋明；新民事訴訟法

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.16

“打官司、就是打證據(jù)”，證據(jù)是民事訴訟活動的核心，被譽為“訴訟的脊梁”，其不僅是當(dāng)事人行使訴權(quán)、實現(xiàn)訴訟主張的主要根據(jù)，也是法院認定案件事實的主要根據(jù)[1]。而舉證責(zé)任是民事訴訟最基礎(chǔ)的問題，只有科學(xué)合理地分配舉證責(zé)任，民事訴訟才能有序進行。雖然我國2007年《民事訴訟法》以及2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）規(guī)定了相應(yīng)的證明責(zé)任分配規(guī)則，在司法實踐中各級法院也均向當(dāng)事人發(fā)放相應(yīng)的《舉證權(quán)利義務(wù)告知書》，但均過于抽象、模糊，缺乏可供遵循的具體規(guī)則。加之現(xiàn)代民事證據(jù)制度對法院釋明的要求越來越具有針對性和具體性，法院必須能夠切實幫助當(dāng)事人理解自己應(yīng)當(dāng)如何舉證及其法律后果，并在此基礎(chǔ)上適當(dāng)調(diào)整舉證行為。這些司法訴求使得個案舉證釋明的創(chuàng)設(shè)和完善逐漸成為時代追求，2012年《民事訴訟法》第65條關(guān)于法院針對性釋明的規(guī)定契合了這一趨勢，但理論上的忽視和實踐中的缺位正在日益成為其功效發(fā)揮的重大障礙，使得我們必須深刻解讀其創(chuàng)設(shè)內(nèi)涵、背景以及意義，并在此基礎(chǔ)上研究切實可行的進路。

一、個案舉證釋明解讀 （一）個案舉證釋明內(nèi)涵界定

“釋明”是一個舶來品，作為大陸法系民事訴訟特有的術(shù)語，其“原產(chǎn)地”為德國，被日本學(xué)者用漢字“釋明”表述，我國臺灣地區(qū)學(xué)者通常稱之為“闡明”[2]。其具體含義是指在訴訟中法官促進當(dāng)事人將本來不明了的事項明了化[3]?，F(xiàn)代民事訴訟通常將釋明界定為法院的一種義務(wù)，且內(nèi)容較為廣泛，不僅包括當(dāng)事人聲明或陳述不明確、不充分以及不適當(dāng)時，法官通過詢問或提示的方式協(xié)助當(dāng)事人予以澄清、補充、修正，還包括在當(dāng)事人提供的證據(jù)材料不充分或有矛盾時的闡明。這一制度的確立是我國公正司法理念以及人權(quán)保障理念在民事訴訟中的具體貫徹，其不僅可以使辯論主義優(yōu)質(zhì)化，使判決既判力正當(dāng)化，而且有效彌補了當(dāng)事人訴訟能力的不足，實現(xiàn)了訴訟平等，是民事訴訟制度和程序按照立法目的運行的重要保障。鑒于釋明的重要功能，英國、美國、法國、德國和日本均有相應(yīng)的規(guī)定，積極促進法官釋明已經(jīng)成為全球趨勢。

個案舉證釋明是指法官在每個案件中應(yīng)根據(jù)具體案情對當(dāng)事人舉證進行針對性的釋明，是一種特殊釋明，旨在強調(diào)法官與當(dāng)事人的互動。這一制度已為德國、日本等國民事訴訟立法所規(guī)定，如《德國民事訴訟法》第139條第1款規(guī)定：“審判長應(yīng)當(dāng)命令當(dāng)事人對全部重要事實作充分且適當(dāng)?shù)年愂?。關(guān)于事實的陳述不充分的，法院應(yīng)當(dāng)命令當(dāng)事人作補充陳述，聲明證據(jù)。審判長為了到達此項目的，在必要限度內(nèi)，與當(dāng)事人就事實及爭執(zhí)的關(guān)系進行討論，并且應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人發(fā)問?！蔽覈?012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限?！逼湟蠓ㄔ涸趯徖磉^程中應(yīng)根據(jù)案件的不同階段、不同案情，以及當(dāng)事人的具體舉證情況，告訴當(dāng)事人應(yīng)該提出什么證據(jù)以及相應(yīng)的舉證期限，即法官在審理案件時應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的具體情況進行針對性釋明。這一條款為我國民事訴訟個案舉證釋明的建構(gòu)提供了直接法律依據(jù)，是舉證釋明的重大突破。

