周光權(quán)

（清華大學法學院，北京100084）

客觀歸責與過失犯論

周光權(quán)

（清華大學法學院，北京100084）

在過失犯領域存在新、舊過失論的爭論。舊過失論有客觀歸罪的嫌疑，不應該被提倡。日本部分學者所提倡的新過失論重視客觀的結(jié)果避免可能性，價值評價色彩濃厚，與在德國成為通說的客觀歸責論在問題意識、方法論上完全相同。傳統(tǒng)上犯罪過失的諸多要素，原本是想妥善解決結(jié)果歸屬性、行為違法性問題，其側(cè)重點在于為客觀違法性的判斷提供依據(jù)，而不是為了確定個人責任，屬于客觀歸責論的范疇。如果肯定客觀歸責論對于解決過失犯問題的特殊意義，那么，再固守傳統(tǒng)的過失理論就是不合理的。當代中國刑法學如欲重構(gòu)過失犯理論，就應該否定客觀“歸罪”，轉(zhuǎn)而全面承認“客觀歸責”，把客觀的“結(jié)果避免可能性”作為最為典型的客觀歸責要素看待，將很多過去作為（責任）過失處理的問題，提前到不法階段判斷。在具體案件中，如果行為人在有所預見的情況下遵守注意義務，構(gòu)成要件結(jié)果仍然無可避免的，就不應該要求行為人對該結(jié)果負責，不法層次的過失判斷和責任形態(tài)的過失判斷必須分開進行。因此，借助于客觀歸責理論全面審視過失犯論具有重要意義。

舊過失論；新過失論；客觀歸責；刑法方法論

在過失犯領域，舊過失論（重視預見可能性）堅持了結(jié)果無價值論的立場，新過失論（重視避免可能性）和（二元的）行為無價值論契合。雖然對于絕大多數(shù)涉及過失犯的案件，按照舊過失論或者新過失論去處理，結(jié)局上差異不大，但是，如果堅持舊過失論，至少存在兩個方面的問題。其一，在類似于“合法替代行為”的案件中，明顯存在預見可能性，預見義務被違反也易于肯定，但即便行為人履行注意義務，結(jié)果仍然會發(fā)生的，就不應該將結(jié)果發(fā)生的“賬”再算到行為人頭上，此時，實際上是缺乏結(jié)果避免可能性的問題。因此，過失犯的核心，應當定位于結(jié)果避免可能性是否存在，即必須肯定新過失論具有合理性。其二，傳統(tǒng)上在有些犯罪過失中討論的問題，其實與主觀方面無關(guān)。結(jié)果無價值論將過失一律作為責任要素討論，屬于“眉毛胡子一把抓”的做法，并不合理，應該將大量形式上看具備過失特征但客觀上不能歸責的行為排除其不法性，從而在過失犯領域肯定客觀歸責理論的方法論意義。這樣，對于過失犯，就應當肯定過失同時存在于不法和責任判斷階層的“雙重結(jié)構(gòu)”。本文圍繞這兩方面進行分析，并側(cè)重于討論借用客觀歸責論重構(gòu)過失犯問題，以期拋磚引玉。

一、舊過失論的進路及其問題

古典犯罪論體系認為違法是客觀的，責任是主觀的，因而只在有責性階段討論故意、過失的有無問題。以此為背景，過失被界定為行為人主觀上對于法益欠缺關(guān)心的心理態(tài)度。過失犯的本質(zhì)是行為人違反注意義務而應受到非難的心理態(tài)度，即行為人應當預見犯罪事實，且能夠預見，但因為懈怠而未預見并最終導致結(jié)果發(fā)生，其核心是行為人沒有預見到某種應當預見的結(jié)果。由此，主觀的預見義務（預見可能性）成為過失責任的判斷依據(jù)。

舊過失論符合結(jié)果無價值論的邏輯：違法是一種造成損害的客觀事實，與故意、過失無關(guān)，過失僅屬于無法決定違法但與個人有關(guān)的責任要素。按照這種進路，行為與結(jié)果之間如果具有相當因果關(guān)系，過失犯的構(gòu)成要件該當性就存在；具有結(jié)果預見可能性但未履行結(jié)果預見義務的，就具備責任過失。違法和責任同時存在時，行為人就應當成立過失犯罪。

“行為者對于危險性之行為應加以注意，但亦有非行為者所可能認識者，則雖盡相當之注意，仍不可識，此時自不能強其必識，至于可能認識，因不注意而不識者，即須負過失之責任，蓋自法律本旨言之，社會秩序之維持，人人須盡相當注意義務，對于可能認識之反社會性事實，不盡此注意義務，而缺乏認識，即應受社會之非難，是為過失責任之根據(jù)”。①韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第150頁。按照舊過失論，對過失犯在責任階段進行兩次檢驗：（1）行為人是否違背注意義務；（2）行為人是否具有非難可能性，即行為人根據(jù)其能力是否能夠預見結(jié)果的發(fā)生，從而具有實施其他行為的可能性。其具有一些難以克服的弊端。

