萬 勇

美國版權法改革方案述評

萬 勇

美國現行版權法是前數字時代的產物，盡管經過多次修改，但都只是小修小補，缺乏整體思考，未能反映數字時代特征。版權項目組經過多年研究，公布《版權原則項目：改革方向》，希望對美國版權法進行綜合性全面改革。其中有些內容非常具有創(chuàng)新性，例如：復興版權注冊制度、明確公有領域捐贈原則等。鑒于中國已經啟動著作權法第三次修改，因此研究其相關內容，對于中國的修法工作有著重要的參考價值。

美國版權法 版權制度改革 中國著作權法修改

美國 現行《 版權 法》 自 1976 年 通過 以后，為了應對新技術、新情況的出現，美國國會進行了多次修訂，然而，這些修訂都只是針對某些具體問題、局部問題而作的細微修改、技術性調整，沒有針對版權法的整體架構作出全面的修改。坦率地說，這種修改缺乏體系性的整體思考，也難以適應新時代的要求。為了從整體上完善美國版權法律制度，版權原則項目組a版權原則項目組由加州大學伯克利分校法學院帕米拉?撒繆爾森教授負責，成員由來自美國各著名法學院、公司以及律師事務所的著名版權學者、律師組成。項目組在起草過程中，征求了美國版權局局長Marybeth Peters、第九巡回上訴法院Margaret McKeown法官等行政、司法官員的意見。經過多年的研究，公布了其起草的《版權原則項目：改革方向》，提出了改革美國版權法的相關建議。其中一些建議，十分具有創(chuàng)新性。鑒于我國已經啟動《著作權法》第三次修改，因此，研究其相關內容，對于我國做好著作權法修法工作具有重要參考價值。

一、美國版權法改革的背景與思路

第一，美國現行版權法是計算機技術出現之前的產物，整體上沒有反映數字時代特征。《1976年版權法》是20世紀50年代后期開始的版權改革進程的智力成果。當時，計算機技術處于發(fā)展初期，因此起草該部法律時，沒有認真考慮如何適用于計算機、數字網絡等問題。bPamela Samuelson, Preliminary Thoughts on Copyright Reform, 3 Utah L. Rev. 551, 553-554 (2007).

第二，美國現行《版權法》十分冗長，規(guī)定過于復雜，又缺乏指導原則。當然，這與美國作為普通法系所具有的特點有關。因為在普通法體系中，成文法典通常被認為僅僅只是用來對判例法所確立的原則加以具體化的輔助手段，相應地，所有具體細節(jié)都應在法典中予以規(guī)定，因此，版權體系國家的版權法的篇幅通常都很長。c不

c例如英國《版權、外觀設計和專利法》、愛爾蘭《2000年版權法》、澳大利亞《2006年版權修正法》（第158/2006號）等法律都超過了200頁。過，美國版權法的篇幅之所以很長（大概有200多頁），也有部分原因是因為存在特殊的游說機制，以及受那些有個人考慮因素的游說人士的影響，要求在版權法中體現他們的相關訴求，這樣進一步導致美國版權法的支離破碎。dSilke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press, 2008, § 3.21.

第三，美國現行版權法未能很好地處理相關主體的利益平衡問題。在起草《1976年版權法》的那個時代，受技術條件的限制，版權法對普通個人、非版權產業(yè)的影響不是太大，立法者的關注重點主要是如何規(guī)制版權產業(yè)，沒有太多考慮可能與版權作品有關的普通人以及非版權產業(yè)實體的利益。因此，在進行相關立法調研、舉辦聽證會時，版權產業(yè)的訴求基本上得到了充分表達與體現，而其他群體的利益則沒有得到充分體現。然而，隨著數字技術的發(fā)展，使得作品的創(chuàng)作與傳播變得簡便、迅速，普通人作為創(chuàng)作者以及他人作品的使用者也極大地被牽涉到了版權領域。這樣，《1976年版權法》在處理版權產業(yè)與普通人或非版權產業(yè)之間的利益平衡問題上，就出現了嚴重的失衡與不協(xié)調。

鑒于美國版權法存在以上問題，因此需要對其進行修改。然而，對其作局部調整，不能解決問題，必須從整體上進行體系思考，對其進行全面的、綜合性調整。另一方面，美國國會目前面臨其它更為緊迫的任務需要處理，例如：全球氣候變暖問題、移民制度改革、稅收制度改革、醫(yī)療制度改革等，因此在近期內，期待美國國會成立專門委員會，對版權法作出全面修改，可能性不大。較為現實的方案是，類似美國法律協(xié)會（American Law Institute）一直以來進行的編寫“模范法典”（model code）或“法律重述”的工作，起草一個模范版權法，提供更為簡潔、更具體系性、更具規(guī)范性的版權法架構。e同注釋，b 第557頁?；谝陨纤伎?，版權原則項目組提出了以下修改建議。

二、美國版權法改革內容建議

（一）復興版權注冊制度

在美國早期的版權法中，履行手續(xù)（在美國版權局注冊、在作品復制品上標注版權標記）是獲得版權保護的基本要求。不過，由于《伯爾尼公約》采取的是自動保護原則，美國為了加入該公約，不得不修改法律，取消了履行手續(xù)作為獲得版權保護的要求。