現(xiàn)代法學(xué)李祖軍，呂輝：個案舉證釋明研究——兼評2012年《民事訴訟法》第65條就本質(zhì)而言，個案舉證釋明是對法院釋明的細化，仍然旨在通過法官適當(dāng)?shù)某绦蚩刂谱非笳鎸崱⑦€原真實，平衡法官發(fā)現(xiàn)真實與當(dāng)事人舉證支配權(quán)之間的矛盾，是對當(dāng)事人訴訟模式下的舉證規(guī)則進行的適度修正，進而彌補當(dāng)事人舉證能力的不足，縮小民事訴訟日益專業(yè)化與當(dāng)事人法律知識匱乏之間的鴻溝。需要注意的是：其一，必須準確掌握個案舉證釋明的內(nèi)涵，特別是將其區(qū)別于相近概念，如告知僅是法官釋明的方式之一，而法官就舉證的法律后果及要求進行單純、籠統(tǒng)性告知或聲明，且意圖并非通過指導(dǎo)當(dāng)事人舉證還原案件真實，則這種告知或聲明并非嚴格意義上的舉證釋明；其二，就法律效力而言，法官在個案中的舉證釋明不具有法律強制性，當(dāng)事人仍然享有相應(yīng)的選擇權(quán)，即個案舉證釋明并不代替當(dāng)事人行使舉證處分權(quán)，故不能將其理解為法官對證明責(zé)任的分配。

（二）個案舉證釋明創(chuàng)設(shè)背景

個案舉證釋明是在積極構(gòu)建“公正、高效、權(quán)威”的民事訴訟制度背景下對傳統(tǒng)舉證釋明的進一步改進，是證據(jù)規(guī)則的重大突破。傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則過于抽象和高度概括，缺乏具體的證明責(zé)任分配指引，相關(guān)學(xué)說也具有較大爭議性，法官只得依據(jù)經(jīng)驗和直覺裁量，缺乏明確性和具體性。加之我國沒有規(guī)定強制律師代理制度，大多數(shù)當(dāng)事人沒有律師代理，當(dāng)事人訴訟能力極為低下，根本不知提交證據(jù)的具體意義，也不知應(yīng)當(dāng)提交何證據(jù)，以及逾期舉證的法律后果，極可能因缺乏舉證基本知識導(dǎo)致本能提交證據(jù)證明的案件事實無法得以認定，最終喪失證明權(quán)，使其主張成了無源之水、無本之木。由此，舉證演變?yōu)榇蜈A官司的“關(guān)鍵技巧”，民事訴訟淪為“司法競技”，蒙上了濃濃的投機色彩，嚴重影響了司法公信力的提升，背離了民事訴訟目的，這種完全由當(dāng)事人主導(dǎo)的證明規(guī)則開始遭到普遍的強烈批判。在此背景下，修正證據(jù)規(guī)則中的當(dāng)事人主義，對欠缺訴訟能力的當(dāng)事人進行相應(yīng)的程序救濟，已成為時代要求，尤其在強力追求“公平、正義”的司法改革浪潮中，強化法院釋明，追求有限的法官干預(yù)，則成為共識性路徑。

我國關(guān)于舉證釋明的規(guī)定最早追溯于《證據(jù)若干規(guī)定》，該司法解釋第3條第1款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。在司法實踐中大多數(shù)法院在立案時向當(dāng)事人送達了《舉證權(quán)利義務(wù)告知書》，但這種告知書僅是對《證據(jù)若干規(guī)定》以及《民事訴訟法》相應(yīng)條款的摘錄，無論是釋明規(guī)范性依據(jù)還是釋明的形式均過于抽象，是針對所有案件進行的一般意義上的舉證指導(dǎo)，無法進行積極、有效的舉證引導(dǎo)。加之我國強制答辯制度缺位，被告大多不進行審前答辯，庭前不能固定爭議焦點，如等待庭審整理爭議焦點后舉證，已經(jīng)超過舉證期限，故原告只能僅憑主觀理解舉證，難免無法全面舉證甚至誤導(dǎo)性舉證。