首先，按照結(jié)果無價值論，對構(gòu)成要件中行為與結(jié)果關(guān)聯(lián)性的判斷要承認相當因果關(guān)系理論，進行相當性判斷，考察某種行為一旦實施，是否通常會發(fā)生某一結(jié)果。對過失犯實行行為的認定，與故意犯類似，離不開相當性（一般社會經(jīng)驗、社會通常觀念）判斷，而客觀上具有結(jié)果發(fā)生通常性的情形，行為人主觀上不能說自己對于結(jié)果發(fā)生毫無預見可能性。因此，真正的問題在于：如果在不法階段采取相當因果關(guān)系理論，在過失犯的責任判斷中又將預見可能性作為核心要素，就會有重復審查的問題，因為相當因果關(guān)系中的相當性概念本質(zhì)上就是舊過失論過失要素中的客觀預見可能性。②蔡圣偉：《刑法問題研究（二）》，臺北元照出版有限公司2013年版，第20頁。

其次，舊過失論不能縮限過失犯的成立范圍。因為預見義務、預見可能性的范圍并不明確，即便像舊過失論那樣對預見義務進行多種限定，預見可能性的成立也相對較為容易，預見義務的賦予也可能較多，從而使得過失犯的成立范圍難以限定。例如，對于面相兇殘的行為人口頭脅迫某老年人“趕快給我錢，不然給你點顏色看看”，引發(fā)他人心臟病發(fā)作死亡的情形，按照舊過失論，很難說行為人對死亡結(jié)果沒有過失，因為年老者身患疾病并不是異常的，恐嚇年老者引起死亡時，行為人不能說其缺乏預見可能性。這無疑會使得行為人一旦稍有閃失，就難以逃脫過失犯的指控。而在現(xiàn)代社會中，大量存在伴有一定危險性但得到允許的行為。如果僅重視結(jié)果預見可能性，在從事某種危險行為時，行為人對于結(jié)果的預見也容易得到肯定，由此導致一產(chǎn)生法益侵害就可能成立過失犯；同時，預見可能性是一個程度的概念，即便要求具體的預見可能性，預見對象的具體化與抽象化之間，也并沒有特別明確的標準，存在大量模糊地帶。因此，“預見可能性是一種其原理并不明確的判斷基準”。③[日]井田良：《變革の時代におけゐ理論刑法學》，慶應義塾大學出版社2007年版，第149頁。此外，還要看到，實務中事實上存在為數(shù)不少的有預見可能性，但過失犯并不成立的情況。

再次，舊過失論存在客觀歸罪的嫌疑。例如，超速駕車者必定違反注意義務，但是，在行人對事故負全責或主要責任的場合，即便駕駛者有預見義務，也并不能一概肯定駕駛者的過失責任。④最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2000年11月20日）第二條對此作出明確規(guī)定，說明司法上也認可結(jié)果的客觀歸屬的觀念，認為結(jié)果能否避免對于過失犯判斷具有特殊意義，在交通肇事罪中是否具有預見可能性、能否認識結(jié)果明顯不是關(guān)鍵判斷要素。而按照舊過失論，一旦違反預見義務，就要對一切違反該義務所發(fā)生的后果負責，其實，這是應該被摒棄的“客觀歸罪”理論。對此，有學者指出：“舊過失理論，由于過度忽視過失‘行為’的層面，幾乎等同于僅追究結(jié)果責任，形成過苛的結(jié)論，而有造成處罰范圍擴大的疑慮……過失犯的成立與否，幾乎全在于‘主觀預見可能性’是否存在，反而有削弱刑法（或構(gòu)成要件）的保障功能；而且，將故意犯的違法性與過失犯的違法性相同看待，亦違反一般人的法感覺?！雹蓐愖悠剑骸哆^失犯理論與醫(yī)療過失初探》，載劉明祥主編：《過失犯研究》，北京大學出版社2010年版，第213頁。

最后，預見可能性的標準對于特定行業(yè)的從業(yè)者特別不利。由于結(jié)果預見可能性不是全面的判斷標準，一旦將其作為過失的核心要素，將使得業(yè)務過失的成立變得相對容易。例如，在體育比賽中，扔標槍的選手甲將標槍扔偏，將裁判員乙砸成重傷的，這個結(jié)果甲可能有認識，也能夠預見，按照舊過失論，甲豈不符合過失致人重傷罪的構(gòu)成要件？特定從業(yè)者成立過失就比一般人更容易。⑥類似的質(zhì)疑，參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂5版），中國人民大學出版社2009年版，第140頁。事實上，即便是最優(yōu)秀的選手也不能保證每一次投擲都準確無誤，采用預見可能性標準思考刑法問題顯然是不合適的。⑦有人可能認為，利用阻卻違法事由（體育比賽）可以處理本案，認為甲的行為不具有違法性。但是，筆者認為，在這里，實際上是需要首先借助于客觀歸責理論判斷構(gòu)成要件該當性是否具備的問題。對于前一判斷環(huán)節(jié)就可以排除的結(jié)論，非得推遲到后一判斷階層才得出否定結(jié)論，使得判斷不經(jīng)濟，也不符合思維邏輯，在方法論上存在重大缺陷。