美國版權法的這種“無手續(xù)”要求給作者帶來一些好處：作者不用再擔心由于沒有注冊或者沒有標注版權標記而導致其作品進入公有領域。然而，這種“無手續(xù)”要求卻損害了創(chuàng)作者、后續(xù)使用者的利益以及社會福利，因為人們難以確定誰對作品享有權利，以及如何找到權利持有人獲得使用許可?！盁o手續(xù)”要求抑制了對作品的再利用，因為難以判斷哪些作品是作者關心其版權保護的，哪些不是。fPamela Samuelson, The Copyright Principles Project∶ Directions for Reform, 25 BTLJ 1175, 1198 (2010).事實上，每年產生的絕大多數作品，很少有或完全沒有任何商業(yè)價值。例如：電子郵件、商業(yè)備忘錄在創(chuàng)作時，根本就不存在任何所謂的版權激勵因素，也缺乏作為表達性作品的獨立商業(yè)價值。人們創(chuàng)作的其它作品，例如博客，盡管也享有版權保護，但是其作者希望沒有限制地，或者少于侵權規(guī)則所施加的限制來傳播它們。上述提到的這些作品都有一個共同的特點，那就是它們都不產生任何經濟收益，因此，對其提供持續(xù)的版權保護，并不會給其作者帶來任何經濟利益。版權本身并不會為受保護的作品創(chuàng)造商業(yè)需求。在“無手續(xù)”要求的版權制度下，商業(yè)上“已經死亡”的作品不能被安全地作為“積木”搭建出具有價值的新作品。尋找版權人、獲得許可的成本，通常會十分高昂。在這種情況下，版權出現了失衡：其潛在價值為零，只會帶來社會成本。g同注釋， f第1199頁。

為了解決上述問題，版權原則項目組建議：復興版權注冊制度；不過，需要指出的是，不是恢復以往的手續(xù)要求，而是重新建構。以往的手續(xù)要求規(guī)定，如果不遵守注冊程序，將導致作品進入公有領域；現在提出的改革方案是：不遵守注冊程序，只影響權利持有人可以享有的權利以及救濟措施，從而給再次使用未注冊作品的人降低侵權責任風險。h同注釋 f 。具體來說，未注冊作品仍可獲得版權保護，但是范圍僅限于會產生商業(yè)損害的完全復制（exact copying）或準完全復制行為；適用的合理使用范圍也更寬泛。此外，一些救濟措施，例如法定賠償以及獲賠律師費也不適用于未注冊作品。i同注釋， f第1200頁。

應提供一定的寬限期，允許那些在該制度建立之前已經存在的作品的作者進行注冊；在該制度建立以后創(chuàng)作的作品，作者可以在任何時候進行注冊，但是其只能在注冊以后獲得不同于未注冊作品的額外保護。注冊作品的權利持有人有義務通知注冊機構有關其作品的任何最新變動信息，例如版權發(fā)生了轉讓、作者死亡及其法定繼承人的身份信息，未能及時提供更新信息的，將導致版權權利人無法享受注冊作品的額外保護。j同注釋， f第1201頁。

（二）改革版權局行政職能

美國版權局自1897年成立以來，在管理和維持有效版權制度方面發(fā)揮了重要作用。目前，其主要職能有：實施版權法，建立和維持版權注冊信息、法定許可信息等記錄，向國會以及行政部門提供涉及版權事務方面的支持，向公眾提供信息服務，為國會圖書館保存和提供作者提交的樣書，與國內和國際的版權機構開展合作。kUnited States Copyright Office∶ A Brief Introduction and History, http∶//www.copyright.gov/circs/circ1a.html，最后訪問日期：2013年10月20日。

1.從負責版權注冊轉為負責批準第三方從事版權注冊

盡管版權局在實施上述職能方面，運行良好。然而，在過去20年里，與版權法有關的生態(tài)環(huán)境發(fā)生了急劇變化，尤其是技術發(fā)生了重要革新，使得復制和傳播作品變得非常便利。幾乎每一個與版權有關的產業(yè)部門都處在深刻的變化之中，版權生態(tài)系統(tǒng)中的所有主體——作者、出版商、發(fā)行商、使用者、消費者以及其他主體——都受到影響。這些主體中的大部分都希望版權局能為他們提供各種服務以及信息。由于版權局人員有限，無法滿足海量需求，因此，版權原則項目組建議：版權局應轉變職能，由現在唯一負責版權注冊事宜的機構，轉變成批準和監(jiān)督由第三方負責注冊事宜的機構。l同注釋， f第1202～1203頁。

具體而言，借鑒網絡域名注冊制度，版權局負責制定版權注冊機構準入標準，包括技術標準、信息透明度標準等；無論是公共機構還是私人組織，只要符合版權局制定的相關標準，經版權局審核通過，即可從事版權注冊業(yè)務。這些機構獲準成立后，要確保注冊信息在各機構之間互聯(lián)互通，方便公眾查詢；版權局對它們的運行進行監(jiān)督。由于有多家機構能從事注冊業(yè)務，因此它們之間會展開競爭，從而使得注冊費用保持在合理水平，也能為公眾提供優(yōu)質服務。m同注釋， f第1201～1205頁。

