熊梓淇

摘 要：隨著社會關(guān)注度的提高，學者們紛紛對自助游發(fā)表了自己的觀點，認為自助游是一種“合同行為”或“情誼行為”；甚至連自助游愛好者也分立兩大陣營，各抒己見。本文以先行行為理論為切入點，分析認為自助游是由先行行為引發(fā)的侵權(quán)責任。

關(guān)鍵詞：自助游；先行行為；侵權(quán)責任

自助游作為新興起的一種旅游方式，日益受到人們的青睞。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前已有60多個國家和地區(qū)制定了旅游法律。但遺憾的是，我國《旅游法》并沒有關(guān)于自助游的相關(guān)規(guī)定，在實踐中亦沒有統(tǒng)一的案件處理標準。

一、 美國的觀點

美國屬于發(fā)達國家，它雄厚的經(jīng)濟實力催生了一系列新的旅游方式，自助游就在其中。最初，美國的自愿承擔風險原則是英美法系國家所采用的侵權(quán)行為抗辯事由之一。但隨著戶外運動的發(fā)展，該原則曾一度被濫用，組織者為規(guī)避風險常常會要求參與者簽署一些使自己免責的協(xié)議。這些協(xié)議不但損害了參與者的權(quán)利、加重了參與者的責任，更為組織者們找到了一個“避風港”。自此，美國在旅游方面的立法也由最初的“風險自負” 原則演進到了“對風險自負進行必要限制” 的原則，其目的皆在督促旅游組織者盡最大限度的注意義務(wù)和保護義務(wù)，尊重并保護參與者的生命；同時參與者自己也應(yīng)尊重并愛惜自己的生命，共同促進健康安全的戶外運動發(fā)展。

二、 德國的觀點

德國明確將自助游的性質(zhì)定位為一種“情誼行為”。所謂“情誼行為”，是伴隨“法律行為”而生的，是一種與法律行為極其相似而實質(zhì)上卻不是法律行為的一種現(xiàn)象?！扒檎x行為”，是指當事人為增進私人友誼或基于善良風俗而實施的欠缺效果意思及其相應(yīng)法律后果的行為?！扒檎x行為”是在德國法系“法律行為”的理論框架基礎(chǔ)上發(fā)展出的一種彌補傳統(tǒng)理論不足的一項理論法律行為，其核心是意思表示。而情誼行為由于欠缺“意思表示”的構(gòu)成要件，從而游離于法律行為的層面之外，不構(gòu)成“法律行為”。

三、 筆者的觀點

筆者認為，將自助游定性為合同行為或情誼行為，均不夠客觀、公正。究其原因，若將其定性為法律行為中的“合同關(guān)系”則只能用合同中的歸責原則追究組織者的責任，這無疑加重了組織者的責任，顯失公平；其次若將其定性為“情誼行為”，則不屬于法律規(guī)范的調(diào)整范圍，而完全適用“風險自負原則”也是不合理的。最后，在當前立法沒有明確其法律性質(zhì)的情形下，司法實踐中應(yīng)秉承人身價值至上，人身損害應(yīng)得到救濟的司法態(tài)度對其進行規(guī)范性意思表示的解釋。鑒于此，筆者認為在組織者的號召下，大家自發(fā)進行的自助游活動即由“驢頭”集約“驢子”共同出游符合先行行為的構(gòu)成；而于自助游活動中發(fā)生的事故，則應(yīng)依照未履行先行行為所引發(fā)的義務(wù)來追責。所謂先行行為義務(wù)，是由于行為人的先行行為導致了他人的權(quán)益處于某種危險狀態(tài)，行為人因此負積極防止、排除和避免危險發(fā)生的積極義務(wù)。具體而言，先行行為義務(wù)就是先行行為人因自己的行為可能給他人造成損害所負有的注意義務(wù)。