特別需要提及的是：舊過失論所討論的行為人違反結(jié)果預見義務的其中一部分情形，其實明顯屬于缺乏避免可能性的情形，而非行為人不能預見。按照舊過失論，由于結(jié)果無價值論將違法的內(nèi)容定位于法益侵害，那么，在認識、預見到客觀的法益侵害性的前提下，仍然實施相應行為的，對其進行責任非難就是可能的。然而，一方面，究竟是預見可能性還是避免可能性缺乏，在舊過失論那里，很多時候并沒有清晰梳理；另一方面，現(xiàn)代刑法理論已經(jīng)認同，即便存在預見可能性但缺乏避免可能性的，也不能追究行為人的過失責任。換言之，在很多案件中，舊過失論并不能貫徹到底。例如，卡車司機甲在駕車超過騎自行車的乙時，只與之保持了75厘米的間隔，但交通規(guī)則卻要求至少保持1.5米的距離，正處于高度醉酒狀態(tài)的乙受超車的刺激猛然向左轉(zhuǎn)向，結(jié)果跌入從后方駛來的汽車后輪而死亡。事后證明：鑒于被害人當時的醉酒狀態(tài)，即便開車司機在超車時保持合法的距離，事故也很可能會發(fā)生。⑧關(guān)于德國“貨車案”（Lastwagen-Fall）的具體案情介紹，參見[德]羅克辛：《德國最高法院判例刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第11頁。對于類似案件，我國學者認為應從預見義務是否得到履行、對結(jié)果有無預見的角度進行解釋：“如果從一般人的立場來看，在事故當時的間隔（75厘米）上超車，撞上被害人的可能性極小，而且行為人在當時也無法預見被害人處于醉酒的話，應該說，行為人無法預見自己的行為會發(fā)生致使被害人死傷的結(jié)果，所以，沒有過失；相反地，如果行為人已經(jīng)意識到在事故當時的間隔上超車，極有可能使一般人摔倒，而且，從被害人的姿勢來看，其有可能處于異常狀態(tài)的話，就應當說，行為人對于他人死傷具有預見，對于所發(fā)生的結(jié)果，應當承擔過失責任?！雹釁⒁娎韬辏骸哆^失犯研究》，載劉明祥主編：《過失犯研究》，北京大學出版社2010年版，第31頁。但是，在空間距離如此近的情況下超車，不能說行為人對于結(jié)果沒有預見。如果這種情況下行為人對于結(jié)果不能預見的辯解都能夠得到接受，那么在交通肇事案件中行為人的預見可能性幾乎都可以被排除。對于類似案例，討論的重點其實應該限定在：在對于結(jié)果有預見可能性的情況下，即便其履行注意義務，結(jié)果發(fā)生仍然可能難以避免時，該結(jié)果是否要算到行為人頭上。其實，如果僅以預見義務作為判斷重心，在類似案件中，行為人基本上都有成立過失犯的余地，但這種結(jié)論明顯不合適。對此，學者有非常到位的評論：司機以違規(guī)的近距離超車，“很難想象該司機對肇事結(jié)果沒有預見可能”，因此，分析的重點不是結(jié)果預見可能性、預見義務，而是結(jié)果避免可能性。行為人不需要承擔刑事責任的真正理由是不能進行客觀歸責，“亦即其違反義務所制造之風險并未在死亡結(jié)果中實現(xiàn)”。①對我國學者將“預見可能性”和“避免可能性”相混淆這一主張的更多批評，參見王效文：《過失犯的犯罪構(gòu)造與相關(guān)問題》，載劉明祥主編：《過失犯研究》，北京大學出版社2010年版，第77頁。這說明，在現(xiàn)代社會中，存在很多違反預見義務但不能將結(jié)果歸屬于行為人，進而不能論以過失犯的情況。將過失犯的核心定位于預見義務的違反明顯存在不足。

二、新過失論的特色

按照新過失論，對于過失犯的成立，僅僅有義務預見、有預見可能性還不夠，在行為人有所預見，但如果其履行社會生活上必要的、起碼的注意，結(jié)果就不會發(fā)生的場合，如果其沒有采取適當?shù)拇胧┍苊庠摻Y(jié)果發(fā)生的，將其作為過失犯處理就是妥當?shù)摹?/p>

新過失論強調(diào)：“過失的本體并不在于預見可能性，而在于違反了結(jié)果回避義務。也就是說，所謂過失，是指對于社會生活中一般要求的結(jié)果回避義務即基準行為的懈怠。為此，過失犯由并未實施法律所要求的基準行為的不作為而構(gòu)成。該說立足于行為的違法性在于并未遵照規(guī)范的要求這種行為無價值的觀點，進一步指出，只要并未逸脫（超出脫離）基準行為，就并無該當于構(gòu)成要件且違法的行為?！雹赱日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第207頁。新過失論并未完全拋棄預見可能性概念，而是在預見可能性的前提下增加了結(jié)果避免義務的要件，以此來判斷過失的客觀構(gòu)成要件要素。

新過失論的特色在于：對于社會生活上必要的、避免結(jié)果發(fā)生的注意義務的違反，才是評價上需要重點考慮的事實；對某些為維持正常的社會生活而實施的行為所伴隨的危險，如果難以避免，就在一定程度內(nèi)允許其發(fā)生。唯有如此，才能對過失不法的成立范圍有所限制。換言之，行為僅僅造成損害，對于過失的違法性的判斷是并不足夠的。只有行為造成法益侵害，且行為違背社會生活上的一般注意義務的場合，才是違法的。這樣，過失犯和故意犯在違法性上就不相同。對應地，故意責任和過失責任也有不同內(nèi)容。過失在不法和責任層面被分別討論。

