任俊琳 王曉玲

后現(xiàn)代主義對(duì)著作權(quán)法的沖擊及理論新讀

任俊琳 王曉玲

著作權(quán)制度的產(chǎn)生和演進(jìn)在很大程度上都受到文化思潮的影響，隨著后現(xiàn)代主義思潮在社科領(lǐng)域內(nèi)日漸重要，它獨(dú)特的解構(gòu)理念必然會(huì)對(duì)著作權(quán)法產(chǎn)生沖擊。其對(duì)“主體”與“符號(hào)”的解構(gòu)，顛覆了傳統(tǒng)著作權(quán)法中的兩大基本理論：“作者—作品”和“思想—表達(dá)”二分法。因此，與其在后現(xiàn)代主義語(yǔ)境下走傳統(tǒng)的立法補(bǔ)充的老路，不如轉(zhuǎn)換思路重新解讀著作權(quán)制度。如取消著作人格權(quán)以及以“表達(dá)的形式”與“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”的概念重讀之前的“思想—表達(dá)”二分法。這樣既能保護(hù)作者的合法權(quán)益，同時(shí)也不至于壓縮公眾的權(quán)利空間。

后現(xiàn)代主義 著作權(quán)法 著作人格權(quán)

引 言

后現(xiàn)代主義自20世紀(jì)60年代發(fā)端，是在二戰(zhàn)結(jié)束，現(xiàn)代哲學(xué)遭遇前所未有的滑鐵盧后興起的一種社會(huì)思潮。它獨(dú)特的解構(gòu)理念，對(duì)歷史的重新認(rèn)知，吸引了無(wú)數(shù)學(xué)者的目光。在某種意義上說(shuō)，后現(xiàn)代主義是對(duì)現(xiàn)代主義的一個(gè)全面反叛，而這必然也會(huì)對(duì)建立在現(xiàn)代哲學(xué)之上的法學(xué)造成一定的沖擊，首當(dāng)其沖的則是著作權(quán)法，它本就是人為建立起來(lái)的權(quán)利體系，受人文與科學(xué)技術(shù)的影響頗深，在此次思潮中必然會(huì)遭遇不小的正當(dāng)性危機(jī)。另一方面，后現(xiàn)代主義迥異于現(xiàn)代主義的話語(yǔ)邏輯——解構(gòu)，又勢(shì)必會(huì)對(duì)著作權(quán)法造成一定的挑戰(zhàn)，本文將一一梳理之，以期給出一個(gè)恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。

一、后現(xiàn)代主義對(duì)著作權(quán)法影響之正當(dāng)性

（一）文化思潮對(duì)著作權(quán)法之影響

在人類歷史的長(zhǎng)河中，作品的存在顯然要先于著作權(quán)法的存在。在中世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)狀況以及思想的禁錮都在壓抑人的自我意識(shí)，直至14世紀(jì)開(kāi)始的聲勢(shì)浩大的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)才一改蒙昧主義，強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值和尊嚴(yán)，它所帶來(lái)的人文主義思潮對(duì)近代著作權(quán)制度有著深遠(yuǎn)的影響。17～18世紀(jì)，洛克提出的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)為著作權(quán)的構(gòu)建提供了理論依據(jù)。a［英］洛克：《政府論》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館1964年版，第19頁(yè)。作品被視為智力勞動(dòng)成果，理應(yīng)被確定為財(cái)產(chǎn)。始此，著作權(quán)在英國(guó)被首先建立起來(lái)。

18世紀(jì)末19世紀(jì)初，先驗(yàn)唯心主義盛行。康德首先提出了“自由意志”的理論，提出作者權(quán)利是內(nèi)在的人格權(quán)利，緊接著，黑格爾對(duì)“財(cái)產(chǎn)人格理論”的闡述，將人格要素?zé)o限擴(kuò)大化。b吳漢東等：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第94～97頁(yè)。同時(shí)期，浪漫主義在法國(guó)盛行，人的主體性被提出，并得到前所未有的重視。它強(qiáng)調(diào)主觀、主體性、創(chuàng)作個(gè)性，由此奠定了著作權(quán)體系中人格權(quán)的理論基礎(chǔ)。

18世紀(jì)末，以邊沁為鼻祖的功利主義哲學(xué)與新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)理論相結(jié)合，成為不可阻擋的社會(huì)思潮。它強(qiáng)調(diào)大多數(shù)人的最大利益，關(guān)注社會(huì)整體福利。個(gè)人權(quán)利受到保護(hù)，但并不是因?yàn)閭€(gè)人權(quán)利本身的價(jià)值，而是保護(hù)個(gè)人權(quán)利將整體推進(jìn)社會(huì)福利。c王清：《著作權(quán)限制制度比較研究》，人民出版社2007年版，第203～204頁(yè)。由此著作權(quán)便設(shè)定了一系列合理使用制度作為個(gè)人權(quán)利的例外情況。