2.新增處理小額版權侵權糾紛職能

依據現行的美國版權法規(guī)定，版權權利人要起訴侵權人，應當向聯(lián)邦法院提起訴訟。如果版權權利人主張的損害賠償額比較低，而進行訴訟需要花費的律師費并不低，因此導致個人或小公司幾乎難以通過訴訟方式維護其權利。允許版權局處理小額版權侵權糾紛（即標的額低于一定數額的版權侵權糾紛），將為個人或小公司提供便利；而且版權局處理糾紛，僅采用書面審理方式，不進行聽證、調查，這樣審理速度較快，而且也不會占用版權局太多的人力資源。n同注釋， f第1208～1209頁。

3.就“合理使用”原則提供指導意見

版權項目組建議：鑒于“合理使用”原則十分復雜，范圍又不確定，因此，版權局應當發(fā)展出某種機制，以便向公眾提供適用的指導意見。至于具體形式，可以是“意見書”、“指導意見”等。o同注釋， f第1206～1207頁。

4.新設首席經濟學家與首席技術專家職位

版權項目組建議：版權局應當新設兩個職位，招聘一名首席經濟學家以及一名首席技術專家，負責對版權法的實施效果進行經濟分析，以及研究版權法律與政策的變化對技術發(fā)展的影響。原因是以往的版權法規(guī)與政策的制定和修改，主要是律師、國會議員以及相關利益集團談判的結果，缺乏經濟專家以及技術專家的建議。然而，在美國，版權是重要的社會福利工具，其本質上具有深刻的經濟烙印，因此需要在公共利益與私人利益之間建立良好的平衡；此外，版權規(guī)則能否在現實世界良好運作，直接受技術環(huán)境的影響。因此，理解經濟與技術對于版權局的政策制定職能具有重要意義。p同注釋， f第1205～1206頁。

（三）改革專有權

要確定版權權利人在美國版權法下所享有的專有權的范圍，不僅需要考察授權條款的內容，也要考察對這些權利所施加的限制的范圍。最初，美國版權法授予作者享有印刷、重印、出版以及銷售的專有權，而對這些權利沒有規(guī)定任何成文法上的限制。隨著時代的發(fā)展，版權權利人所享有的專有權利的范圍擴展到包括控制演繹作品的權利，后來又擴展到包括控制公開表演、公開展示作品的權利。q美國現行版權法規(guī)定的專有權利類型有：復制權、演繹權、發(fā)行權、公開表演權、公開展示權；此外，還有數字音頻傳輸權，不過，該權利只適用于錄音。參見《美國法典》第17編，第106條。

隨著專有權利的擴展，也需要對這些權利施加一定的限制。合理使用原則首先是由法院創(chuàng)造，后來通過法典化的方式被確立在美國《法典》第17編（即美國《版權法》）第107條之中。r朱理：《著作權的邊界——信息社會著作權的限制與例外研究》，北京大學出版社2011年，第49頁。然而，目前的情況是，大多數版權權利人對大量的未經授權使用其作品的行為，持容忍態(tài)度，因為專有權利、合理使用的范圍存在不確定性，以及訴訟成本高昂，導致權利人不愿提起訴訟。但另一方面，現行的法律架構又給那些激進的版權權利人提出高額索賠的可能性。這將迫使那些善意使用者或者后續(xù)創(chuàng)作者不得不抗辯其使用屬于合理使用范圍；由于判斷是否構成合理使用存在不確定性，這可能令某些使用者不敢從事可能并不構成侵權的行為。s同注釋， f第1210頁。

1.確定專有權的范圍時，考慮商業(yè)損害因素

根據現行版權法的規(guī)定，如果未經版權人許可，又缺乏“合理使用”等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為，即構成“直接侵權”。t參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2011年第3版，第235頁。因此，要認定侵權，版權權利人并不需要證明使用行為具有商業(yè)性質。版權原則項目組建議：在確定專有權的范圍時，考慮商業(yè)損害的因素。為此，提出兩個修改方案。方案一：區(qū)分對作品的全部或幾乎全部內容的使用行為與只使用作品的一部分內容的行為，因為從可能性上來看，這兩種類型的使用行為對版權人的利益造成商業(yè)損害的可能性大小不一樣，而且使用者的行為具有社會創(chuàng)造效果的可能性大小也不一樣。方案二：重構專有權的定義，將商業(yè)發(fā)行或商業(yè)傳播作為專有權的構成要件之一。u同注釋， f第1210～1211頁。

根據方案一，如果被告并沒有使用某一作品的全部或幾乎全部內容，在判定侵權時，版權權利人有義務證明被告的使用造成或可能造成商業(yè)損害。需要注意的是，被告進行商業(yè)使用，不能作為對版權權利人構成商業(yè)損害的替代證明，因為，并非所有的商業(yè)使用都必然造成商業(yè)損害。此外，版權權利人僅僅存在希望向被告就其使用行為收取許可費的愿望，并不足以證明存在商業(yè)損害。v同注釋， f第1211頁。

根據方案二，復制權將被重新定義為：為向公眾商業(yè)發(fā)行而復制版權作品的權利；其它專有權也相應地進行重構。這將改變目前版權法默認的原則：即版權權利人有權控制作品的任何復制、演繹、發(fā)行、公開表演、展示行為。支持這一變化的正當性理由在于：將版權視為是為創(chuàng)作作品提供經濟激勵的一種手段。由于授予版權的基礎目的是將對作品進行商業(yè)利用獲取收益權保留給版權權利人，因此版權權利的范圍就只應涵蓋商業(yè)利用行為，而不應涵蓋為私人使用或其它類型的不會給版權權利人造成商業(yè)損害的使用而進行的復制、傳播等行為。w同注釋， f第1212～1213頁。