多年的司法實踐表明，當(dāng)前一般性舉證釋明難以全面、充分、正確指導(dǎo)當(dāng)事人舉證，一方面，勢必導(dǎo)致裁決依據(jù)事實與客觀事實具有較大差距，無法滿足民眾熱衷實體公正的需求；另一方面，在可以通過完善舉證規(guī)則最大限度查明案件事實的前提下，卻放棄對無限接近客觀真實的追求，也無法得到民眾對程序公正的認同。另外，隨著民事訴訟制度的進一步發(fā)展，對法院釋明的精細化要求越來越高，包括釋明程度、釋明原則、釋明范圍、釋明方式以及釋明責(zé)任和救濟機制等問題均亟待完善。這種背景下，創(chuàng)設(shè)個案舉證釋明機制并完善相關(guān)制度已成為基本發(fā)展趨勢和現(xiàn)代民事司法的必然需求。2012年《民事訴訟法》第65條的規(guī)定大大強調(diào)了舉證釋明的針對性，即要求法官根據(jù)具體案情對當(dāng)事人的舉證進行針對性指導(dǎo)，標志著我國民事訴訟引入了個案舉證釋明機制。

二、個案舉證釋明的創(chuàng)設(shè)價值個案舉證釋明有機地實現(xiàn)了法官和當(dāng)事人在舉證方面的互動，可避免過于機械遵循當(dāng)事人主義導(dǎo)致形式上的程序中立形成當(dāng)事人接近正義的實質(zhì)障礙，能真正有助于充實審理內(nèi)容，藉以及時保護當(dāng)事人之實體上及程序上利益[4]。筆者具體闡述如下：

（一）有利于進一步完善舉證責(zé)任分配

“證明責(zé)任的分配，是民事訴訟證據(jù)制度的核心問題，也是民事訴訟理論中最具爭議的問題之一?！盵5]一方面，關(guān)于證明責(zé)任的分配，國外尤其是大陸法系存在各種理論學(xué)說，極為復(fù)雜，從我國理論界看，法律要件分類說、危險領(lǐng)域說、蓋然性說等眾說紛紜，并沒有任何一個學(xué)說真正全面“占領(lǐng)陣地”；另一方面，我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋僅規(guī)定了“誰主張、誰舉證”的一般性證明責(zé)任分配原則，這只是一句標明舉證責(zé)任的口號而已，在司法實踐中不能切實有效解決問題。這種既無可操作性法律依據(jù)又無主導(dǎo)型理論指導(dǎo)的證明責(zé)任分配依據(jù)現(xiàn)狀，即便律師在某些情況下也捉摸不定，缺乏訴訟能力的當(dāng)事人則更加朦朧模糊。個案舉證釋明要求法官在具體訴訟過程中對每一方當(dāng)事人的舉證進行針對性指導(dǎo)，根據(jù)不同案件的具體特點和案情引導(dǎo)，使難以揣測的法官“心證”公開化，同時也使當(dāng)事人甚至律師在個案中對證明責(zé)任分配的理解更加精準化，極大地完善了證明責(zé)任分配規(guī)則，可有效避免法官秘密自由心證給當(dāng)事人造成的不意打擊，是對當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的重要保障。

（二）有利于法律事實認定正當(dāng)化和司法公信力提升

由于人類的認識能力有限，作為民事審判活動所涉及的客體，是發(fā)生在過去的糾紛事實，在時間上和空間上均具有不可逆反性，也不可能為人們所重復(fù)性地感受到[6]。法官無法保證在訴訟中查明的案件事實與客觀情況完全相符，甚至相差甚遠，在法官不得拒絕裁判的現(xiàn)代法治原則下，只能借助有關(guān)證據(jù)推定相關(guān)事實的存在，并在此基礎(chǔ)上作出相應(yīng)的裁決。實踐經(jīng)驗告訴我們，法官認定的“事實”也未必就真是事實。說句“極端”的話，在法官的眼中，其實沒有事實，只有證據(jù)[7]。此種情況下，證明責(zé)任的分配則對事實的認定起著決定性作用。另外，證明標準具有高度模糊性和主觀性[8]，而且具有無形性，無形地存在于訴訟之中，它看不見、摸不著[9]。無論是我國的“事實清楚，證據(jù)確鑿”、英美法系的“優(yōu)勢證據(jù)”，還是大陸法系的“高度蓋然性”和“內(nèi)心確信”均概莫能外，也即當(dāng)事人提供的證據(jù)是否充分，是否還需要繼續(xù)提供其他佐證，完全是法官自由心證的范圍，是法官靠心智把握的尺度，當(dāng)事人及其代理人均無法準確判斷。