傳統(tǒng)哲學(xué)擺脫了神學(xué)、工具論的影響，依托于理性而建立，單一的指涉關(guān)系以及人類中心主義最終確立了以作者為中心的著作權(quán)理論，現(xiàn)代著作權(quán)法的一系列制度即在此基礎(chǔ)上逐漸構(gòu)建起來(lái)?？梢?jiàn)，著作權(quán)不是從來(lái)就有，而是伴隨著社會(huì)發(fā)展確立起來(lái)的，并且會(huì)隨著社會(huì)思潮的更迭而做出相應(yīng)的調(diào)適。那么，當(dāng)前在社科領(lǐng)域內(nèi)日漸重要的后現(xiàn)代主義思潮也必會(huì)為著作權(quán)法的嬗變?cè)黾涌赡苄浴?/p>

（二）后現(xiàn)代主義的興起與目標(biāo)

物極必反。一定的理論發(fā)展到極致必定會(huì)走向它的對(duì)立面，神學(xué)發(fā)展到最后變成了人學(xué)，而人學(xué)現(xiàn)在也在面臨著一次解構(gòu)。可以說(shuō)，現(xiàn)代哲學(xué)是在對(duì)神學(xué)的批判上建立起來(lái)的，而后現(xiàn)代主義則是在對(duì)現(xiàn)代哲學(xué)的批判上發(fā)展起來(lái)的。

要準(zhǔn)確定義后現(xiàn)代主義幾乎是不可能的，蓋因后現(xiàn)代主義反對(duì)的就是標(biāo)簽化、中心化，甚至極端的，后現(xiàn)代主義也與傳統(tǒng)的語(yǔ)言系統(tǒng)相對(duì)立，轉(zhuǎn)而提倡不斷更新、不拘于形式的精神，追求一種無(wú)限可能性的道路。與其說(shuō)后現(xiàn)代主義是一種哲學(xué)思潮，毋寧說(shuō)它是一種“反哲學(xué)思潮”，將自啟蒙主義以來(lái)所建立起的現(xiàn)代哲學(xué)“再啟蒙”。這種反傳統(tǒng)的研究進(jìn)路一開(kāi)始便吸引了很多思想家的關(guān)注。究其原因，大致有二：

一是現(xiàn)代哲學(xué)遭遇了前所未有的危機(jī)。20世紀(jì)經(jīng)過(guò)兩次世界大戰(zhàn)后，過(guò)度膨脹的理性主義，現(xiàn)代的規(guī)訓(xùn)機(jī)制使思想家對(duì)現(xiàn)有的哲學(xué)體系產(chǎn)生了深刻的懷疑?，F(xiàn)代哲學(xué)是以16世紀(jì)到18世紀(jì)新教改革和啟蒙運(yùn)動(dòng)為依托，又借工業(yè)革命為經(jīng)濟(jì)助力而建立起來(lái)的，其最終目的是將人類從自然和宗教的束縛下解放出來(lái)，建立一個(gè)科學(xué)世界。而接近20世紀(jì)末期，以一種破壞性的方式達(dá)到了現(xiàn)代想象的極限?，F(xiàn)代性以試圖解放人類的美好愿望開(kāi)始，卻以對(duì)人類造成毀滅性的威脅而告終。d［美］大衛(wèi)?雷?格里芬：《后現(xiàn)代精神》，王成兵譯，中央編譯出版社2011年版，第74頁(yè)。雷蒙德·威廉姆斯在《公元2000年》中的一句話，“一旦過(guò)去被認(rèn)為理所當(dāng)然的事情受到了挑戰(zhàn)，我們就當(dāng)聚集我們的資源，準(zhǔn)備進(jìn)行新的希望之旅?！焙蟋F(xiàn)代主義即是在這樣的歷史背景下應(yīng)運(yùn)而生。