2.引入“向公眾傳播權”

依據現行美國版權法的規(guī)定，不同類型的傳播行為分別由公開表演權、公開展示權、發(fā)行權、復制權來控制，顯得十分分散，且不具體系性。從簡化法律以及促進法律協(xié)調的角度，版權項目組建議：引入“向公眾傳播權”的概念——即通過傳輸將作品向公眾傳播，使接收傳輸的公眾中的成員能夠感知或復制該作品的專有權；“向公眾傳播權”涵蓋將作品向在不同地方或不同時間出現的公眾中的不同成員傳輸的行為。同時，將向公眾傳播權與在公開/半公開場所進行表演的權利相區(qū)分。也就是說，“向公眾傳播權”涵蓋遠距離傳播行為；“公開表演權”涵蓋在傳播發(fā)生地進行的表演行為。x同注釋， f第1214頁。

3.在判定侵犯復制權時采用更一致的標準

美國法院在分析復制權侵權問題時，發(fā)展出了多種判定方法，但這些方法的一個共同之處是尋找被告作品與原告作品之間是否“在表達上存在實質性相似”。一些法院使用了漢德法官提出的“層層抽象概括檢驗法”y參見Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F. 2d 119 (2d Cir, 1930)。：將原告與被告的作品分別進行逐層抽象的概括，然后考察二者之間的相似究竟是在思想層面還是表達層面。然而，沒有人能夠確定思想與表達之間的界限，因此采取這種侵權判定方法，很可能淪為“思想”和“表達”的概念區(qū)分游戲。z何懷文：《著作權侵權的判定規(guī)則研究》，知識產權出版社2012年，第11～12頁。

有一些法院認為：由于版權法只保護獨創(chuàng)性表達，因此判斷原被告作品是否實質性相似，應當將原告作品中沒有創(chuàng)作性的表達“過濾”掉，而只比較原告作品中的獨創(chuàng)性表達與被告作品的相應表達?；谶@一考慮，一些法院適用“抽象—過濾—比較檢驗法”。@7“抽象—過濾—比較檢驗法”是由美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Computer Associates International, Inc.訴Altai, Inc.案（982F. 2d 693 (2d Cir. 1992）中確立的。盡管該方法表面上給出了“實質性相似”的統(tǒng)一判斷方法，但它并沒有讓“實質性相似”的判斷規(guī)則真正明晰清朗。@8何懷文：《著作權侵權的判定規(guī)則研究》，知識產權出版社2012年，第67頁。

還有一些法院則拒絕對原被告作品之間的相似與不同進行仔細分析，它們認為，應根據一個“普通觀察者”對這兩部作品是否相似的整體印象或者是“整體概念和感覺”進行判斷。@9同注釋， f第1215頁。

聯(lián)邦第九巡回上訴法院希望將兩種方法結合起來，即首先對兩部作品是否相似進行“外在分析”，隨后進行更具主觀色彩的“內在分析”。#0#0 參見：例如，Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. V. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9th Cir. 1977).#1 同注釋， f第1216 頁。#2 同注釋 f 。#3 同注釋 f 。但是，這種方法難以操作，且具有不確定性。

鑒于美國法院在判斷侵犯復制權的問題上沒有一個統(tǒng)一的標準，版權項目組建議：應當發(fā)展出一種更具預測性、一致性的侵權分析框架；如果法院無法達成一致意見，其它機構，例如美國法律協(xié)會應當在此方面作出努力。#1#0 參見：例如，Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. V. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9th Cir. 1977).#1 同注釋， f第1216 頁。#2 同注釋 f 。#3 同注釋 f 。

（四）改革“避風港規(guī)則”

“避風港規(guī)則”是由《數字千年版權法》創(chuàng)立，后被納入到美國《法典》第17編第512條中。設立“避風港規(guī)則”目的是為了：（1）保護服務提供商，以免其因用戶的行為而承擔過分的侵權責任；（2）鼓勵服務提供商主動采取措施減少侵權行為。為了達到上述兩個目的，美國國會規(guī)定了四種“避風港規(guī)則”類型，鼓勵服務提供商采取措施，例如積極回應刪除通知，作為其不承擔賠償責任的交換條件。#2#0 參見：例如，Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. V. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9th Cir. 1977).#1 同注釋， f第1216 頁。#2 同注釋 f 。#3 同注釋 f 。

自《數字千年版權法》通過以后，實踐中發(fā)展出很多比較成熟的識別與過濾侵權作品的技術。這些技術經過不斷更新、發(fā)展，變得越來越“智能”，例如：可以確定某一在線文件中是否含有享有版權的電影片斷，甚至該文件在某一電影的視頻或音頻磁跡中增添了新內容也能確定出來。為了鼓勵服務提供商采用這些新技術，版權項目組建議增加一項新的“避風港規(guī)則”，即網絡服務提供商采用合理、有效且在商業(yè)上可行的用于阻止侵權的技術，則符合適用避風港的條件。#3#0 參見：例如，Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. V. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9th Cir. 1977).#1 同注釋， f第1216 頁。#2 同注釋 f 。#3 同注釋 f 。

