葛 亮 張 鵬

引 言

知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度一般可以分為三個時期，即巴黎聯(lián)盟和伯爾尼聯(lián)盟時期、世界知識產(chǎn)權(quán)組織時期和世界貿(mào)易組織時期①吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第138～141頁。②張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，復旦大學出版社1999年版，第54～58頁。?？梢哉f，上述知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的發(fā)展是一個“從雙邊安排到多邊國際條約的形成過程”③古祖雪：《國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第27頁。。就知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的最新進展而言，隨著發(fā)展中國家的覺醒與回應，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度中的南北對立日益加劇。20世紀70年代以來，世界知識產(chǎn)權(quán)組織秉承調(diào)節(jié)發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益公正的理念，但現(xiàn)在也幾經(jīng)異化成為實現(xiàn)私人集團和發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)標準化的工具④Susan K.Sell.Private Power， Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge University Press 2003, p.19-20.。這樣的壓力也使得發(fā)展中國家積極主張自身權(quán)益，知識產(chǎn)權(quán)國際立法開始走向生物多樣性、非物質(zhì)文化與遺傳資源保護、公共健康、人權(quán)等方面，知識產(chǎn)權(quán)國際化進程由此進入后TRIPS時代。

知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度中南北對立的日益加劇，使得發(fā)達國家為了進一步控制知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的主導權(quán)，加強與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，主導制定了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面的國際標準《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，英文簡稱ACTA）。《反假冒貿(mào)易協(xié)議》是一個旨在加強國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標準的多邊國際條約?！斗醇倜百Q(mào)易協(xié)議》綜合了各締約國境內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法實踐，內(nèi)容廣泛，涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的民事、行政、刑事、邊境及數(shù)字環(huán)境執(zhí)法等多種措施和保護手段。

我國已經(jīng)成為全球最大的貿(mào)易出口國?！斗醇倜百Q(mào)易協(xié)議》再一次把知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易掛鉤，集中反映了近年來知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法領(lǐng)域的突出問題，強化了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的標準，是對全球多邊知識產(chǎn)權(quán)體系的一次重大突破，將對我國貿(mào)易和經(jīng)濟產(chǎn)生重大影響，應該引起我們的高度重視。根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的統(tǒng)計，近5年以來，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》主要談判國與我國進出口貿(mào)易額占我國進出口貿(mào)易總額的比例高達50%以上。

因此，有必要從立法動力學的角度對于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》進行系統(tǒng)分析，并基于系統(tǒng)分析的成果給出應對建議。

一、《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的立法動力學分析

在社會科學領(lǐng)域，動力學分析的要素主要是社會主體、社會主體的力量、社會主體相互作用的社會規(guī)律、社會活動的過程等，社會科學領(lǐng)域中許多事物的發(fā)展變化也經(jīng)歷著與自然科學領(lǐng)域的事物類似的發(fā)展變化過程，亦即社會主體在其力量的推動下根據(jù)社會主體相互作用的規(guī)律進行社會活動，社會活動也循此發(fā)展演變⑤吳漢東、郭壽康：《知識產(chǎn)權(quán)制度國際化問題研究》，北京大學出版社2010年11月版，第3～5頁。。因此，知識產(chǎn)權(quán)立法的動力學分析已經(jīng)日益成為知識產(chǎn)權(quán)法的重要研究工具。以立法動力學作為理論基礎(chǔ)可以得知，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的立法動力學構(gòu)成要素包括政治、經(jīng)濟和科技宏觀環(huán)境，參與主體與其運作手段，國際立法機制和立法過程。