二是后現(xiàn)代主義追求令人向往的高度自由。無(wú)限的自由意味著無(wú)限的可能性，而現(xiàn)代哲學(xué)的理性主義與中心主義卻在禁錮這無(wú)限的可能性。后現(xiàn)代主義者繼承了尼采的相對(duì)視角，不承認(rèn)統(tǒng)一，對(duì)理性、真理、絕對(duì)概念持懷疑態(tài)度。他們通過(guò)其核心理念——“解構(gòu)”對(duì)傳統(tǒng)做了一番割裂?！敖鈽?gòu)”一詞最先源自海德格爾的“分解”一詞，但將它系統(tǒng)地運(yùn)用并真正變成一種工具和原則的，卻是德里達(dá)。在德里達(dá)處，所謂“解構(gòu)”，就是把傳統(tǒng)形而上學(xué)和傳統(tǒng)文化通過(guò)邏輯中心主義和理性主義而確立的概念和思想體系加以模糊化，使文本和一切符號(hào)表達(dá)含糊化，破除其原有的“符號(hào)—意義”二元對(duì)立固定結(jié)構(gòu)和二元對(duì)立指涉關(guān)系，最終促使原本獨(dú)立封閉的論述單位轉(zhuǎn)變成多元開(kāi)放的可能表達(dá)結(jié)構(gòu)，達(dá)到“去中心化”的目的。顯然，德里達(dá)所言的“解構(gòu)”，就是一種破除文本結(jié)構(gòu)而進(jìn)行自由詮釋的創(chuàng)造性活動(dòng)，體現(xiàn)了對(duì)創(chuàng)造的無(wú)限追求，同時(shí)也開(kāi)辟了自由思想和自由表達(dá)所需要的條件。e高宣揚(yáng)：《后現(xiàn)代論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第405～406頁(yè)。

二、后現(xiàn)代主義對(duì)著作權(quán)法的解構(gòu)

現(xiàn)在隨處可見(jiàn)的后現(xiàn)代作品，無(wú)論建筑還是電影作品等都在表明，后現(xiàn)代已不僅僅只是存在于形而上的思辨中，它已經(jīng)影響到社會(huì)的多個(gè)領(lǐng)域。法學(xué)領(lǐng)域同樣不可避免。后現(xiàn)代主義者認(rèn)為，“人類文化創(chuàng)造活動(dòng)的真正價(jià)值，不是已經(jīng)造出的文化產(chǎn)品的解構(gòu)或其中的意義，而是文化創(chuàng)造活動(dòng)的不斷更新的生命力本身?！眆高宣揚(yáng)：《后現(xiàn)代論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第400頁(yè)。而著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象卻是文化的固定產(chǎn)物。二者著重點(diǎn)的差異，姑且不論對(duì)錯(cuò)，有一點(diǎn)至少是肯定的，以“生命力”為目標(biāo)的后現(xiàn)代主義必會(huì)對(duì)以保護(hù)“現(xiàn)有存在”為宗旨的著作權(quán)法造成一定的影響。

（一）對(duì)“作者—作品”理論的解構(gòu)

“作者—作品”的理論，載明了作者基于創(chuàng)作對(duì)作品享有所有權(quán)，并且這種創(chuàng)作具有獨(dú)創(chuàng)性，體現(xiàn)了作者的人格要素。作品中所包含的情感、信念等都屬作者的人格再現(xiàn)，作者與作品之間有天然的精神紐帶。該理論是作者人格權(quán)理論的基礎(chǔ)。

而后現(xiàn)代主義者卻對(duì)這種以人為主體建立起來(lái)的作者中心主義充滿了懷疑。在他們看來(lái)，任何實(shí)體都無(wú)法自證其存在，人類的主體性地位并非是確鑿無(wú)疑的。在此基礎(chǔ)上，羅蘭·巴特進(jìn)一步指出作者的虛妄性。在他的經(jīng)典著作《作者之死》中，首先從歷史的沿革中論證了“作者”的誕生，而后一針見(jiàn)血地指出，“賦予文本一位作者，便是強(qiáng)加給文本以后卡槽，……這是在關(guān)閉寫作?！彼瞥缫环N互動(dòng)式的閱讀，即由讀者來(lái)闡釋作品的意義，文章發(fā)表出來(lái)即脫離作者。他從文本閱讀的角度解構(gòu)了“作者”，將作者從作品中抹去。此處，羅蘭·巴特的真實(shí)意圖并非認(rèn)為作者的創(chuàng)作無(wú)關(guān)緊要，而是認(rèn)為作者的“精神幽靈”不應(yīng)該把控文本，這是對(duì)文本的一種褻瀆，而應(yīng)該充分尊重文本，賦予它最高限度的自由，由讀者來(lái)將其復(fù)活。意即文本的意義，是作者與讀者互動(dòng)共鳴的結(jié)果。