如前所述，個案舉證釋明使高度主觀和模糊的法官心證公開化、透明化，有效改善了法官與當(dāng)事人在舉證方面的交流，確保了當(dāng)事人精準判斷應(yīng)提交哪些證據(jù)以及相應(yīng)的舉證期限，清醒認識所提交證據(jù)是否達到了“解明度”，消除了因舉證規(guī)則不明晰而產(chǎn)生的誤解，便于當(dāng)事人及時補救舉證瑕疵，有針對性地攻擊防御，彌補其訴訟能力不足，保障了雙方當(dāng)事人的平等對抗。同時又方便當(dāng)事人甚至公眾監(jiān)督，而且這種釋明也為當(dāng)事人及時參與、了解法官如何進行舉證責(zé)任的分配和審查、認定證據(jù)提供了機會，尊重了其程序參與權(quán)，體現(xiàn)了對當(dāng)事人主體地位的尊重，又降低了訴訟競技性對公正性的不良影響，有助于充實審理內(nèi)容，及時保護當(dāng)事人實體和程序利益。特別是判決書的說理和判后針對當(dāng)事人證據(jù)采信質(zhì)疑進行的相應(yīng)釋明，可以有效幫助當(dāng)事人對判決公正與否進行理性判斷，理順當(dāng)事人可能出現(xiàn)的不平的敗訴心理。從而為法官借助證據(jù)認定案件事實被當(dāng)事人及社會所承認、接受和信任奠定了堅實的基礎(chǔ)，也極大提升了當(dāng)事人對法官的信任和裁決的信服，確保服判息訴。

（三）有利于訴訟效益提升

盡可能以最小的成本投入獲得最大的訴訟效益是每個沖突主體乃至司法機關(guān)追求的價值目標，個案舉證釋明可有效幫助當(dāng)事人減少在舉證方面投入的時間、人力、物力和財力，也有效減少了法院因在舉證方面與當(dāng)事人溝通不暢而花費的異議處理成本，在較大程度上契合了這一價值追求。具體來說，案件事實中存在大量的免證事實，當(dāng)事人無需證明，這些事實包括司法認知、推定、自認[10]，還有經(jīng)驗法則、預(yù)決事實以及為公證文書證明的事實。另外，由于當(dāng)事人法律專業(yè)知識的欠缺，再加上對案件事實掌握的片面甚至誤解，從而導(dǎo)致當(dāng)事人提供證據(jù)不當(dāng)或不充分的情況經(jīng)常出現(xiàn)[11]。法官在個案中的舉證釋明具有訴訟指引效果，可使當(dāng)事人的舉證行為更加理性。完善法官在具體案件中的舉證釋明，可使當(dāng)事人較早明確哪些事實屬于免證事實，則不會花費大量人力、物力盲目收集擬證明免證事實的證據(jù)，同時也縮短了取證、舉證所需的期限，極大地降低了證明成本，因此可以有效節(jié)約當(dāng)事人成本。而且，法官在個案中的舉證釋明也啟發(fā)、提醒了當(dāng)事人如何充分舉證，從而較大程度上減少了當(dāng)事人上訴、申訴等因舉證溝通不暢造成的不必要的異議，節(jié)約了司法資源。另外，法官在個案中的釋明也可幫助當(dāng)事人準確衡量訴訟風(fēng)險，以及明確相關(guān)爭議問題，促使當(dāng)事人接受法院調(diào)解或自行和解，甚至在基本確定不能勝訴的情況下自行撤訴，從而發(fā)揮了案件過濾作用，緩解了法院的案件壓力，確保了更多的當(dāng)事人“接近正義”。