新過失論的理論基礎是行為無價值論，其將“結(jié)果回避義務”作為客觀的行為基準來設定客觀的注意義務。結(jié)果回避義務，是指為了避免結(jié)果發(fā)生，站在行為人立場的一般人在遵守社會生活中所要求的一般行動準則時應該如何行動，以接近于這個社會的“標準行為”或者典型行為的義務，其核心在于強調(diào)社會對于個人行為的約束（個人如何行動才是不逾越規(guī)矩的），從而要求個人遵守社會準則。新過失論的主旨是建立行為模式、行為規(guī)范。某種行為，即便有一定危險性，但是其所蘊含的風險不會引發(fā)刑法分則所明確規(guī)制的特定法益侵害，就不應該被禁止?！爸挥挟斝袨橹兴N含的不受允許之特性在具體個案支配了結(jié)果是否發(fā)生時，才有在客觀上堅持行為規(guī)范（注意義務）的道理，才能把結(jié)果的發(fā)生看成是行為人‘干的好事’，看成是他的‘作品’?！雹鄄淌ィ骸丁敖煌ㄟ^失”與談稿》，載劉明祥主編：《過失犯研究》，北京大學出版社2010年版，第315頁。由此，行為與典型的行為樣態(tài)相悖就成為過失的核心，從而使過失犯的評價重點從結(jié)果無價值轉(zhuǎn)向行為無價值。①參見[日]井田良：《講義刑法學總論》，有斐閣2008年版，第200頁。“對于在行為構(gòu)成中包含著過失的行為無價值這一點，人們存在著共識”。②[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第714頁。因此，在過失論中重視結(jié)果回避義務，屬于今天德國刑法學界的通說。

至于結(jié)果回避義務的內(nèi)容，要根據(jù)處于行為人立場的社會通常人所應當遵守的社會準則來確定。對此，結(jié)合交通肇事罪就可以看得很清楚：從事駕駛這種帶有危險性的行為的人員，必須遵守交通管理法規(guī)；交通管理法規(guī)成文化，且內(nèi)容繁多；為避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生，人們被要求遵守這些類型多樣的行為準則，結(jié)果回避義務的內(nèi)容就和這種行為準則相一致。具體來說，在從事交通行為的場合，為了防止死傷結(jié)果，至少需要行為人做到以下幾點：（1）在限速內(nèi)按照規(guī)定車道行駛；（2）觀察步行者、其他車輛駕駛?cè)说呐e動；（3）保持適當車距；（4）及時減速停車。沒有履行上述義務并導致死傷結(jié)果的駕車行為，是過失犯的實行行為。按照這種理論，故意犯和過失犯在構(gòu)成要件判斷上就是不相同的。作為違法要素的“過失行為”，是違反社會生活上的必要注意，偏離現(xiàn)存的社會通常行為準則的行為。既然是有別于故意的獨立的違法要素，過失就專門用來表示行為人并非故意的特殊舉止方式，對過失的判斷就不需要推遲到責任環(huán)節(jié)來進行。換言之，按照新過失論，對過失要進行“雙重判斷”——違反客觀的注意義務，存在客觀的預見和避免可能性，即具備過失犯的行為不法；至于行為人可非難的個別能力（主觀的注意義務違反、主觀的預見和避免可能性），則明確屬于責任的范疇。

新過失論重視結(jié)果回避義務在理論上有鮮明特色。首先，在實行行為階段就能夠限制過失犯的成立范圍?！敖Y(jié)果回避義務是一種基準行為，如果根據(jù)一般人標準，只要采取了對一般人而言具有合理性的結(jié)果回避義務行為即基準行為，即便具有預見可能性，由此出現(xiàn)的結(jié)果屬于被允許的危險，并不具有違法性，由此限制了過失犯的范圍?！雹坳惻d良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第481頁。其次，新過失論中的結(jié)果回避義務概念內(nèi)含程度較高的價值評價，能夠妥當?shù)亟鉀Q過失犯的難題。④周光權(quán)：《結(jié)果回避義務研究》，《中外法學》2010年第6期。當然，回避的前提是預見可能性是否存在，對于結(jié)果發(fā)生完全沒有預見可能性的，過失犯當然不能成立。

三、客觀歸責與過失犯論

（一）結(jié)果避免義務說與客觀歸責論具有方法論上的一致性

理論上可以認為，如果對實行行為作實質(zhì)評價，且對因果關(guān)系不是僅僅從存在論的意義上，還要從經(jīng)驗的、論理的、規(guī)范的意義上進行理解；⑤參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第125頁。同時，對相當性是否存在作審慎判斷，特別是對存在介入因素（介入自然力、第三人的行為、行為人新的行為、被害人的行為）時是否導致因果關(guān)系中斷形成系統(tǒng)理論，就基本上可以得出客觀歸責理論不需要的結(jié)論。因此，似乎也就沒有必要在事實判斷（條件說）、法律判斷（相當因果關(guān)系說）之外，另外建構(gòu)一套實質(zhì)地評價行為與后果關(guān)系的理論。⑥參見鄭澤善：《刑法總論爭議問題比較研究Ⅰ》，人民出版社2008年版，第240頁。