（一）《反假冒貿(mào)易協(xié)議》制定的環(huán)境

1.經(jīng)濟環(huán)境的發(fā)展：后金融危機時代的科技革命

歷史經(jīng)驗表明，每一次國際經(jīng)濟危機都會帶來一場科技革命，或者說大的變革，而決定經(jīng)濟危機應對取得勝利的關(guān)鍵還是在人的智慧和科技的力量。美籍奧地利著名經(jīng)濟學家熊彼特（J.A.Schumpeter）對歷史上三次產(chǎn)業(yè)革命分析后指出，技術(shù)創(chuàng)新是資本主義長期波動的主要起因，正是技術(shù)革命帶動了經(jīng)濟的起飛，并首次提出了創(chuàng)新理論⑥［美］約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟發(fā)展理論——對于利潤、資本、信貸、利息和經(jīng)濟周期的考察》，何畏、易家詳?shù)茸g，商務(wù)印書館1990年6月版，第84～105頁。。德國經(jīng)濟學家門施（G.Mensch）在《技術(shù)的僵局》一書中利用現(xiàn)代統(tǒng)計方法，通過對112項重要的技術(shù)創(chuàng)新考察發(fā)現(xiàn)，重大基礎(chǔ)性創(chuàng)新的高峰均接近于經(jīng)濟蕭條期，技術(shù)創(chuàng)新的周期與經(jīng)濟繁榮周期成“逆相關(guān)”，因而認為經(jīng)濟蕭條是激勵創(chuàng)新高潮的重要推動力，技術(shù)創(chuàng)新又將是經(jīng)濟發(fā)展新高潮的基礎(chǔ)⑦轉(zhuǎn)引自方芳、唐五湘：《重大革命性技術(shù)與經(jīng)濟危機的關(guān)系研究》，載《科技進步與對策》2009年第23期，第135～38頁。。著名學者弗里曼（C.Freeman）則認為，技術(shù)創(chuàng)新的周期與經(jīng)濟繁榮周期成“正相關(guān)”，在經(jīng)過幾十年科學技術(shù)準備后的長波上升階段，絕大部分技術(shù)創(chuàng)新會導致大規(guī)模新的投資和就業(yè)⑧［美］弗里曼、盧桑：《光陰似箭：從工業(yè)革命到信息革命》，沈宏亮等譯，中國人民大學出版社2007年版，第1～15頁。。綜上所述，正如溫家寶在2010年政府工作報告中所指出的，“國際金融危機正在催生新的科技革命和產(chǎn)業(yè)革命”。

2.國家戰(zhàn)略的提升：發(fā)達國家的競爭策略

隨著工業(yè)經(jīng)濟向知識經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟全球化真正開始出現(xiàn)⑨易繼明：《技術(shù)理性、社會發(fā)展與自由》，北京大學出版社2005年版，第7頁。。經(jīng)濟全球化的特征包括金融全球化、生產(chǎn)國際化、技術(shù)更新化和政治解構(gòu)化⑩R.Palan, J.Abbott, P.Deans.State Strategies in the Global Political Economy.London Pinter 1996, p.20.。由于技術(shù)更新的加快，高新技術(shù)企業(yè)的生產(chǎn)成本迅速攀升，企業(yè)需要拓展本國市場之外的海外市場，這就意味著企業(yè)不僅要面臨國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)的競爭，還要面對全球市場中的其他企業(yè)，從而知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的比重迅速增長。在20世紀90年代末，美國依賴知識產(chǎn)權(quán)保護的對外出口已經(jīng)占到對外出口總額的50%以上[11]李明德：《“特別301條款”與中美知識產(chǎn)權(quán)爭端》，社會科學文獻出版社2000年版，第98頁。。全球經(jīng)濟的上述結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，直接導致發(fā)達國家競爭性國家戰(zhàn)略的出臺，這些國家的競爭性戰(zhàn)略被定義為一系列專門改善商業(yè)環(huán)境、提高國家在全球經(jīng)濟中競爭優(yōu)勢的政策[12]同注釋④。。

3.南北對立的進展：產(chǎn)業(yè)發(fā)展制高點的爭奪

新興大國的科技和經(jīng)濟實力日益提升。科學技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的中心逐步從西方向東方轉(zhuǎn)移，科技競爭格局呈現(xiàn)多極化趨勢。但是，發(fā)達國家試圖通過制度安排保持先發(fā)優(yōu)勢。世界經(jīng)濟論壇發(fā)布的《2011-2012全球競爭力報告》指出，盡管受到宏觀經(jīng)濟失衡等不確定因素的困擾，美國、日本和歐洲等發(fā)達國家和地區(qū)仍然高居全球競爭力排名的前列，其整體競爭力并未真正下降。在科技領(lǐng)域，目前發(fā)達國家仍占據(jù)主導地位，具有顯著優(yōu)勢。從專利活動來看，美日歐等發(fā)達國家和地區(qū)均有卓越的表現(xiàn)，尤其以美國和日本的表現(xiàn)最為突出。同時，發(fā)達國家居民的專利保有量也大大領(lǐng)先于發(fā)展中國家。