三、個案舉證釋明的制度建構(gòu)個案釋明本質(zhì)是對法官能動性的強化，在制度建構(gòu)時必須確保適度、公正，否則可能淪為訴訟模式改革背景下職權(quán)主義“衰落”的補救，以及進一步動搖法官的中立性，增強當(dāng)事人對司法的不信任。

（一）個案舉證釋明主體

“在司法過程中，只有規(guī)則的因素與人的因素配置至最佳的狀態(tài)，才是法治的理想圖景?！盵12]同樣，個案舉證釋明的運行效果關(guān)鍵取決于釋明主體。從我國的司法實踐看，進行舉證釋明的主體主要有立案庭法官、審判庭書記員和審判法官三種類型，相比而言，審判法官特別是承辦法官應(yīng)當(dāng)是個案舉證釋明的最佳主體。這是因為一方面，從制度功能看，個案舉證釋明創(chuàng)設(shè)目的在于強化法院與當(dāng)事人之間在舉證方面的溝通，使舉證成為易于為大眾所理解、便于大眾利用的制度，以此拉近民眾與司法的距離，提升司法公信力和訴訟效益。審判法官特別是承辦法官在事實認定中具有較大的自由裁量權(quán)，包括證明責(zé)任的分配、法院調(diào)查取證，以及證據(jù)能力和證明力的判斷等，因此審判法官特別是承辦法官作為個案舉證釋明主體可充分公開案件事實認定中的法官心證，確保訴訟主體之間就舉證有效溝通，最大程度實現(xiàn)個案舉證釋明創(chuàng)設(shè)的目的。其他司法人員進行舉證釋明則不可能預(yù)見承辦法官的心證，無法達到法官與當(dāng)事人就舉證溝通的效果，顯然不利于實現(xiàn)這一功能。另一方面，從制度實效看，也只有案件承辦法官才會對案情有著充分的了解，其對舉證的釋明才更加具有針對性和精準性。因此，由承辦法官作為釋明主體是個案舉證釋明的應(yīng)有之意。

（二）個案舉證釋明內(nèi)容

“當(dāng)事人通常是案件事實的親身經(jīng)歷者，既知道案件事實的真相，也知道什么樣的證據(jù)能夠證明案件事實，以及證據(jù)在何處?！盵13]但對證據(jù)的采信畢竟離不開法官的心證，在證明責(zé)任分配規(guī)則不明確、相關(guān)學(xué)術(shù)理論百家爭鳴的情況下，當(dāng)事人甚至其代理人并不都知曉應(yīng)當(dāng)提交什么樣的證據(jù)，這就要求個案舉證釋明的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有具體性和針對性，必須比《舉證權(quán)利義務(wù)告知書》這種法條摘要式的釋明更具可操作性。但畢竟法官不是當(dāng)事人的訴訟代理人，因此，舉證釋明應(yīng)適度限制，既不能過于消極，也不可過度。我國臺灣地區(qū)學(xué)者姜世明教授將法院釋明的內(nèi)容劃分為“不應(yīng)闡明”、“可以闡明”和“應(yīng)闡明”三個層次?？梢姡绾伟盐蔗屆鞯亩戎陵P(guān)重要。從域外經(jīng)驗看，對于重要事實的舉證法院應(yīng)當(dāng)釋明，如德國《民事訴訟法》第139條規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人及時完整地陳述所有重要的事實。就我國個案舉證釋明范圍而言，筆者認為應(yīng)當(dāng)包括如下幾點：一是證明責(zé)任的分配，法官應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人之間進行相應(yīng)的舉證互動，對當(dāng)事人的咨詢予以解答，并分析當(dāng)事人的舉證思路，告知其無須舉證的事實，節(jié)約訴訟成本，提高當(dāng)事人的程序利益，有助于平衡當(dāng)事人的實體利益和程序利益[14]；二是未提出證據(jù)的釋明，如當(dāng)事人因故未提出的證據(jù)系支撐爭議焦點性要件事實的證據(jù)以及因裁判需要而必須由當(dāng)事人補充提交的證據(jù)，法官必須向當(dāng)事人釋明；三是證據(jù)交換后證據(jù)不充分的闡明，為避免重蹈證據(jù)隨時提出主義的覆轍，必須根據(jù)2012年《民事訴訟法》關(guān)于逾期舉證法律后果對當(dāng)事人進行相應(yīng)懲戒。