筆者曾經(jīng)指出，即使沒有客觀歸責理論，似乎也并不妨害我們對于因果關(guān)系是否存在進行判斷；只要實質(zhì)地理解“類型化”的實行行為概念，客觀歸責理論似乎可以不需要。沒有客觀歸責理論，在過失犯的構(gòu)成要件符合性判斷上，也不會出現(xiàn)什么問題。所以，在理論上完全可以建構(gòu)與客觀歸責無關(guān)的過失論。①同前注?，周光權(quán)文。

然而，最近幾年來，隨著對刑法價值判斷問題的進一步思考，筆者的主張有了重大轉(zhuǎn)變：如果考慮到相當因果關(guān)系說對很多問題的解決并不圓滿，同時存在不少具有相當性聯(lián)系但不能歸責的情形，因此，需要重視客觀歸責論的方法論意義。②周光權(quán)：《客觀歸責理論的方法論意義》，《中外法學》2012年第2期。

應該說，在過失犯領域，日本部分學者所堅持的結(jié)果避免義務說和德國借助于客觀歸責論的難題解決思路，在問題意識和方法論上都大致相同，僅僅是表述不同。

對于如何將傳統(tǒng)的過失論整合到客觀歸責論中，日本學者山中敬一提出的主張是分解注意義務概念。他認為，注意義務包括結(jié)果預見義務和結(jié)果避免義務兩部分。違反結(jié)果預見義務，與客觀歸責論的制造風險相對應，是對作為行為準則的規(guī)范的違反，判斷是否違反結(jié)果預見義務，實際上是站在事前角度審查抽象的結(jié)果預見可能性；違反結(jié)果避免義務，與實現(xiàn)風險相對應，闡明了結(jié)果歸屬的可能性，判斷是否違反結(jié)果避免義務，是對已經(jīng)發(fā)生的具體結(jié)果檢討其（事后的）避免可能性，即從事后的立場來判斷事前的注意義務違反是否實質(zhì)上增加了對于結(jié)果發(fā)生的危險性。也就是說，為了判斷過失的潛在的實行行為而存在的“危險創(chuàng)設”的關(guān)聯(lián)，以事前的判斷而決定；而為了結(jié)果歸責而存在的“危險實現(xiàn)”的關(guān)聯(lián)，以事后的判斷而定。這樣，即便繼續(xù)采用注意義務概念，也能將其納入客觀歸責理論之中。③[日]山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第375頁。

其實，無論是否強調(diào)將注意義務概念融合到客觀歸責論中，都難以否認這一事實：客觀歸責論和新過失論一樣，都將“避免可能性”作為問題的核心——如果在具體案件中，如果行為人在有所預見的情況下遵守注意義務，構(gòu)成要件結(jié)果仍然無可避免的，就不應該要求行為人對該結(jié)果負責，否則就是“不問青紅皂白”將行為人作為結(jié)果發(fā)生時的“替罪羊”，使得個人稍有不慎就成為過失的罪犯。換言之，在司法實務中，即便行為人有過錯，但其履行預見義務結(jié)果仍然會發(fā)生時，無論結(jié)果客觀上多么重大，都不應該將結(jié)果發(fā)生的“賬”再計算到行為人頭上，而應果斷地宣告被告人無罪，絕對禁止將有死傷就要有人對此負責的“維穩(wěn)思維”用到過失行為處理上，不當?shù)財U大過失犯的成立范圍。這一結(jié)論既是建立在結(jié)果發(fā)生缺乏避免可能性前提下的，也包含了結(jié)果歸責的法理。因此，可以說結(jié)果避免可能性是新過失論的核心范疇，而且是最為重要最為基礎的客觀歸責要素?？梢赃@樣說，某一學者只要肯定結(jié)果避免可能性的重要性，就可以認為其承認新過失論，也承認客觀歸責論。

（二）結(jié)果避免義務說的話語系統(tǒng)

如果使用新過失論的進路，過失犯的成立以違反結(jié)果回避義務引起結(jié)果發(fā)生為必要，那么，結(jié)果避免義務的不履行和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性必須存在，否則過失犯不能成立。過失犯的核心要件是結(jié)果回避可能性，在結(jié)果回避可能性不存在的場合，過失犯的成立絕對被否定。例如，護士甲應該對患者注射A針藥，但錯誤注射了B針藥使患者死亡的，其違反了結(jié)果預見義務。但如果事后查明，即便該護士按照醫(yī)生處方為患者注射的是A針藥，根據(jù)患者的體質(zhì)狀況，死亡也在所難免時，結(jié)果避免可能性不存在，結(jié)果避免義務的不履行和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性當然也就不存在，過失就被否定。再如，甲駕車經(jīng)過某路口時遇到黃色信號燈，其原本有義務減速，但仍以30公里/小時的速度行駛，撞上超速行駛經(jīng)過路口的乙車，導致乙死亡的，甲被控業(yè)務上過失致死傷罪（日本“黃色信號燈事件”）。④日本最高裁判所：平成15·1·24判例時報1806號第157頁。日本法院經(jīng)審理后認為，如果存在甲的車速即便降到每小時10到15公里，結(jié)果仍然可能難以避免的合理懷疑，結(jié)果回避可能性就是不存在的，為此宣告甲無罪。在這里，甲進入交叉路口不減速，違反了注意義務。但是，如果行為人保持合法車距就能夠避免結(jié)果發(fā)生這一點不能被確定，那么，從規(guī)范評價的角度就可以認為，行為人結(jié)果回避義務違反（即違反保持合理車距的交通法規(guī)）與最終的死亡結(jié)果之間欠缺必要聯(lián)系，過失犯不能成立。在前述兩個案例中，按照舊過失論，被告人都有預見可能性，但是，按照新過失論就可以認為，即便護士正確預見不拿錯藥，或者甲的減速義務真的履行，結(jié)果是否真的能夠避免也難以確定時，結(jié)果回避義務的履行和結(jié)果之間的因果關(guān)系（以及這種意義上的結(jié)果回避可能性）的存在就有疑問，不能對被告人定以過失犯。因此，新過失論否定犯罪成立是以客觀的結(jié)果避免可能性不存在，從構(gòu)成要件該當性（規(guī)范評價意義上的因果關(guān)系）的角度進行的。