發(fā)展中國家的經(jīng)濟實力和政治影響力日益增強。某些發(fā)展中國家，例如中國、印度、巴西等，其經(jīng)濟發(fā)展速度已經(jīng)超越發(fā)達國家，在國際政治經(jīng)濟生活中起到的作用日益增強。發(fā)達國家私人集團不斷促使本國知識產(chǎn)權(quán)國際立法的制定和執(zhí)行，這種壓力激起了發(fā)展中國家的團結(jié)和反抗，《TRIPS協(xié)定》生效之后，發(fā)展中國家積極推動知識產(chǎn)權(quán)國際立法轉(zhuǎn)向生物多樣性、植物遺傳資源、公共健康和人權(quán)等方面[13]同注釋⑤，第19頁。。

（二）《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的參與主體及其運作手段分析

1.私人集團在《反假冒貿(mào)易協(xié)議》中的參與主體地位

在《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的制定起因和制定過程中，產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟與政府部門之間實現(xiàn)了互動。以美國為例，美國作為《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的主導國家之一，貿(mào)易代表辦公室選取部分企業(yè)作為談判咨詢委員會成員，并在簽署保密協(xié)議的前提下，將談判文本分別與相關(guān)企業(yè)進行分享。美國《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的談判，受到了美國知識產(chǎn)權(quán)利益團體的強烈支持，如國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟、商業(yè)軟件聯(lián)盟、美國電影協(xié)會、美國錄音制品協(xié)會、美國藥品研發(fā)和制造協(xié)會等[14]陳福利：《〈反假冒貿(mào)易協(xié)定〉述評》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第5期，第85～91頁。，其作為產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟對本來存在競爭關(guān)系的企業(yè)實現(xiàn)利益的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，然后通過游說活動對政府和國會的決策產(chǎn)生影響。由此可以看出，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的諸多內(nèi)容很大程度上體現(xiàn)了美國私人集團的整體利益。產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟逐步促使政府設(shè)置與其自身利益相關(guān)的機構(gòu)，例如美國貿(mào)易代表很大程度上就是迎合產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟的產(chǎn)物[15]M.Gadbaw.Intellectual Property and international trade: Merger or marriage of convenience? Vanderbilt Journal of Transnational Law 22(1989),p.223-239.，與政府建立暢通的溝通渠道，同時在國際上聯(lián)合其他知識產(chǎn)權(quán)強國，使發(fā)展中國家無法利用數(shù)量優(yōu)勢進行投票，進而阻止發(fā)展中國家推行自己的策略，掩蓋知識產(chǎn)權(quán)強國的動機，使得國際協(xié)議正當化[16]Laurence R.Helfer.Regime shifting: The TRIPS Agreement and new dynamics of international intellectual property lawmaking.Yale Journal of International Law, 1(2004), p.21.。

2.發(fā)達國家的體制轉(zhuǎn)換

《反假冒貿(mào)易協(xié)議》作為多邊協(xié)定，其主體主要是國家，因此國家是《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的最主要的直接推動力量。國家主要通過致力于國際法秩序中的“體制轉(zhuǎn)換”實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)國際化進程的影響[17]Stephen D.Krasner.Structural causes and regimeconsequences: regimes as intervening variable.International Organization, 3(1982).p.186.。所謂體制轉(zhuǎn)換，是指在權(quán)力約束既定的情況下，國家和非國家參與者采用的使國際體制更精確地反映其利益而演化的策略，亦即通過將條約協(xié)商、立法動議或者標準制定等活動從一個國際舞臺轉(zhuǎn)向另一個國際舞臺，從而改變現(xiàn)狀的努力[18]同注釋⑤，第22～23頁。。

探究美國在《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的制定中選擇體制轉(zhuǎn)換的原因，主要有：第一，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》所具有的發(fā)達國家主導性，使得其易于找到發(fā)達國家的利益共同點并形成相應的法律規(guī)則；第二，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》所具有的談判的秘密性和機制的獨立準，使得其能夠?qū)崿F(xiàn)保護的高標準，更易于將發(fā)達國家中私人集團的利益通過發(fā)達國家之間的協(xié)調(diào)加以實現(xiàn)；第三，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》所具有的多邊性，有助于將發(fā)達國家所認同的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標準“個個擊破”地向發(fā)展中國家推送，避免在世界貿(mào)易組織或世界知識產(chǎn)權(quán)組織的平臺上出現(xiàn)發(fā)展中國家聯(lián)合的局面。