“作者死了”的觀點(diǎn)必然會(huì)導(dǎo)致“作者—作品”的理論出現(xiàn)裂痕。作者對(duì)作品不再有絕對(duì)的權(quán)威，作品自產(chǎn)生之日起，就有了獨(dú)立的意義。在此處，有的學(xué)者混淆了精神上的權(quán)威與財(cái)產(chǎn)上的權(quán)威，認(rèn)為后現(xiàn)代主義思潮所言的“作者死了”單純只是一件文壇盛事，而法律上的“作者”更多強(qiáng)調(diào)的是一種財(cái)產(chǎn)上的歸屬關(guān)系，二者所指并不同一。前者之死不會(huì)造成后者的消亡。g參見(jiàn)鄭媛媛：《作者死了，著作權(quán)何存》，載《法學(xué)論叢》2011年第4期，第64～65頁(yè)。本文承認(rèn)該學(xué)者對(duì)著作權(quán)中“作者”財(cái)產(chǎn)意義的認(rèn)識(shí)，但卻認(rèn)為這樣的理解太過(guò)狹隘?！白髡摺背耸且粋€(gè)財(cái)產(chǎn)上的概念外，還是一個(gè)“人格”上的概念，這也符合大陸法系一貫所持的著作權(quán)乃“人格—財(cái)產(chǎn)”的理論認(rèn)同。那么，從人格權(quán)的意義上來(lái)理解，“作者死了”，并不是說(shuō)作者對(duì)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不存在，而是指“作者”對(duì)作品的精神權(quán)利掌控不再，這與后現(xiàn)代主義文學(xué)所表現(xiàn)出來(lái)的含義也相同。

著作人格權(quán)屬于作者的精神權(quán)利，捍衛(wèi)著作者凝結(jié)在作品中的創(chuàng)造性活動(dòng)和個(gè)性精神。但著作人格權(quán)的確立，并非一個(gè)生來(lái)就有的權(quán)利，而是在一系列社會(huì)變革中固定下來(lái)的。在這個(gè)權(quán)利的背后有一個(gè)理念假定，將作品看成是作者個(gè)性的體現(xiàn)，看作人格的化身。h鄭成思：《版權(quán)法》，法律出版社1997年版，第35頁(yè)。而后現(xiàn)代主義者高呼“作者死了”的口號(hào)，則是從精神上切斷了作者與作品的紐帶，作品并不必然體現(xiàn)作者的人格，“作者”只是一個(gè)事后的概念，是同現(xiàn)代著作權(quán)一起創(chuàng)立的概念。后現(xiàn)代主義從起源處動(dòng)搖了著作人格權(quán)確立的正當(dāng)性。

（二）對(duì)“思想—表達(dá)”二分法的解構(gòu)

“思想—表達(dá)”二分法是著作權(quán)法的基本理論，是為了指明著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是思想的特定表達(dá)，而非思想本身，其功能在于界定著作權(quán)法的保護(hù)范圍，平衡著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)造與保留接觸的利益關(guān)系，從而保障作者權(quán)利和創(chuàng)作實(shí)踐的需求?！八枷搿磉_(dá)”二分法的重要性不言而喻，并且也在多國(guó)的著作權(quán)法中得到確立，但無(wú)論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)該理論的質(zhì)疑卻從未停止。最重要的原因是，作品的思想是不易確定的，在實(shí)務(wù)中這條理論形同虛設(shè)，只能起到事后諸葛亮的作用。而后現(xiàn)代主義對(duì)該理論的挑戰(zhàn)卻與實(shí)務(wù)關(guān)系不大，毋寧說(shuō)后現(xiàn)代主義挑戰(zhàn)的是其最穩(wěn)定的“表達(dá)”，以及二者的聯(lián)系。

著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)，是由特定的文字、圖像等符號(hào)所構(gòu)成，這些符號(hào)在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中被固定下來(lái)，人們對(duì)其內(nèi)涵與外延的理解也相差不大。亦即，人們的交流、實(shí)踐都是在特定歷史條件下，運(yùn)用約定俗成的語(yǔ)言、文字等符號(hào)來(lái)進(jìn)行，使得表達(dá)與思想是勾連的，通過(guò)表達(dá)大體可確定其背后的思想，著作權(quán)法保護(hù)的正是這種思想的特定表達(dá)。

任何作品最后的生成都免不了通過(guò)“表達(dá)”來(lái)展現(xiàn)，但傳統(tǒng)理論卻把“表達(dá)”固定化。這種固定扼殺了符號(hào)的潛在可能性，不但阻止了新表達(dá)的形成，而且也在無(wú)形中確認(rèn)了“表達(dá)”的中心地位。后現(xiàn)代主義者正是看到了這其中隱含的霸權(quán)與不自由，轉(zhuǎn)而通過(guò)解構(gòu)語(yǔ)言的反傳統(tǒng)策略，破除了語(yǔ)言的絕對(duì)性和二元對(duì)立，打破了傳統(tǒng)語(yǔ)言體系中的“意義指涉系統(tǒng)”，尋求語(yǔ)言的多元性、含糊性、不可捉摸性，否認(rèn)“表達(dá)”的單一性。在后現(xiàn)代主義處，“表達(dá)”是不具有穩(wěn)定性的，更不可能因此而獲得保護(hù)。