對此，井田良教授明確指出，基于事前的判斷，即使采取某一行業(yè)所要求的結(jié)果回避措施，結(jié)果發(fā)生也不能回避的，結(jié)果回避義務違反和結(jié)果發(fā)生之間必然欠缺因果關(guān)系。這樣就可以說，履行結(jié)果回避義務就能夠避免結(jié)果發(fā)生這種意義上的“結(jié)果回避可能性”不能確認，過失犯不能成立。①同前注?，井田良書，第220頁。因此，可以認為，新過失論本身具有濃厚的價值評價特色，與客觀歸責論之間在方法論上具有內(nèi)在一致性?？陀^的注意義務、客觀的預見和避免可能性等判斷，實際上承擔了過失犯的客觀歸責判斷的任務。

（三）客觀歸責論的表述

對于過失犯，按照（二元）行為無價值論的表述就是：違反注意義務，是行為不法（行為非價）；可歸咎的實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果是結(jié)果不法（結(jié)果非價）。②x林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，第133頁。對此，高橋則夫指出，如果存在事前的結(jié)果避免可能性，行為人實施了某種實行行為，該行為違反行為規(guī)范時，假設存在處罰未遂犯的規(guī)定，可以對被告人定罪。在過失犯領域，因為必須存在結(jié)果才能定罪，那么，在出現(xiàn)結(jié)果的場合，如果考慮事后的結(jié)果避免可能性存在，結(jié)果能夠歸屬于行為人，制裁規(guī)范被違反，就可以要求行為人對該結(jié)果負責，充足過失犯的構(gòu)成要件。③參見[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第86頁以下。

對于過失犯，在構(gòu)成要件階段考慮客觀歸責，明顯吸納了新過失論的所有內(nèi)容。首先，客觀的注意義務違反、可預見性、認識可能性、結(jié)果避免可能性等過失論所使用的概念，都可以在對于結(jié)果的客觀歸責中找到自己的位置；如果在客觀歸責判斷中就已經(jīng)考慮客觀的預見可能性問題，就不需要再將其作為犯罪過失的核心內(nèi)容；同時，在結(jié)果歸屬判斷中，已經(jīng)整合了相當因果關(guān)系論，因為相當性判斷具有一定程度的價值評價特點，因此其屬于客觀歸責論的下位判斷規(guī)則之一。④同前注?，周光權(quán)文。其次，在責任階段，則僅需檢驗行為人的主觀能力是否可以認知客觀的注意義務并據(jù)此實施合乎義務的行為，即主觀的預見可能性、主觀的注意義務違反。

這樣說來，傳統(tǒng)上作為責任過失（尤其是舊過失論）而存在的諸多要素，原本是想解決結(jié)果歸屬性、行為違法性問題，其側(cè)重點在于為客觀違法性的判斷提供依據(jù)，而不是為了確定個人責任，只不過在舊過失論中被錯誤歸位到“責任論”部分，因此，傳統(tǒng)過失要素與客觀歸責理論之間具有明顯的對應關(guān)系。首先，注意義務違反，對應制造法益風險——其下位規(guī)則是進一步判斷行為是否“未制造風險”，或者“未制造不被允許的危險”。行為制造法益風險，是對行為規(guī)范（注意義務）的違反。行為規(guī)范的對象是一般公民，其功能是提供行動的標準樣態(tài)，使國民在從事特定行動之前了解注意義務的內(nèi)容，對自己行為的法理后果進行預測，進而對國民的行為進行指引，以達到一般預防的刑罰目的，防止在現(xiàn)有社會秩序中，行為人辜負社會期待。在這里，風險是不是被允許，對于過失犯的判斷至關(guān)重要。對此，結(jié)果無價值論者也同意。例如，平野龍一教授就認為：過失行為不僅僅是和結(jié)果之間具有因果關(guān)系的行為，而且一定是具有引起結(jié)果的實質(zhì)上“不被允許”的行為。①參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第194頁。其次，客觀避免可能性則對應實現(xiàn)法所反對的風險。其下位判斷規(guī)則包括反常的因果歷程、合法替代行為等內(nèi)容。最后，客觀歸責理論通過“構(gòu)成要件的射程”來解決被害人有意識地從事自我危害行為的歸責問題，確定被害人與行為人客觀上誰應對結(jié)果負責，這也是傳統(tǒng)過失論試圖要在責任過失中解決的問題。