（三）《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的立法機制

1.影響《反假冒貿(mào)易協(xié)議》立法的國際組織及其制度安排

盡管國際關(guān)系理論中具有多種理論，但是現(xiàn)實主義理論在其中具有極其重要的作用[19]參見朱瀛泉：《西方國際關(guān)系理論：一種學科史視角的鳥瞰》，載《歷史教學問題》2004年第1、3期，第42～46、53～60頁。。根據(jù)現(xiàn)實主義的理解，體制的規(guī)則是根據(jù)霸權(quán)的國內(nèi)利益裁剪的，當那些利益發(fā)生變化時，規(guī)則必定跟著改變。但權(quán)益也不是唯一的決定因素，政府間組織和國際制度常常限制著霸權(quán)行動的范圍，并為其他國家影響原則、標準和規(guī)則發(fā)展留有余地。不同體制的國家在資格和影響力、立法方法、監(jiān)控和爭端解決機制、制度文化以及外部影響的滲透性等方面各不相同[20]同注釋[17] 。。因此，雖然國際機構(gòu)缺乏獨立的制約力量[21]［英］戴維·赫爾德、安東尼·麥克格魯：《全球化與反全球化》，陳志剛譯，社會科學文獻出版社2004年版，第15頁。，但是其在推動知識產(chǎn)權(quán)國際保護方面仍然發(fā)揮著重要作用。

眾所周知，隨著《TRIPS協(xié)定》的簽署，知識產(chǎn)權(quán)國際保護相關(guān)的國際組織形成了世界貿(mào)易組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織并存。并且，由于《TRIPS協(xié)定》具有強有力的制裁措施，使得世界貿(mào)易組織在知識產(chǎn)權(quán)國際保護方面具有較強的權(quán)威性。在后TRIPS時代，隨著知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)、糧食危機、基因安全、生物多樣性等之間的關(guān)系日益緊密，聯(lián)合國相關(guān)人權(quán)組織、聯(lián)合國糧農(nóng)組織、生物多樣性公約等也開始介入到知識產(chǎn)權(quán)國際保護的體制中。而隨著《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的簽署，根據(jù)《反假冒貿(mào)易協(xié)議》規(guī)定成立的ACTA委員會也將在知識產(chǎn)權(quán)國際保護的舞臺上發(fā)揮一定作用。

2.《反假冒貿(mào)易協(xié)議》參與國的國內(nèi)機構(gòu)設(shè)置及其制度安排

國際組織和國際制度提供了國家影響知識產(chǎn)權(quán)國際立法的內(nèi)在機制，但是影響知識產(chǎn)權(quán)國際立法的直接推動力量不僅有國家，還有國內(nèi)的私人集團，而決定國內(nèi)私人集團對知識產(chǎn)權(quán)國際立法影響的則是機構(gòu)設(shè)置與國內(nèi)制度。應當說，國內(nèi)機構(gòu)設(shè)置和制度安排對知識產(chǎn)權(quán)國際立法有著巨大影響[22]同注釋⑤，第34～35頁。。

仍以美國為例，負責《反假冒貿(mào)易協(xié)議》談判與簽署的部門是美國貿(mào)易代表辦公室。美國貿(mào)易代表不僅有自己的專家，還與其他政府部門在有關(guān)問題上加以合作，并且設(shè)有龐大的外部顧問系統(tǒng)。美國國會于1974年設(shè)立的私人集團咨詢委員會系統(tǒng)可以確保美國貿(mào)易政策和貿(mào)易談判目標能夠充分反映美國商業(yè)和經(jīng)濟利益，其目前包括26個咨詢委員會，大約700名顧問[23]同注釋⑤，第34～35頁。。另外，美國具有私人集團影響政府知識產(chǎn)權(quán)政策的相關(guān)配套制度，包括私人集團意見傳遞、政府決策參與、政府決策監(jiān)督等制度。通過上述方式，使得《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的內(nèi)容能夠切實有利于美國私人集團的利益。美國《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的談判，受到包括國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟、商業(yè)軟件聯(lián)盟等在內(nèi)的美國知識產(chǎn)權(quán)利益團體的強烈支持這一事實恰恰佐證了上述觀點。