具體到自助游活動中，參與者相互之間的安全保障義務(wù)就是基于先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)。對于自助游組織者，其召集“驢友”、計劃準備工作、制定行程路線、交通住宿安排等就是先行行為。參與者對組織者有高度的信賴性、依賴性，因此組織者更應(yīng)具有高度的注意義務(wù)，盡量避免不合理的危險發(fā)生或是在危險發(fā)生時積極的采取補救措施。若組織者或參與者違反了因先行行為產(chǎn)生的積極義務(wù)或者沒有履行自己應(yīng)當?shù)淖⒁饬x務(wù)，則構(gòu)成侵權(quán)之債；行為人應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償責任。

四、 自助游損害賠償責任的歸責原則

既然把自助游定性為一種由先行行為義務(wù)所產(chǎn)生的侵權(quán)責任，那么筆者就站在侵權(quán)法律關(guān)系的角度來分析其責任承擔。而侵權(quán)責任的歸責原則，就是確定侵權(quán)行為人的侵權(quán)民事責任的一般準則；它決定著責任構(gòu)成、舉證責任承擔和免責條件等一系列問題。具體而言，侵權(quán)責任歸責原則的主要形式包含過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則、公平責任原則。筆者認為自助游損害賠償應(yīng)適用過錯責任原則。究其原因，過錯是綜合主、客觀因素的概念，它是行為人通過其主觀狀態(tài)表現(xiàn)出來的違背法律和道德的外在行為。在自助游活動中，行為人表現(xiàn)出來的客觀違法行為既可能基于主觀的故意，也可能基于過失的心理狀態(tài)。因此，筆者認為用過錯責任來追責更加合理。

（一） 歸責原則的適用

所謂過錯責任原則也叫過失責任原則，它是指以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第6條也規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。此外，我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的，侵犯他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任?？梢姡诜蓻]有特別規(guī)定的情況下，都適用過錯責任原則。

具體到自助游活動中，所謂過錯責任主要體現(xiàn)在組織者對自助游的地點、時間、活動類型、路線和行程安排的合理性及其他事項等。一旦發(fā)生因此類安排不合理導致的人身財產(chǎn)安全事故，組織者沒有盡可能地履行先行行為義務(wù)，或組織者有過錯的應(yīng)當按過錯責任原則承擔一定的責任 。此外，雙方均是在意識到風險和責任的情形下表達了加入自助游的意思表示；因此，如果組織者沒有正當理由將正置于危險、困境中的隊友拋下，組織者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

（二）免責條款

所謂免責條款，是指當事人約定的用以免除或限制其未來合同責任的條款。筆者認為，為防止免責條款的濫用以及更利于保護自助游參與者，自助游活動中的免責條款應(yīng)適用不可抗力。

不可抗力是指不是由于當事人的過失或疏忽，而是發(fā)生了當事人無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件。而在我國《民法通則》上主要指“不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況”。 不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為的、社會因素引起的。前者如地震、水災(zāi)、旱災(zāi)等，后者如戰(zhàn)爭、政府禁令、罷工等?？傊?，不可抗力所造成的是一種法律事實?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法》第29條規(guī)定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

具體到自助游活動中，當不可抗力事故發(fā)生后，并不必然就能免除組織者的法律責任。組織者在保證自己生命安全的前提下，仍應(yīng)采取一定的救助措施，這無論是基于法理還是情理都是應(yīng)當?shù)男袨?。如果組織者能夠證明自己已經(jīng)盡力而為，則應(yīng)當免除組織者因參與者遭受損害而應(yīng)承擔的責任。

五、 結(jié)語

無償加入自助游組織，絕不意味著“驢友”們甘愿自擔風險，也不意味著“驢友”們放棄了自己索賠的正當權(quán)利，組織者也不能因為是無償組織而隨意置隊友們的生命、財產(chǎn)于不顧；善意、無償不能作為人身損害免責的依據(jù)。另一方面，組織者是好意為之，相較于旅游公司的有償合同行為而言，如果一造成損害的后果就要求其同旅游公司一樣承擔賠償責任，顯然也是不公平的。因此，筆者認為組織者承擔的人身損害賠償責任應(yīng)適用 “過錯責任原則”。在此基礎(chǔ)上，通過完善相應(yīng)的責任保險制度來轉(zhuǎn)嫁風險，就能有效的平衡組織者和參加者及整個社會的利益沖突。（作者單位：西南交通大學）