這里需要指出，承認客觀歸責論，或者承認新過失論，并不意味著舊過失論中的預見可能性判斷不需要了。傳統(tǒng)過失論上作為預見可能性來討論的問題，只不過已經(jīng)分別融合到客觀歸責論制造法益風險與實現(xiàn)法益風險這兩個判斷中了。“在判定行為人是否制造了不受允許的風險時，當然會考察客觀上對于該種行為模式可能引發(fā)之效（后）果的預測；而風險實現(xiàn)要素所要排除的反常因果歷程，則同樣要運用客觀預見可能性的概念來判斷具體的事件歷程是否反常。傳統(tǒng)過失要素將之合成單一要素來處理，但此種同時牽涉到行為自由的劃定（行為不法的確認）以及結(jié)果歸責問題，客觀歸責論將之區(qū)隔成有先后順序之別的兩個審查要素，自屬較為細致的安排，也才能分清楚審查對象（事前還是事后）的不同?！雹谕白ⅱ冢淌?，第24頁。這樣的思考方法，實際上是將部分原來作為（責任）過失處理的問題，提前到構(gòu)成要件符合性階段判斷。

在過失犯領域承認客觀歸責論，與（二元）行為無價值論具有內(nèi)在一致性。過失犯不法構(gòu)成要件的基本框架是：其一，法益風險制造揭示了行為無價值，其具體判斷內(nèi)容是行為是否違反了注意義務（結(jié)果預見義務、結(jié)果避免義務），是一種以行為規(guī)范為根據(jù)的對行為自身屬性的判斷（事前判斷）；其二，法益風險實現(xiàn)說明了結(jié)果無價值，其具體判斷內(nèi)容是結(jié)果與行為之間的常態(tài)關(guān)聯(lián)、合義務替代行為、注意義務規(guī)范的保護目的，是一種對事物發(fā)展經(jīng)過及其關(guān)聯(lián)性的回顧（事后判斷）。③陳璇：《論過失犯中注意義務的規(guī)范保護目的》，《清華法學》2014年第1期。

（四）客觀歸責論在方法論上的優(yōu)越性

雖然結(jié)果避免可能性說和客觀歸責論都可以同時解決過失犯問題，是齊頭并進的思路，但是，客觀歸責論明顯有體系性地解決過失犯論的考慮，且能夠?qū)⑿逻^失論的避免可能性說完全包容進來，因此，客觀歸責論具有方法論上的優(yōu)越性。這樣一來，在過失犯的領域，承認客觀歸責理論就是理所當然的。只有這樣才能達到限縮過失犯的成立范圍的目的。對此，有學者指出，在故意犯中，即便不承認客觀歸責，對未制造法益風險（例如，勸說他人坐飛機）、未實現(xiàn)法益風險（例如，行為人傷害他人，受傷者因為地震死亡）的案件，肯定條件關(guān)系，但也可以根據(jù)行為人對于結(jié)果發(fā)生“缺乏故意”來否定犯罪成立或者既遂。但是，對于過失犯，如果沒有客觀歸責來限制，僅考慮條件關(guān)系，本身就沒有行為人“缺乏過失”這一道防線，要想限定過失犯的成立范圍，不至于打擊面過大，就必須引入客觀歸責理論。④同前注?，蔡圣偉文，第315頁。對此，羅克辛也明確指出：“客觀歸責理論對于考察過失犯而言，是一種非常重要的理論。因為以客觀歸責理論對過失犯認定的影響為核心，能夠?qū)^失的體系性地位、客觀歸責理論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則的運用進行深入探討?！雹萃白?，克勞斯·羅克辛書，第715頁。如果承認過失犯都是結(jié)果犯，只要是結(jié)果犯就必定離不開結(jié)果歸屬問題，進而肯定客觀歸責論對于解決過失犯問題有特殊意義，那么，再固守傳統(tǒng)的過失理論或許就是不合理的。

（五）過失犯中客觀歸責論的運用：一起范例

將結(jié)果避免可能性作為過失判斷的核心、將客觀歸責論運用于過失犯論究竟對于問題的解決具有何種意義，本文結(jié)合具體案例做進一步分析。

被告人趙達文駕駛汽車行至某路口時，因超速（該路段限速每小時60公里，被告人的車速高于77公里/小時）采取措施不及，其所駕車輛軋在散落于路面上的雨水井蓋后失控，致其沖過隔離帶進入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的汽車和騎自行車正常行駛的劉某等人相撞，造成3人死亡、2人受傷。經(jīng)交通管理部門認定，被告人趙達文負此事故全部責任。