二、加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的利弊分析

我國經(jīng)歷了數(shù)十年的經(jīng)濟發(fā)展，社會整體創(chuàng)新能力有了顯著提升，對于知識產(chǎn)權(quán)保護的認識也在逐步深化。過去，保護知識產(chǎn)權(quán)更多地被視為權(quán)宜之計，用以換取外國市場準入的機會。現(xiàn)在，認真對待知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為社會共識，成為自主創(chuàng)新的必然選擇。因此，我國對于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》理應持有更加開放和平和的心態(tài)，理性地進行利弊分析，探討短期立場與中長期策略。

（一）《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的未來走向預測

結(jié)合立法動力學分析，主體和結(jié)構(gòu)均是推動《反假冒貿(mào)易協(xié)議》簽署的力量，而機制則是主體和結(jié)構(gòu)據(jù)以推動《反假冒貿(mào)易協(xié)議》簽署的具體“通道”，作為整體基礎(chǔ)的則是政治、經(jīng)濟、科技的宏觀環(huán)境。立足政治、經(jīng)濟、科技宏觀環(huán)境的解讀，并經(jīng)過主體、結(jié)構(gòu)和機制的分析可以得出，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》基本將《TRIPS協(xié)定》的內(nèi)容囊括在內(nèi)，從規(guī)則上說，沒有很多的創(chuàng)新之處，但是其傾向于權(quán)利持有人的條文設(shè)計，對邊境措施、數(shù)字環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的明確要求無疑給發(fā)展中國家的執(zhí)法提出了很高的要求。但由于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》并沒有一個強制性的保障機制，其條約內(nèi)容的實現(xiàn)還是依照《伯爾尼公約》等固的有模式。

因此，如何保障協(xié)議的實施、發(fā)揮應有的作用，有以下三種可能：第一種，發(fā)達國家利用其經(jīng)濟實力迫使發(fā)展中國家加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》并履行相關(guān)義務(wù)；第二種，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》締約國在協(xié)定內(nèi)構(gòu)建一個第三方裁決機制；第三種，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》締約國將《反假冒貿(mào)易協(xié)議》納入《TRIPS協(xié)定》的范圍。就《反假冒貿(mào)易協(xié)議》目前的制度框架看，第二種機制的構(gòu)建無疑是最具可能性的，而第三種則最具可操作性。究竟締約方如何選擇，還有待進一步觀察。

從文本分析來看，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》因其開放性[24]締約國可與非締約方在適當?shù)那闆r下進行合作，參見Anti-Counterfeiting Trade Agreement art.35.2,Dec.3.2010。，很可能成為游離于世界知識產(chǎn)權(quán)組織和世界貿(mào)易組織以外的發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)集團，他們將就共同的目標向發(fā)展中國家施壓。同時應該看到的是，正如本文引言部分所述，近5年以來，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》主要談判國與我國進出口貿(mào)易額占我國進出口貿(mào)易總額的比例達到50%以上，因此，如果《反假冒貿(mào)易協(xié)議》生效，那么我國向相關(guān)成員國的出口很可能受到影響。

（二）加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的弊端

首先，就協(xié)議的約束效力本身而言，不加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，我國就不會受其約束效力。因為就其基本屬性而言，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》屬于多邊協(xié)定。對于多邊協(xié)定，世貿(mào)成員可自愿加入，加入多邊協(xié)定并不是成為世貿(mào)成員的必需條件。多邊協(xié)定只對簽字國有效，其所確立的權(quán)利與義務(wù)并不當然及于世貿(mào)組織的所有成員。換言之，在我國未加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的情況下，我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度無需改變，而我國一旦選擇加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，那么必須在禁令的適用與例外、損害賠償數(shù)額計算、邊境措施、刑事犯罪構(gòu)成要件等方面提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度，這與我國當前經(jīng)濟、科技和社會發(fā)展階段恐難相適應。知識產(chǎn)權(quán)的保護，應當符合國家經(jīng)濟、科技和社會發(fā)展的階段，實現(xiàn)“平衡有效”，超高水平或力度不足的知識產(chǎn)權(quán)保護都將難以惠及國家的發(fā)展。

其次，就我國法律規(guī)定和法律實踐而言，存在著《反假冒貿(mào)易協(xié)議》與我國現(xiàn)行法律相容性的考驗?！斗醇倜百Q(mào)易協(xié)議》在禁令的適用與例外、損害賠償數(shù)額計算、邊境措施、刑事犯罪構(gòu)成要件等方面，均提出了高于我國現(xiàn)行法律規(guī)定和法律實踐的執(zhí)法標準。并且，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》沒有涉及在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中社會公眾利益保障等利益平衡考慮因素，過分偏重于權(quán)利人利益的保護。這也就意味著，如果選擇加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，我國需要修改《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》以及相關(guān)司法解釋，全面提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準。