在判斷某種技術是否“合理”時，應當適當考慮合理使用原則的適用性問題、用戶的隱私以及其它社會利益。也應當考慮采用該技術的成本問題，采用該技術的公司規(guī)模問題，該公司或技術產生的價值以及該技術可能阻止或減少對版權權利人的損害大小問題。版權權利人應分擔一部分網絡服務提供商采用該技術所花費的成本。之所以強調“商業(yè)上可行”，是為了避免對技術作畸高的要求而在商業(yè)上不具備可行性。為了評估某一技術是否的確合理、有效以及商業(yè)上可行，建議由某一政府管理機構，例如聯(lián)邦貿易委員會進行確認。##4 同注釋f ，第1217～1218頁。#5 參見《美國法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁。#7 同注釋f ，第1222頁。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁。4

（五）改革法定賠償制度

根據現行美國版權法，侵權損害賠償的計算方法有兩種：（1）實際損失及利潤：即權利人因侵權而遭受的實際損失以及未計算在實際損失范圍內的侵權人因侵權而獲得的利潤；（2）法定賠償：在普通案件中，賠償額是每部侵權作品不少于750美元但不多于30, 000美元；在故意侵權案件中，法院可以行使自由裁量權增加法定賠償的金額，但不得超過每部侵權作品150, 000美元；如果侵權人能夠證明其不知道也沒有合理理由知道其行為構成版權侵權的，法院可以行使自由裁量權減少法定賠償的金額，但不得少于每部侵權作品200美元。#5#4 同注釋f ，第1217～1218頁。#5 參見《美國法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁。#7 同注釋f ，第1222頁。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁。

當實際損失和侵權獲利難以計算時，或者實際損失和侵權獲利的金額很少時，采用法定賠償的計算方法，可以為權利人提供合理的賠償金額。在適用法定賠償的最高標準時，可以認為具有懲罰性質。

然而，由于缺乏明確的指導標準，加上版權法允許原告在訴訟過程中的任何時候選擇適用法定賠償的計算方法，以及法院和陪審團認定被告侵權屬于故意的尺度比較寬泛，導致美國法院在采用法定賠償的計算方法時，經常作出十分高額的賠償決定。版權項目組建議：美國國會應當在版權法中確立指導原則，以確保法院在采用法定賠償的計算方法時，能夠作出公正的判決。#6#4 同注釋f ，第1217～1218頁。#5 參見《美國法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁。#7 同注釋f ，第1222頁。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁。

此外，版權項目組建議：針對故意侵權，應當適用實際損失及未計算在實際損失范圍內的侵權人獲利的三倍賠償的方法，而不應采用提高法定賠償額的方法。設立法定賠償制度目的是為了解決實際損失/侵權人獲利無法查明的問題，現在的法定賠償制度還被用來懲罰故意侵權，這樣就把兩個問題混在了一起。#7#4 同注釋f ，第1217～1218頁。#5 參見《美國法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁。#7 同注釋f ，第1222頁。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁。

（六）改革禁令制度

一直以來，美國法院在認定被告行為構成知識產權侵權時，都會頒發(fā)永久禁令。不過，聯(lián)邦最高法院在ebay案中確立了以下原則：法院是否頒發(fā)禁令要適用衡平法上的“四要素檢驗法”確定，即“原告已經遭受了無法挽回的損害”、“法律規(guī)定的救濟方式，不足以彌補對原告已經造成的損害”、“在原告因侵權遭受的損失與被告因禁令遭受的損害之間進行權衡后，給予衡平法上的救濟是必要的”、“不致?lián)p害公共利益”；而不是在認定侵權后自動頒發(fā)禁令。#8#4 同注釋f ，第1217～1218頁。#5 參見《美國法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁。#7 同注釋f ，第1222頁。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁。盡管ebay案是有關專利侵權的案件，但最高法院對此案確立的原則也應適用于版權及其它知識產權領域。#9#4 同注釋f ，第1217～1218頁。#5 參見《美國法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁。#7 同注釋f ，第1222頁。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁。

此外，最高法院在Campbell案中還允許被告在支付相關報酬（或者是一次性支付版稅，或者是定期連續(xù)支付版稅）以后，繼續(xù)實施已經被法院認定為構成侵權的行為。$0#4 同注釋f ，第1217～1218頁。#5 參見《美國法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁。#7 同注釋f ，第1222頁。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁。然而，其它下級法院一直不愿意適用此種救濟方式。原因是它們認為，這種救濟方式類似于強制許可，這樣就等于鼓勵人們不采取獲得版權人事先授權的方式使用版權作品。$1#4 同注釋f ，第1217～1218頁。#5 參見《美國法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁。#7 同注釋f ，第1222頁。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁。然而，需要指出的是，采取這種救濟方式，在有些情況下是適當的，而且可能還是必要的。例如：被告在一個大型項目（例如：建筑工程）中，未經授權使用了原告的作品，而被告所使用的原告作品的部分只是很少的一部分；在這種情況下，法院頒發(fā)禁令似乎并不合適。