在二者的聯(lián)系方面，后現(xiàn)代主義者也有不同看法。19世紀(jì)，英國(guó)美學(xué)家貝爾提出了一個(gè)命題：“藝術(shù)是有意味的形式”。也就是說(shuō)，這種“意味”是形式本身的意味，與它背后的思想呈現(xiàn)無(wú)必然關(guān)系，表達(dá)本身就有其獨(dú)立的價(jià)值。i牛宏寶：《西方現(xiàn)代美學(xué)》，上海人民出版社2002年版，第293頁(yè)。這無(wú)異于撕裂了“思想—表達(dá)”之間的聯(lián)系。

如此，著作權(quán)法的兩大基本理論，“作者—作品”、“思想—表達(dá)”就在后現(xiàn)代的語(yǔ)境下被輕易解構(gòu)了。雖然它的解構(gòu)之路并不周延，但在它強(qiáng)大的語(yǔ)境下，著作權(quán)法卻有必要重新考量自己的自洽性。

三、對(duì)著作權(quán)法的理論新讀

后現(xiàn)代主義對(duì)著作權(quán)法的沖擊并非全是壞事，著作權(quán)法的本質(zhì)是鼓勵(lì)創(chuàng)作，但傳統(tǒng)的語(yǔ)音主義和邏輯中心主義卻扼殺了文化及其產(chǎn)品的生命運(yùn)動(dòng)過(guò)程，這顯然不利于創(chuàng)作。反而在后現(xiàn)代主義的解構(gòu)下，創(chuàng)作有了更為廣闊的天地。故此，我們不應(yīng)對(duì)后現(xiàn)代主義的來(lái)襲圍追堵截，順勢(shì)而為對(duì)理論進(jìn)行新的解讀并賦予新的意義，方為上策。

（一）還原著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)本性

著作人格權(quán)制度就其本質(zhì)而言，是為了賦予作者保護(hù)其人格尊嚴(yán)不受侵害的權(quán)利，它與對(duì)象不可分離，同時(shí)也不可轉(zhuǎn)讓、不可放棄、不可繼承。由于受限于著作人格權(quán)的存在，很多作品的利用并不充分。

我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法深受大陸法系影響，一貫將作品視為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的一體兩權(quán)，二者之所以被視為一個(gè)整體，是因?yàn)樗鼈冎赶蛲粋€(gè)保護(hù)對(duì)象——作品。j參見(jiàn)潘天怡、譚琪瑤：《著作權(quán)中的“人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”二元分立論》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第8期，第36頁(yè)。但著作人格權(quán)的指向?qū)ο髮?shí)則并非作品，作品只是“物”，不會(huì)有任何的精神權(quán)利，著作人格權(quán)保護(hù)的其實(shí)是作品與作者之間的聯(lián)系。k參見(jiàn)熊文聰：《作者人格權(quán)：內(nèi)在本質(zhì)與功能構(gòu)建的法理抉擇》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第6期，第86頁(yè)。所以，著作權(quán)的一體兩權(quán)體系本來(lái)就不甚周密，這也造成了如今著作權(quán)體系的混亂。其次，著作人格權(quán)的確立，是在假定了“作品體現(xiàn)作者人格”的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，但“作品體現(xiàn)作者人格”本就是一個(gè)歷史的概念，當(dāng)社會(huì)話語(yǔ)發(fā)生轉(zhuǎn)變時(shí)，作為第二性的法律也應(yīng)該隨之改變。l有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)對(duì)作品的大肆侵權(quán)，更加彰顯了人格權(quán)的重要性，人格權(quán)亦由此獲得重生的希望。筆者不敢茍同，從法的第二性原理來(lái)說(shuō)，法只有順時(shí)之為，萬(wàn)無(wú)倒行逆施之理。參見(jiàn)曹博：《著作人格權(quán)的興起與衰落》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期，第102頁(yè)。