（三）個案舉證釋明階段

就具體案件而言，舉證釋明貫穿于整個訴訟過程，但不同階段側(cè)重點應(yīng)略有差異。立案階段，法官的主要職責(zé)在于審查是否符合起訴條件，且尚未收到答辯狀，無法整理爭點，加之我國實行“立審分離”，立案法官不具有后續(xù)訴訟階段的裁判職責(zé)，因此這一階段僅適宜發(fā)放《舉證權(quán)利義務(wù)告知書》進行抽象的一般性釋明，主要是舉證有關(guān)法律和司法解釋的告知、證據(jù)交換時間的確定以及法定或指定舉證期限的通知；審前階段，經(jīng)過被告答辯以及證據(jù)交換，爭點被固定，法官對案件事實基本了解，且這一階段的主要任務(wù)在于為庭審準備以提高庭審效率，因此釋明重點應(yīng)當(dāng)是全面而具體地告知當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供哪些證據(jù)，并在證據(jù)交換后對當(dāng)事人舉證是否充分、得當(dāng)進行評析；在庭審過程中應(yīng)盡量減少舉證釋明，除非對案件事實認定有重要影響的關(guān)鍵性證據(jù)或適用的是簡易程序，以及當(dāng)事人主張不充分或舉證不充分而當(dāng)事人卻誤以為已經(jīng)很充分；在調(diào)解階段，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明調(diào)解過程中的自認以及提供的證據(jù)不會在后續(xù)判決中作為裁決依據(jù)，以消除當(dāng)事人在調(diào)解程序中坦誠協(xié)商的后顧之憂；宣判階段應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人有關(guān)證據(jù)方面的疑問進行相應(yīng)釋明，使當(dāng)事人充分了解法官審查、認定證據(jù)的過程，對訴訟勝負理性判斷，從而服判息訴，這一階段的釋明，本質(zhì)上屬于判后答疑，并非嚴格意義上的舉證釋明；二審階段，還涉及對當(dāng)事人提交的證據(jù)是否屬于新證據(jù)以及什么樣的證據(jù)屬于新證據(jù)進行釋明。

（四）個案舉證釋明方式

各國和地區(qū)對舉證釋明的方式規(guī)定有所不同，如德國規(guī)定了“曉喻”、“發(fā)問”和“討論”三種釋明方式，日本和我國臺灣地區(qū)采用“曉喻”和“發(fā)問”兩種方式，其共性是均強調(diào)法官與當(dāng)事人之間的互動。我國《證據(jù)規(guī)定》和《簡易程序規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定采用了書面和口頭兩種形式，并由法官根據(jù)實際情況采用，未強調(diào)法官與當(dāng)事人之間的溝通，即未重視互動式釋明。筆者認為，個案釋明重在強調(diào)釋明的針對性，采用何種方式應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的階段和具體情形判斷。在立案階段，立案法官不是承辦人，沒有收到答辯狀也不明確爭議焦點，無法保障釋明的精準性，且僅對原告釋明，缺乏公正性，因此，采用書面形式如《舉證權(quán)利義務(wù)告知書》釋明均較為合適；在審前階段，既要通過個案釋明消除當(dāng)事人對證明規(guī)則的誤解，又要解決當(dāng)事人對法官事實認定的疑慮以提升司法公信力，因此，需要法官與當(dāng)事人加強互動，而口頭指導(dǎo)更能因個案和當(dāng)事人而異，既能針對性交流，又便于當(dāng)事人理解和操作。故在審前階段舉證釋明不能簡單“曉喻”或“教訟”，應(yīng)以“討論”為主，“曉喻”和“發(fā)問”為輔助；在庭審階段，基于法官的被動性和中立性，應(yīng)主要以“曉喻”和“發(fā)問”方式進行釋明，而當(dāng)事人之間的舉證和質(zhì)證足以達到了與法官交流的效果，也無須再強調(diào)“討論式”釋明；宣判階段，既要強化判決說理式舉證釋明以公開法官心證，又要著重用“討論式”釋明解答當(dāng)事人就事實認定的相關(guān)疑問，消除其疑慮。但必須強調(diào)的是，對個案舉證釋明的方式選擇應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體場景和需要確定，確保釋明靈活性。同時，為方便日后審查以及避免當(dāng)事人否認，無論采用何種形式，釋明的關(guān)鍵內(nèi)容必須記錄，并由當(dāng)事人簽字確認。