版權項目組建議：法院在確定究竟是頒發(fā)禁令禁止實施侵權行為，還是允許被告在支付許可費或滿足其它條件的情況下繼續(xù)實施相關行為，應當考慮各種相關因素，諸如：（1）被告實施的行為可能具有的公共利益；（2）被告在侵權作品中所額外添加的獨創(chuàng)性表達；（3）原被告作品之間的實質性相似程度；（4）被告主張的合理使用及其它抗辯理由的強度；（5）原告請求適用禁令救濟的非經濟性動機；（6）被告的意圖。$2$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。

（七）改革公有領域制度

公有領域是當今知識產權領域內最具爭議的問題之一，$$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。3其定義紛繁不一。在版權法領域，一般認為，它包含不受版權保護或已超過版權保護期的信息資源。$4$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。

不過，公有領域也可以包括那些版權仍屬于保護期內但作者選擇將其捐贈為公有領域的作品。例如，某些學者可能愿意將其絕版書通過電子圖書館向公眾免費提供?，F行美國版權法沒有明確規(guī)定“公有領域捐贈”的問題，不過，一些法院在審判中已經對此予以承認。要進行公有領域捐贈，需要由版權權利人作出公開明確的行為或聲明，表明其放棄版權。$5$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。這種自愿性的“公有領域捐贈”與開放獲取或者免費軟件不同，區(qū)別在于前者旨在完全放棄版權，而后者僅僅提供使用作品的自由，但仍然保留版權和行使版權的權利?！肮蓄I域捐贈”常常被解釋為“無權利保留”，但是傳統(tǒng)的“版權左派”（copyleft）則被限定為“保留某些權利”（經典的對版權權利的行使是“保留所有權利”）?！肮蓄I域捐贈”也有別于作者不對侵權行為維權的情形，因為作者不維權的決定并不影響版權的存在，版權仍然存在于作品中。$6$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。

版權項目組建議：盡管通過司法的方式承認“公有領域捐贈”應當繼續(xù)允許，但最好是在版權法中明確作出規(guī)定，以便利版權權利人更好地實現其希望放棄版權的目標，從而豐富公有領域。$$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。7

（八）改革版權限制與例外制度

1.增加不受版權保護的客體范圍

美國《版權法》在第102條（b）款中對版權保護的客體作了重要限制，明確規(guī)定以下客體不受版權法的保護：思想、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理、發(fā)現。

版權項目組建議：還應增加其它一些客體，明確規(guī)定它們不受版權法的保護。具體規(guī)定如下：版權保護延及作者的表達，但不延及：（a）思想、概念、原則；（b）事實、數據、專有技術（know-how）、知識（knowledge）；（c）某一類型作品的典型構成要素；（d）法律、行政法規(guī)、規(guī)章；（e）系統(tǒng)、過程、程序、操作方法、功能，而不論這些要素在作品中以何種形式體現。此外，如果對某種思想或其它不受保護的客體只有一種或極其有限的表達，則此種表達也不受保護。$8$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。

2.明確規(guī)定個人使用例外

美國版權法規(guī)定了某些專門類型的個人使用例外，例如：制作計算機程序的備份復制品，$9$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。以及依據《家用錄音法案》為制作模擬錄音或某些數字錄音復制品而進行的非商業(yè)使用%0$2 同注釋f ，第1226頁。$3 世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁。$5 同注釋f ，第1227頁。$6 同注釋$3，第35頁。$7 同注釋f ，第1227頁。$8 同注釋f ，第1228頁。$9 參見《美國法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國法典》第17編，第1001～1010條。；但是缺乏個人使用例外的一般性規(guī)定。在發(fā)生爭議時，除了上述明確規(guī)定的兩種類型的個人使用以外，法院是在合理使用條款的框架下討論個人使用的問題。

但是，采取這一方式存在一些問題：第一，不具有可預測性；第二，法院如今在適用合理使用條款時，過分看重“轉換性使用”，導致為個人使用進行的純粹復制難以滿足要求；第三，對合理使用的分析，目前占據了過多司法資源，明確規(guī)定個人使用例外有助于減輕法院的負擔；第四，大多數合理使用形式都不會對版權權利人造成太大損害；第五，在版權法中明確規(guī)定個人使用例外，將表明版權法符合合理的公眾預期，并且有利于在公共與私人利益之間建立適當的平衡。%1%1 同注釋f ，第1232頁。%2 同注釋f ，第1231頁。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權法公共領域問題研究》，中國政法大學2008年博士論文，第113～115頁。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。

版權項目組建議：應完善有關個人使用例外的規(guī)定；但是，在解決方案上，項目組成員產生了分歧。各成員提出了以下四種方案：（1）規(guī)定個人使用例外的一般條款；（2）規(guī)定一系列的具體的個人使用例外規(guī)定；（3）在合理使用框架下加以規(guī)定；（4）重構專有權的定義，從而把個人使用直接排除在專有權的控制范圍之外。%2%1 同注釋f ，第1232頁。%2 同注釋f ，第1231頁。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權法公共領域問題研究》，中國政法大學2008年博士論文，第113～115頁。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。

（九）尋求孤兒作品解決方案

“孤兒作品”是指：其作者無法確定或找到，而他人又希望以獲得許可的方式對其加以使用的享有版權保護的作品。%3%1 同注釋f ，第1232頁。%2 同注釋f ，第1231頁。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權法公共領域問題研究》，中國政法大學2008年博士論文，第113～115頁。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。孤兒作品產生的原因主要包括：（1）獲得版權保護，不再要求履行注冊手續(xù)；（2）美國版權法對版權保護期一再延長；（3）越來越嚴格的版權執(zhí)法及高額賠償使得使用者在利用他人作品之前，需要完成版權清理工作。%4%1 同注釋f ，第1232頁。%2 同注釋f ，第1231頁。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權法公共領域問題研究》，中國政法大學2008年博士論文，第113～115頁。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。