而且，除去上層建筑領(lǐng)域內(nèi)的變化，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的變化也是顯而易見(jiàn)的。隨著科技高速發(fā)展，創(chuàng)作生態(tài)已發(fā)生重大改變，技術(shù)的提升以及分工越來(lái)越精細(xì)，使得很多作品需要集體共同參與。在這種情況下，法律很難高效及時(shí)地止紛劃界，為了適應(yīng)這一現(xiàn)狀，立法者便將投資商擬制為著作權(quán)人。例如，我國(guó)將電影著作權(quán)人擬定為制片人，顯然就是出于這一方面的考慮。但是，這里的投資商又絕非作品真正意義上的創(chuàng)作者，此時(shí)如果再堅(jiān)持將人格權(quán)或曰精神權(quán)利賦予著作權(quán)人，難免不合情理。學(xué)界對(duì)此的詬病也常見(jiàn)于專著論文中，而如若采納學(xué)者的建議：“著作權(quán)精神權(quán)利歸屬于創(chuàng)作作品的自然人作者，并不得轉(zhuǎn)讓?！睂⒕駲?quán)利賦予創(chuàng)作作品的自然人，其他著作權(quán)人只享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利。mm 參見(jiàn)李明德等：《〈著作權(quán)法〉專家建議稿說(shuō)明》，法律出版社2012年版，第293頁(yè)。但接踵而來(lái)的就是另一個(gè)問(wèn)題。如果法人或者其他組織不能主持或者投資，代表法人或其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，那么法人或其他組織基于投資而來(lái)的作品，其權(quán)利行使必然會(huì)大打折扣。造成此項(xiàng)困頓的正是源于學(xué)界一直將發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等一系列權(quán)利視為人格權(quán)，而法人并無(wú)自然意義上的人格。n參見(jiàn)譚啟平、蔣拯：《論著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第2期，第75～76頁(yè)。這個(gè)悖論的存在o《著作權(quán)法》中仍有其他悖論。如：發(fā)表權(quán)可由作者的繼承人行使，作者身份不明的作品除署名權(quán)外可由原件所有人行使等著作人格權(quán)與作者人身分離的現(xiàn)象。正是由于我們一直以來(lái)都將上述權(quán)利視為人格權(quán)，如果我們正視這些權(quán)利的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，那么也就不會(huì)出現(xiàn)上述不合理的狀況。

我國(guó)傳統(tǒng)的著作人格權(quán)包含發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，其中修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)是一個(gè)權(quán)利的正反兩面，在著作權(quán)法修改草案第二稿中已刪除修改權(quán)，所以本文只論述其余三種權(quán)利的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。就發(fā)表權(quán)而言，是將作品是否公之于眾并以何種方式公之于眾的權(quán)利。該權(quán)利是一次性權(quán)利，這顯然與人格權(quán)的特征不符。而且發(fā)表作品是獲得其后一系列財(cái)產(chǎn)權(quán)利的先決條件，其財(cái)產(chǎn)性質(zhì)明顯要高于人身性質(zhì)。就署名權(quán)而言，是作者表明自己身份的權(quán)利。這直接構(gòu)成了“作者—作品”之間聯(lián)系的紐帶。但從實(shí)踐中看，并不是所有作者都有此希望，大量存在的“匿名”或“代筆”即可為證。正如錢鐘書(shū)先生對(duì)一位求見(jiàn)的英國(guó)書(shū)迷所言：“假如你吃了個(gè)雞蛋覺(jué)得不錯(cuò)，何必認(rèn)識(shí)那下蛋的母雞呢？”所以客觀地講，署名權(quán)更多體現(xiàn)的是作者的一種藝術(shù)商譽(yù)，是消費(fèi)者選擇購(gòu)買時(shí)看重的價(jià)值比較。最近的一個(gè)典型例子更是說(shuō)明了這一點(diǎn)。2013年4月，曾創(chuàng)作了《哈利·波特》系列暢銷書(shū)的英國(guó)作家J.K.羅琳化名為羅伯特·加爾布雷斯出版了一本小說(shuō)《布谷鳥(niǎo)的呼喚》，雖然評(píng)價(jià)很高，但只銷售了449冊(cè)。而在被媒體披露該書(shū)的真正作者后，這本小說(shuō)的銷售排名從5076名陡升至?xí)充N榜第一名，銷量陡增5000多倍。所以，后現(xiàn)代主義者才認(rèn)為，“除證明商業(yè)交易規(guī)則要求外，署名之加插背后毫無(wú)物事?！眕拉羅歇爾（Larochelle）：《從 康德 至?？拢鹤髡哂?下什么？》，葉 長(zhǎng)良 譯，轉(zhuǎn)引自李琛 ：《質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn) 權(quán)之 “人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期，第74頁(yè)。就保護(hù)作品完整權(quán)而言，立法初衷是通過(guò)維護(hù)作品的完整性來(lái)保護(hù)作者的情感、思想一致性等精神權(quán)利。但在后現(xiàn)代主義的語(yǔ)境下，這個(gè)立論點(diǎn)并不必然成立。而且在實(shí)踐中，更多的情況是，作者為了出版作品，明示或默認(rèn)了出版商、編輯對(duì)作品的修改，也就是為了經(jīng)濟(jì)上的利益而放棄或轉(zhuǎn)讓了著作人格權(quán)。q在《著作權(quán)法》修改草案第二稿中，立法者將第34條“圖書(shū)出版者、報(bào)社、期刊社對(duì)作品的修改權(quán)”整個(gè)拿去，也就是，今后在理論上，出版商或編輯對(duì)作品再無(wú)修改的權(quán)利，但在實(shí)務(wù)的圖書(shū)出版中又必然會(huì)遭遇更大的不便利。并且，轉(zhuǎn)換一種更實(shí)用的角度，保護(hù)作品完整權(quán)同時(shí)也是為了維護(hù)作者的藝術(shù)商譽(yù)，防止修改后的作品降低作者的聲譽(yù)，從而影響銷量，r參見(jiàn)何煉紅：《著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓至合理性研究》，載《法商研究》2001年第3期，第54頁(yè)。這個(gè)權(quán)利本身就包含了很強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。