四、個案舉證釋明的有效運行保障個案舉證釋明作為一種嶄新的制度，如何保障其按照預(yù)定的目的有效運行成為重大難點，包括如何確保釋明精準，實現(xiàn)釋明公正，完善釋明救濟機制和積極、規(guī)范適用個案舉證釋明四個方面，必須切實研究相應(yīng)的保障機制。

（一）個案舉證釋明精準保障

在個案中能否確保舉證釋明具有精準性即針對性，關(guān)鍵在于是否有完善的民事審前程序確保及時整理爭議焦點，以及法官是否在審前充分了解雙方當(dāng)事人的證據(jù)狀況，這就要求立法必須創(chuàng)建答辯失權(quán)制度和完善證據(jù)交換制度。

1答辯失權(quán)制度

“整理爭點是證據(jù)收集的基礎(chǔ)。爭點的明確實際上為當(dāng)事人指明了收集證據(jù)的方向，避免當(dāng)事人提出的證據(jù)資料漫無邊際，導(dǎo)致時間、金錢以及司法資源的無端耗費?！盵15]也只有明確了爭議焦點，法官對當(dāng)事人舉證的釋明才具有針對性。然而，在司法實踐中，由于我國《民事訴訟法》沒有規(guī)定強制答辯制度，使得大部分被告基于訴訟技巧的考量或認為沒有必要性而不在法定期限內(nèi)提交書面答辯狀，無法在審前固定爭議焦點。因此，要保障法官在個案中對當(dāng)事人舉證進行釋明的精準性，必須創(chuàng)建相應(yīng)的答辯失權(quán)制度。

2證據(jù)交換

2012年《民事訴訟法》第133條第4款規(guī)定： “需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點?！睆脑摋l款看，雖然是通過證據(jù)交換或其他方式明確爭議焦點仍由法院靈活把握，但證據(jù)交換已被立法確認為進行爭點整理的首要方法。加之通過審前證據(jù)交換，可使法官充分掌握雙方當(dāng)事人的證據(jù)狀況，并基本了解當(dāng)事人對證據(jù)規(guī)則的理解，因此證據(jù)交換是確保法官針對性舉證釋明的重要措施。在司法實踐中大多數(shù)法院并未充分重視證據(jù)交換的功能，因此，筆者有必要強調(diào)，需要開庭的案件原則上必須進行證據(jù)交換，將證據(jù)交換確立為整理爭點的根本方式，并將這一環(huán)節(jié)作為個案舉證釋明的關(guān)鍵性階段。但需要注意的是，庭前交換的次數(shù)越多，法官知悉的案情越多，進而先入為主的可能性也就越大[16]，同時可能降低訴訟效率，因此應(yīng)對證據(jù)交換的時間和次數(shù)進行適當(dāng)限制。

（二）個案舉證釋明公正保障

釋明權(quán)的行使必須在公正前提下進行，否則便會造成釋明權(quán)的濫用，缺乏正當(dāng)性，且在法官責(zé)任追究機制缺失的背景下，強調(diào)釋明的公正性已成為規(guī)范個案舉證釋明的共識性舉措。最佳路徑則在于堅持公開釋明、對等釋明和適度釋明。公開釋明可以避免法官“暗箱操作”，不僅要求時間、場所公開，而且要求公開的內(nèi)容必須向雙方當(dāng)事人公開；對等釋明，即向一方當(dāng)事人釋明的內(nèi)容必須向另一方當(dāng)事人釋明，且對一方當(dāng)事人釋明時，必須有其他當(dāng)事人在場，讓其知曉，這是誠實信用原則對法官的基本要求，也是雙方審理主義平等，保障雙方當(dāng)事人程序參與權(quán)的基本內(nèi)涵；適度原則要求法官在個案中的舉證釋明必須在一定限度內(nèi)行使，既不能過于消極，走向超當(dāng)事人主義的極端，也不能過分積極，將自己定位于當(dāng)事人的代理人，破壞法官中立立場。但在具體案件中，法官應(yīng)在多大范圍內(nèi)以及在何種程度上舉證釋明，擁有一定自由裁量權(quán)，無法通過立法予以規(guī)范，僅能靠法官的辦案經(jīng)驗和公允良心約束。適度釋明還要求個案舉證釋明必須遵循辯論主義精神，尊重當(dāng)事人處分權(quán)，即“應(yīng)由當(dāng)事人自行決定是否補正缺漏的事實和證據(jù)，法官無權(quán)為當(dāng)事人導(dǎo)入新事實和新證據(jù)”[17]。