早在2005年，美國版權局就意識到了“孤兒作品”問題，并于2006年發(fā)表了《孤兒作品報告》。%5%1 同注釋f ，第1232頁。%2 同注釋f ，第1231頁。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權法公共領域問題研究》，中國政法大學2008年博士論文，第113～115頁。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條?；谠搱蟾?，美國國會分別于2006年、2008年提出《孤兒作品法案》。這兩個法案規(guī)定，如果使用者經過基于善意地合理勤勉搜索后，仍無法找到權利人，并且盡可能地適當表明版權歸屬，那么他就可以獲得在侵權救濟方面的限制。%6%1 同注釋f ，第1232頁。%2 同注釋f ，第1231頁。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權法公共領域問題研究》，中國政法大學2008年博士論文，第113～115頁。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。不過，這兩個法案并未獲得通過。

版權原則項目組贊成上述法案有關“孤兒作品”的解決方案，建議美國國會應盡快通過有關法案。在法案通過以前，建議法院在審理涉及使用“孤兒作品”的案件，適用合理使用條款進行分析時，應充分考慮使用者查找權利人的努力，版權作品不再在商業(yè)中流通的性質等因素。

（十）其它

版權原則項目組還就聯(lián)邦法與州法在版權領域的關系問題、雇用作品問題、轉讓權終止問題以及署名權問題提出了相關建議。不過，這些問題主要涉及的是美國法上比較特殊的問題，基本上與中國著作權法沒有太大關系。

三、對我國修改著作權法的啟示

版權項目組經過多年的研究，立足對美國版權法進行綜合、全面改革，提出了相關修改建議。應當說，這個方案從整體上回應了時代發(fā)展、技術進步、產業(yè)訴求，一些改革方案十分具有創(chuàng)新性。不過，必須指出的是，其中一些建議過于激進（例如：建議改革專有權，將專有權的控制范圍予以大幅度限縮），很難獲得通過；一些內容存在顧此失彼的地方（例如：針對故意侵權，建議適用實際損失及未計算在實際損失范圍內的侵權人獲利的三倍賠償的方法，而不應采用提高法定賠償額的方法；但如果實際損失或侵權人獲利難以計算，該如何處理？），在體系上不能自洽。

改革而不是改良版權法制度，是目前各國版權法學者的共識。中國在修改著作權法時，要從整體上予以考慮，進行全面、系統(tǒng)的修改。從版權項目組起草的改革方案之中，中國還是可以從以下方面加以借鑒。

（一）探索新型版權注冊制度

歐陸作者權體系自19世紀以來，一直主要受自然法理論以及人格理論的影響，因此，作者的創(chuàng)作物自然就屬于他所有，對創(chuàng)作物予以保護的正當性基礎，只是因為保護本身就具有正當性。僅僅因為創(chuàng)作這一事實，即在作者與其作品之間建立起了聯(lián)系；應將作品作為作者的財產予以保護，而無論此種保護對社會是否具有實用價值。%7%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。因此，在作者權體系國家里，作品要獲得保護，只需存在創(chuàng)作這一事實即可，并不需要履行任何手續(xù)。英美版權體系采取的則是實用主義進路，認為之所以提供版權保護，原因在于其對鼓勵創(chuàng)作，從而提高社會的整體福利而言是必要的。%8%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。因此，版權體系在早期都要求履行手續(xù)作為獲得版權保護的前提條件，這與它們強調社會利益是相對應的：如果作者沒有主觀上的努力通過履行手續(xù)獲得保護，就不予以保護，因為對作品的保護建立至少是表面上的證據可以增強法律的安定性。%9%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。

不過，由于《伯爾尼公約》主要是由法國、德國等大陸法系國家主導訂立的，因此它采取的是自動保護原則。這也導致美國長期無法加入，直到1989年修改版權法，廢除了履行手續(xù)的要求，才消除了加入公約的障礙。

盡管我國著作權法一般被認為屬于作者權體系，但是其采取的似乎是“鼓勵創(chuàng)作說”理論，^0%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。更接近于版權體系。因此，上述版權改革方案提出的“復興版權注冊制度”在我國并不會遇到理論上的障礙。事實上，世界知識產權組織自2002年開始就在研究改革版權注冊制度，尤其是數字作品的注冊制度，以解決“孤兒作品”問題。^1%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。

需要指出的是，由于國際條約對于作品“自動保護”的要求，因此，在重構版權注冊制度時，不能規(guī)定將注冊手續(xù)作為作品獲得保護的條件。較合適的方案是：不履行注冊手續(xù)，不會導致作品進入公有領域，而只是影響權利人可以獲得的版權保護范圍，如僅限于會產生商業(yè)損害的完全復制或準完全復制行為，以及獲得的救濟措施，如不得適用法定賠償、懲罰性賠償（如果未來修法增加懲罰性賠償的規(guī)定）。當然，在設計具體注冊制度時，要簡化手續(xù)，不致給權利人帶來很大麻煩。在這一問題上，可以借鑒域名注冊制度。