無(wú)論從反面的悖論說(shuō)起，還是從正面的論證而言，著作人格權(quán)與人身的緊密程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于與財(cái)產(chǎn)的緊密程度。作品對(duì)于作者來(lái)說(shuō)更像一個(gè)產(chǎn)品，作者對(duì)自己的作品享有完整的所有權(quán)，但著作人格權(quán)的確立卻讓作者的權(quán)能受損。精神權(quán)利的神圣性要求使用者在利用作品時(shí)必須小心翼翼，否則有侵犯作品完整性之嫌，而精神權(quán)利的絕對(duì)性又使得原作者不能通過(guò)轉(zhuǎn)讓、許可使權(quán)利最大化，徒然造成資源浪費(fèi)，進(jìn)而限制了權(quán)利的利用效率，同時(shí)也不符合私權(quán)自治的理念。故此，還原著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)本性，在擴(kuò)張了公眾自由利用作品范圍的同時(shí)，又沒(méi)有減損著作權(quán)人的利益，而且更促進(jìn)了信息的傳播與創(chuàng)新，不失為一個(gè)可行的共贏之策。

（二）重讀“思想—表達(dá)”二分法

一般而言，一種思想可以用不同的表達(dá)加以體現(xiàn)，并且每一種表達(dá)都可以獲得獨(dú)立的著作權(quán)保護(hù)。但在后現(xiàn)代主義獨(dú)特的解構(gòu)模式下，我們必須重新審視這一理論。

既求解決良方，就須對(duì)癥下藥。如上所述，“思想—表達(dá)”二分法并非毫無(wú)用處，只是在后現(xiàn)代的語(yǔ)境下，它的符號(hào)形式被模糊差異化了，失去了以往固定的形態(tài)，使得著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象——“表達(dá)”受到正當(dāng)性質(zhì)疑。故此，我們首先要做的就是重塑權(quán)利的指向?qū)ο蟆?/p>

考察“表達(dá)”，可以發(fā)現(xiàn)其有兩個(gè)層面：一是“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”，屬于“思想中的表達(dá)”；二是“表達(dá)的形式”，屬于“符號(hào)化的表達(dá)”。前者是著作權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)，后者是著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象。在作品的創(chuàng)作過(guò)程中，最初階段，作者頭腦中形成的僅僅是抽象的思想，隨著創(chuàng)作的推進(jìn)，作者日益將自己的個(gè)性選擇與感情融入思想中，在抽象的思想中不斷加入作者個(gè)性的取舍、判斷、組合，最終形成一個(gè)創(chuàng)作的產(chǎn)物，它是具象的，只不過(guò)沒(méi)有將它訴諸一定的符號(hào)，外人無(wú)法單純探知而已。這一階段的表達(dá)實(shí)乃著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)質(zhì)。s參見(jiàn)盧海君：《表達(dá)的實(shí)質(zhì)與表達(dá)的形式——對(duì)版權(quán)客體的重新解讀》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第4期，第68～69頁(yè)。

如此剖析，即可發(fā)現(xiàn)被后現(xiàn)代主義解構(gòu)的并非是“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”，而是被符號(hào)固定下來(lái)的“表達(dá)的形式”，而后者卻一直被視為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。這兩個(gè)概念的提出，是在未顛覆“思想—表達(dá)”二分法理論的基礎(chǔ)上，將保護(hù)確定到“形式”之前的“實(shí)質(zhì)”上，不是說(shuō)“表達(dá)的形式”不需保護(hù)，而是指在后現(xiàn)代語(yǔ)境下，由于其極力破除形式的統(tǒng)一性與束縛性，使得在后現(xiàn)代主義藝術(shù)中，“表達(dá)的形式”失去了以往穩(wěn)定的表達(dá)能力，但“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”卻并無(wú)根本變化。過(guò)去的著作權(quán)法中將保護(hù)對(duì)象限縮在“表達(dá)的形式”上，實(shí)際就是把“形式”當(dāng)作藝術(shù)創(chuàng)作活動(dòng)成果的終結(jié)，從而使藝術(shù)創(chuàng)作成果的“形式”從整個(gè)藝術(shù)創(chuàng)作生命活動(dòng)中脫離出來(lái)，也同藝術(shù)創(chuàng)作的未來(lái)割裂。