（三）個案舉證釋明救濟保障

個案舉證釋明是一把雙刃劍，不當(dāng)行使時，會損害程序正義甚至危及實體正義。世界各國均規(guī)定了相應(yīng)的救濟機制，如日本最高裁判所表明在應(yīng)當(dāng)進行釋明的時候，法官必須適當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)，如果法院應(yīng)該進行釋明而沒有實行并導(dǎo)致當(dāng)事人敗訴，該法院的判決有可能在上訴審駁回[18]。設(shè)計我國個案舉證釋明的救濟首先應(yīng)當(dāng)明確舉證釋明的法律效力，即由于釋明權(quán)僅是訴訟指揮權(quán)的一部分，不得對抗當(dāng)事人的處分權(quán)，因此法官在個案中的舉證釋明對當(dāng)事人不具有法律約束力，即具有非強制性，當(dāng)事人是否接受個案舉證釋明仍由其自行決斷，該舉證釋明也并非當(dāng)然作為法院的認證依據(jù)。加之我國上訴無須審查，救濟渠道暢通，個案舉證釋明無須設(shè)置過多的救濟措施，也不宜賦予當(dāng)事人相應(yīng)的異議權(quán)，但在特定情形下舉證釋明缺位、錯誤或不當(dāng)仍然會給當(dāng)事人的權(quán)利造成較大影響甚至嚴重影響裁判結(jié)果，因此必須為個案舉證釋明設(shè)置一定的救濟機制。具體而言，在一審階段，法院未適當(dāng)舉證釋明的，不得對當(dāng)事人逾期舉證進行苛責(zé)，包括不予采納、訓(xùn)誡和罰款；在二審階段，當(dāng)事人因法院未適當(dāng)舉證釋明而未提交的證據(jù)應(yīng)當(dāng)準許作為“新證據(jù)”。在再審階段，法院未適當(dāng)舉證釋明是否應(yīng)當(dāng)作為再審事由，應(yīng)審查當(dāng)事人因此導(dǎo)致未及時提出的證據(jù)重要性，僅在該證據(jù)足以推翻原判決、裁定時，才能作為再審事由。但特別需要注意的是，為避免重蹈“證據(jù)隨時提出主義”的覆轍，舉證釋明救濟應(yīng)慎用。

（四）個案舉證釋明適用保障

只有個案舉證釋明被積極、規(guī)范適用，這一機制才具有生命力。就法官適用的積極性而言，由于強化法官的個案舉證釋明義務(wù)毋庸置疑會在較大程度上增加法院和法官的時間成本和風(fēng)險成本，如缺乏相應(yīng)的激勵機制，個案舉證釋明難免淪為法官“不情不愿”的選擇，這就要求將法官個案釋明情況列入績效考核范疇，并設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任追究機制，特別是在法官怠于釋明或釋明嚴重失當(dāng)時。除此之外，必須實現(xiàn)對舉證釋明的性質(zhì)界定由“法官權(quán)利”向“法官義務(wù)”觀念轉(zhuǎn)型，無論當(dāng)事人是否聘請律師，法官均有義務(wù)進行針對性舉證釋明；就個案舉證釋明適用的規(guī)范性而言，由于該機制缺乏統(tǒng)一的操作標準，加之法官個人的專業(yè)素養(yǎng)和對該制度的認知千差萬別，使得其適用較為混亂。最高人民法院或各省高級人民法院應(yīng)盡快制定較為統(tǒng)一和具有可操作性的個案舉證釋明規(guī)則，如上海高院發(fā)布的《法官行使釋明權(quán)問答》。ML

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