（二）協(xié)調專有權與權利限制的范圍

在有關專有財產權的內容方面，作者權體系國家的法律通常都是先規(guī)定寬泛的以有形和無形形式利用作品的權利，再通過舉例的形式對這些權利進行具體化。這一模式與作者權的自然法屬性是相符合的，因為根據自然法，作為一項原則，作者應享有完全控制其作品利用的權利，而無論利用方式為何。據此，可以很自然地得出以下推論：任何新出現的作品利用方式，例如數字環(huán)境下的使用，都應自動受到現有權利的保護，只要該使用屬于寬泛的以有形和無形形式利用作品的基本權利的范圍。因此，通常來說，作者權體系國家的法律就沒有必要進行法律修改，以使其權利體系適應新的技術發(fā)展。^2%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法。”^1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。在版權體系，授予作者的專有權被全面列舉，并且予以準確地界定。因此，任何新出現的作品使用方式，只要不在法律列舉的名單之中，通常都需要立法者對法律作出明確修改。這一模式與版權體系的基本思想是相符的：版權是由國家授予，而并非創(chuàng)作的自然結果。^3%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。

另一方面，在有關權利的限制和例外方面，版權體系與作者權體系的做法則正好相反。作者權體系的法律保護制度為限制和例外的適用所留下的空間比較狹窄，而且通常對其適用還予以限制性的解釋；版權體系由于采用的是功利主義的立法進路，因此為限制和例外的適用留下的空間更為廣闊。

因此，中國著作權法在有關專有財產權的內容與權利限制和例外的規(guī)定上，既要保持一定的開放性，以適應技術的不斷發(fā)展；同時，也要保持適度的確定性，令權利人與使用者有良好的預期。較合適的做法是：對現行的專有財產權進行類型化，尤其是將目前比較分散的各種傳播權類型進行整合，合并成“向公眾傳播權”。至于在權利限制的規(guī)定上，采取明確列舉加允許類推適用相結合的模式。^4^4 詳細內容可參見萬勇：《歐洲版權法典評述》，載《知識產權》2012年第9期。^5 吳漢東：《著作權法第三次修改草案的立法方案和內容安排》，載《知識產權》2012年第5期，第13頁。#4 最高人民法院《關于調整地方各級人民法院管轄第一審知識產權民事案件標準的通知》，載《人民法院報》2010年1月29日。

（三）處理好各產業(yè)協(xié)調發(fā)展與公共利益的關系

版權產業(yè)已經成為國民經濟的重要產業(yè)，版權產業(yè)中的許多企業(yè)已經成為版權保護立法的代言人和既得利益者，它們通過游說立法機關和推進國際公約等手段推進版權立法，^5^4 詳細內容可參見萬勇：《歐洲版權法典評述》，載《知識產權》2012年第9期。^5 吳漢東：《著作權法第三次修改草案的立法方案和內容安排》，載《知識產權》2012年第5期，第13頁。#4 最高人民法院《關于調整地方各級人民法院管轄第一審知識產權民事案件標準的通知》，載《人民法院報》2010年1月29日。希望不斷擴張版權權利范圍、延長版權保護期限、加大侵權懲處力度。當然，由于技術的發(fā)展，國情的變遷，版權產業(yè)提出的一些訴求有合理的一面。但是，國家的經濟發(fā)展，不僅涉及版權產業(yè)，也涉及非版權產業(yè)；另一方面，版權產業(yè)也并非“鐵板一塊”，在它們內部，各產業(yè)部門之間也存在利益分歧。更為復雜的是，版權保護與表達自由、獲取信息等基本人權也有密切關聯(lián)。因此，在修法時，必須審慎處理好促進各產業(yè)協(xié)調發(fā)展與維護公共利益的關系。

我國現行的“避風港規(guī)則”基本上是借鑒美國1998年《數字千年版權法》，當時的網絡服務行為主要是：“接入服務”、“系統(tǒng)緩存”、“提供信息存儲空間”、“提供信息定位工具”四種類型，因此，也只規(guī)定了針對這四種網絡服務的避風港規(guī)則。但過去十多年的發(fā)展實踐，已經出現了各種新的網絡服務，因此，應當增加新的“避風港”類型，促進網絡產業(yè)的合法、健康發(fā)展。

另一方面，法律應當明確規(guī)定“公有領域捐贈”原則，以便利希望放棄其版權的權利人更好地實現其目標，從而造福公共利益。此外，針對數字環(huán)境的特點，應當擴大個人使用例外、圖書館與教育例外的范圍。總之，著作權法要兼顧創(chuàng)作者、傳播者、使用者與社會公眾的利益。

The current American Copyright Law is a product of the pre-digital age. Although it has been revised several times, they are only minor repairs and lack a comprehensive reform. It was released after several years of study that the Copyright Principles Project: Directions for Reform. The Project aims to propose a substantial and comprehensive reform of U.S. copyright law. It is innovative in some ways, especially in the part of reinvigorating copyright registration and recognizing the public domain dedication principle. Since the Chinese government has launched its third amendment of the Copyright Law, the Copyright Principles Project may have an important reference value.

American Copyright Law; reform of copyright system; the amendment of Chinese Copyright Law

萬勇，作者系上海交通大學凱原法學院副教授、博士研究生導師