再者，就知識產(chǎn)權(quán)國際合作而言，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》在立法方面采取了極其惡劣的作法：主要發(fā)達國家繞開世界貿(mào)易組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織，自行制定知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則，剝奪和限制發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則方面的話語權(quán)?！斗醇倜百Q(mào)易協(xié)議》自制定之初締約方嚴格保密，談判內(nèi)容和談判日程均處于保密狀態(tài)，甚至連參加會談的人員名單和會議日程在早期都是保密的，[25]非政府組織：《ACTA新一輪談判在東京舉行》，http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiebh/zhzhishi/201009/971729_1.html，最后訪問日期： 2013年12月9日。因此，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》常常被批評為“偷偷摸摸的發(fā)達國家立法”。《反假冒貿(mào)易協(xié)議》沒有滿足現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)政策管理機構(gòu)在透明度上基本貫例[26]Jerumy Malcolm.Public Interest Representation in Global IP Policy Institutions.PIJIP Research Paper No.18.American University Washington College of Law, Washington, DC.2010-06, p.20.。采取了國際知識產(chǎn)權(quán)立法中所未曾采用過保密的方式[27]David S.Levine.Transparency Soup: The ACTA Negotiating Process and “Black Box” Lawmaking.PIJIP Research Paper no.18.American University Washington College of Law, Washington, DC.2011-02, p.26.。中國、印度等發(fā)展中國家對于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的上述立法方式表達了強烈的反對意見，并且得到153個世界貿(mào)易組織成員國中大多數(shù)成員的支持。在此背景下，如果中國加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，一方面是對這種惡劣的立法作法的默認和妥協(xié)，另一方面，不僅不會得到發(fā)達國家的真正認同，反而會脫離廣大發(fā)展中國家的陣營，遭到真正的孤立。

最后，就條文本身所設(shè)定的規(guī)范而言，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》存在被過度解釋的可能性。如前所述，由于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》談判的秘密性，我國并未參與相關(guān)條文的談判。對于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的原則性條款可能做出過度解釋，使得我國承擔過度的義務(wù)。

（三）加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的有利之處

首先，加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》有利于樹立嚴厲打擊盜版和假冒行為的國際形象。根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的統(tǒng)計，在全球海關(guān)查處的150多個假冒貨物來源地中，中國是最大的假冒貨物來源地[28]Organization for Economic Cooperation and Development.The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy- Executive Summary (OECD,2007).http://www.oecd.org/dataoecd/13/12/38707619.pdf , 2013-12-09.。加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，有利于改變國際社會對于我國的成見，樹立嚴厲打擊盜版和假冒行為的國際形象。

其次，加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》有利于提高我國知識產(chǎn)權(quán)保護標準。如前所述，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》在禁令的適用與例外、損害賠償數(shù)額計算、邊境措施、刑事犯罪構(gòu)成要件等方面，均提出了高于我國現(xiàn)行法律規(guī)定和法律實踐的執(zhí)法標準。加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，有利于我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面借鑒國外經(jīng)驗，提高知識產(chǎn)權(quán)司法和執(zhí)法能力。

第三，加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》有利于保持知識產(chǎn)權(quán)國際合作方面的積極主動地位。無論中國是否加入，《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的主要成員國都將努力通過與第三國簽訂雙邊貿(mào)易協(xié)定將《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的標準引入雙邊關(guān)系中，這將使得我國在與這些國家簽訂雙邊貿(mào)易協(xié)定時在知識產(chǎn)權(quán)方面處于更為不利的地位。相反，主動加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》則有利于保持知識產(chǎn)權(quán)國際合作方面的積極主動地位。

三、應對《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的策略

（一）總體建議

關(guān)于我國如何在知識產(chǎn)權(quán)多元國際立法機制中謀求話語權(quán)，在雙邊協(xié)議機制中防止知識產(chǎn)權(quán)過高保護，我國著名知識產(chǎn)權(quán)法學家吳漢東教授曾指出，要做到“外抗強權(quán)、內(nèi)打侵權(quán)”[29]同注釋⑤，第237～238頁。。對于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的應對而言，也應當秉承這一思路。