“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”與“表達(dá)的形式”這一概念的提出，既具有最重要的理論意義，也具有深刻的現(xiàn)實(shí)意義。從理論層面上講，有助于我們對(duì)著作權(quán)的客體做進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)，而不是僅僅局限于一些作品要素辨析上；從實(shí)踐方面來(lái)看，“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”與“表達(dá)的形式”的區(qū)分有助于確定兩部作品或多部作品之間是否具有“同一性”，從而幫助正確地解決司法實(shí)踐中遇到的疑難問(wèn)題。

以轟動(dòng)一時(shí)的《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》為例。陳凱歌導(dǎo)演的《無(wú)極》試圖表現(xiàn)“愛(ài)與命運(yùn)”的宏大主題，這個(gè)主題就是一個(gè)抽象的思想，不受著作權(quán)法的保護(hù)。但是，傾城、昆侖、光明等人之間在特定情境下發(fā)生的種種具體故事就是此處的“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”。只不過(guò)陳凱歌拍的是電影，所以他頭腦中的思想所形成的客觀存在就是影像；如果他是一個(gè)小說(shuō)家，那么他的思想所形成的客觀存在就是一段段的文字。由電影到小說(shuō)，就是一個(gè)演繹的過(guò)程，它們“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”具有同一性，應(yīng)由法律予以規(guī)制。著作權(quán)法中的演繹權(quán)即由此而來(lái)。而胡戈僅僅借用《無(wú)極》的一些“表達(dá)的形式”，再經(jīng)重新編排之后有了與原作完全不同的“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”，那么就不算侵權(quán)。

結(jié) 語(yǔ)

后現(xiàn)代主義的確對(duì)著作權(quán)法造成了危機(jī)，但危機(jī)同時(shí)也意味著另一個(gè)可能?，F(xiàn)代的著作權(quán)法把維護(hù)作者權(quán)益作為其核心的立法原則，是在權(quán)利的增值和絕對(duì)化為特征的“權(quán)利本位”基礎(chǔ)上建立起來(lái)的體系。著作權(quán)的悖論在于，對(duì)著作權(quán)保護(hù)不足，原創(chuàng)的誘因就會(huì)減少，從而妨礙文化發(fā)展；反過(guò)來(lái)，對(duì)著作權(quán)太過(guò)保護(hù)，又會(huì)阻礙信息的交流，從而抑制文化的鮮活度。t季衛(wèi)東：《網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)的戲仿與公平競(jìng)爭(zhēng)——關(guān)于著作權(quán)制度設(shè)計(jì)的比較分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期，第21頁(yè)。而后現(xiàn)代主義推崇的多元與對(duì)話機(jī)制可以促使我們轉(zhuǎn)換思路，將“權(quán)利本位”變更為“權(quán)利保障”，既保護(hù)了作者的合法權(quán)益，又不至于擠壓公眾的權(quán)利空間。取消著作人格權(quán)的提法正是基于這樣的考慮：放開(kāi)作者對(duì)作品的絕對(duì)權(quán)威，有助于公眾對(duì)作品的全面利用，而“思想—表達(dá)”二分法的重新解讀，又有效防止了“搭便車”的行為。

我們處在一個(gè)知識(shí)霸權(quán)時(shí)代，包括學(xué)者在內(nèi)的所有人越來(lái)越注重經(jīng)濟(jì)分析而忽略倫理性。似乎只要經(jīng)濟(jì)最大化便是最好，便是至善。這種傾向非常危險(xiǎn)，尤其對(duì)著作權(quán)領(lǐng)域。著作權(quán)直接規(guī)制文化領(lǐng)域，如果一味地強(qiáng)調(diào)效益，只能使我們的文化越來(lái)越“商業(yè)化”。所以對(duì)于著作權(quán)的探討應(yīng)適當(dāng)?shù)爻殡x經(jīng)濟(jì)分析，而多做些文化上的分析，更多地鼓勵(lì)“思想”上的創(chuàng)作。這正是本文從后現(xiàn)代主義來(lái)重新審視著作權(quán)法的旨趣所在。

The emergence and evolution of copyright system are largely infl uenced by the cultural and ideological trends. With the postmodernism becoming increasingly important in the field of social science, its unique deconstruction philosophy will affect copyright law a lot. Specifi cally,it deconstructs“subject” and “symbol” and subverts two basic theories -“author-work” and “idea-expression dichotomy”-in copyright law. Therefore, it is better to reinterpret the copyright system rather than amend the law, such as abolish moral rights as well as the concept of “form of expression” and “substance of expression” to reinterpret the idea-expression dichotomy. It will not only protect the legitimate rights and interests of the author, but will not compress the right space of the public.

postmodernism; copyright law; moral right

任俊琳，太原科技大學(xué)法學(xué)院副教授王曉玲，太原科技大學(xué)法學(xué)院碩士研究生