一方面，建議我國不加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，而是持冷靜觀察的態(tài)度，積極跟蹤研究，時刻關(guān)注其最新發(fā)展動向，分析借鑒《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的相關(guān)制度規(guī)范，準備好應對措施。另一方面，從我國自身發(fā)展的角度出發(fā)無論是否加入《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，我國都應該認真對待知識產(chǎn)權(quán)問題，進一步加強前瞻性、全局性、戰(zhàn)略性的基礎(chǔ)研究，探索出符合我國國情和滿足實際需求的知識產(chǎn)權(quán)保護水平和實施路徑，不斷完善我國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，出臺相關(guān)政策，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，堅持嚴厲打擊侵權(quán)假冒和盜版行為。

（二）短期建議

首先，應當做到“外抗強權(quán)”，找準時機積極發(fā)聲表態(tài)。正如我國在2010年6月TRIPS理事會例會以及中國常駐世界貿(mào)易組織代表2010年10月在世貿(mào)組織在美國貿(mào)易政策審議會議上發(fā)表的講話中所持的總體態(tài)度相同，我國不應當接受超越《TRIPS協(xié)定》的國際義務(wù)。

其次，需要做到“內(nèi)打侵權(quán)”，加強國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護。通過《專利法》、《商標法》和《著作權(quán)法》的修改，進一步完善有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定和賠償?shù)认嚓P(guān)法律規(guī)則；在《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》修改過程中，進一步完善知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟和知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟的相關(guān)制度。

第三，還要做到“跟進研究、參考借鑒”。《反假冒貿(mào)易協(xié)議》是發(fā)達國家給出的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的標準范本，其中的有些法律規(guī)則，例如損害賠償額的計算方式、信息披露、邊境措施、數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度等法律規(guī)則的設(shè)計具有較高的研究價值，建議加強對其的制度研究，并結(jié)合我國國情應用于具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)制度之中。

（三）中長期策略

首先，開展我國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況調(diào)查，針對我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度與經(jīng)濟社會發(fā)展階段的適應性和一致性進行深入研究，探索出一條符合國情、滿足需要的具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)保護發(fā)展之路。黨的十八大和十八屆三中全會都明確提出要加強知識產(chǎn)權(quán)保護，正說明加強知識產(chǎn)權(quán)保護不僅是應對國際壓力，更是源自我國經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求和動力。但加強知識產(chǎn)權(quán)保護，不能被發(fā)達國家牽著鼻子走，而是要走符合中國自身實際的道路，因此需要對現(xiàn)階段以及未來更長時期內(nèi)中國知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展歷程和相應措施進行前瞻性的基礎(chǔ)研究。在此基礎(chǔ)上，我國可以更加積極地應對國際知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境變化，更加自信主動地參與國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的制定，在國際談判中，充分提出我國的知識產(chǎn)權(quán)訴求，爭取主動，同時也能夠充分展示中國政府在加強知識產(chǎn)權(quán)保護方面所做的積極努力，贏得良好的國際形象。

其次，應加強國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則形成機制研究和體制轉(zhuǎn)換背景下的對策研究，以期為我國在國際舞臺贏得更多的話語權(quán)提供支持。如前所述，主要發(fā)達國家繞開世界貿(mào)易組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織，自行制定知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則，剝奪和限制發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則方面的話語權(quán)，正是發(fā)達國家實用主義知識產(chǎn)權(quán)國際立法立場的主要體現(xiàn)。中國作為發(fā)展中國家的重要代表，需要進一步加強國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則形成機制研究和體制轉(zhuǎn)換背景下的對策研究，探討如何團結(jié)發(fā)展中國家形成利益共同體，在國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定方面獲得更多的話語權(quán)，使得國際知識產(chǎn)權(quán)制度更為“平衡有效”。

最后，研究《反假冒貿(mào)易協(xié)議》對于我國企業(yè)的影響，尤其是對于我國出口企業(yè)的影響，盡早引導我國企業(yè)積極應對。如前所述，無論中國是否加入，締約方將在轉(zhuǎn)口貿(mào)易環(huán)節(jié)根據(jù)《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的標準對來自第三國的貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，這可能對我國的出口貿(mào)易造成重挫，因此，需要全面解讀《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的條文含義，深入研究《反假冒貿(mào)易協(xié)議》對于我國企業(yè)的影響，探索我國企業(yè)對于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的積極應對策略。