對于該案，一審法院認為，被告人趙達文違章超速駕駛車輛，且未盡到注意義務，在其發(fā)現(xiàn)散落在路中的雨水井蓋時，采取措施不及，是導致事故發(fā)生的原因，據(jù)此，以交通肇事罪，判處其有期徒刑3年，緩刑3年。二審法院認為，五名被害人在此次交通事故中，均無違章行為。在無其他行為人違章的前提下，認定趙達文負此次事故的全部責任并無不當。法院認為：“趙達文所駕駛的車輛確實軋在散放在道路上的雨水井蓋，但軋上井蓋是否必然導致該案的發(fā)生，缺乏證據(jù)證明。而現(xiàn)有證據(jù)卻能證明趙達文在肇事時車速已超過該路段的限速標志，因趙達文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導致采取措施不及，是造成此次肇事的一個原因，趙達文上訴提出事故的原因是由井蓋引起的，理由不充分；駕駛員駕車行駛是一項危險作業(yè)，其有義務隨時‘注意’道路上的各種狀況，以便及時采取有效措施……趙達文由于超速駕駛，致使其遇到緊急情況后，盡管已采取措施，但已不可避免，造成三人死亡、二人受傷的重大交通事故，對此趙達文應承擔相應的刑事責任。”由此，駁回上訴，維持原判。①北京市第一中級人民法院（2005）一中刑終字第3679號刑事附帶民事裁定書。該案二審判斷對定罪理由的說明雖然較為詳盡，但在能否要求趙達文對結(jié)果負責這一問題上，仍然有值得進一步討論的余地。

在本案中，行為人超速是違反道路交通安全法的行為，超速者對于可能發(fā)生死傷結(jié)果不能說毫無認識，至少存在預見可能性。按照舊過失論，一旦違反預見義務，就要對一切違反該義務所發(fā)生的后果負責。這明顯是應該被摒棄的客觀“歸罪”的理論。在本案中，因為行為人是交通運輸活動的參與者，有高于一般人（尤其是行人）的特殊預見能力，其要否認結(jié)果預見可能性和預見義務都是很困難的。如此一來，定罪就變得很容易。但在本案中，真正成為問題的是不是預見可能性，而是結(jié)果避免可能性是否存在。如果這種可能性不存在，不能進行客觀歸責，過失犯在構(gòu)成要件階段就被排除。山中敬一教授就此指出，違反結(jié)果避免義務，是從事后的立場來判斷事前的注意義務違反是否實質(zhì)上增加了對于結(jié)果發(fā)生的危險性?！叭绻嬖诩幢闶锹男辛俗⒁饬x務仍然會發(fā)生結(jié)果的狀況，則該注意義務是意味著從事后而言對于該結(jié)果的防止沒有幫助，而因該注意義務的違反所創(chuàng)出的危險，實質(zhì)上是在被允許的危險范圍之內(nèi)。”②同前注?，山中敬一書，第376頁。

客觀歸責論認為，雖然行為人違反規(guī)范的行為造成了損害，但是，如果在其實施合法行為時結(jié)果也確定會發(fā)生，事實上難以避免時，不能認為行為實現(xiàn)了法益危險。不過，如果實施合法行為，可能使結(jié)果發(fā)生的可能性或者蓋然性降低的，由于行為人沒有實施該合法（替代）行為，致使結(jié)果發(fā)生的蓋然性升高的，能否進行歸責，則一直是有爭議的問題。合法行為的替代，其實就是結(jié)果避免可能性的另一種說法，也是“義務違反的關(guān)聯(lián)性”問題。對于過失犯的成立而言，必須在義務違反行為與結(jié)果發(fā)生之間存在一定關(guān)聯(lián)性，才能認為義務違反行為所創(chuàng)設的風險在具體的結(jié)果中得以實現(xiàn)，才能要求行為人對結(jié)果負責。如果行為人實施符合義務的（合法）行為，結(jié)果卻仍然極有可能發(fā)生的，行為和結(jié)果之間的條件關(guān)系固然存在，但結(jié)果回避義務違反行為和結(jié)果發(fā)生之間的條件關(guān)系欠缺，即不存在“義務違反的關(guān)聯(lián)性”。缺乏義務違反關(guān)聯(lián)性時，結(jié)果避免可能性被否定。①同前注③，井田良書，第158頁。這樣一來，客觀歸責就不能被實現(xiàn)。對此，德國通說及實務界也認為：如果“無法確認在行為人的錯誤行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在必要的實現(xiàn)關(guān)聯(lián)（或是義務違反關(guān)聯(lián)：Pflichtwidrigkeitszusammenhang）、無法排除‘所實現(xiàn)的風險并不是錯誤行為所引起之受非難的風險，而是一個在合法行為時亦存在的風險’這種可能性——因此所發(fā)生的結(jié)果系屬不可歸責”。②[德]沃爾夫?qū)じダ锵＃骸犊陀^之結(jié)果歸責——結(jié)果歸責理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第30卷），北京大學出版社2012年版，第247頁。

在該案中，被告人明顯不妥當?shù)男袨槭浅?，但是，如果趙達文的車速降到每小時50公里，結(jié)果仍然可能難以避免的，就應該在規(guī)范意義上認為具體的結(jié)果回避可能性不存在，被告人無罪。在這里，趙達文超速確實違反了注意義務（預見義務），但是，其保持合法車距就能夠避免結(jié)果發(fā)生這一點在審判上并沒有得到確定，那么，行為人結(jié)果回避義務違反（即違反保持合理車距的交通法規(guī)）與他人死傷之間就欠缺結(jié)果歸屬的可能性。③這也從另一個側(cè)面說明，將結(jié)果預見義務作為過失犯核心要素的舊過失論是值得商榷的。如果不能否認過失犯是結(jié)果犯，就需要承認在發(fā)生的結(jié)果不能被定性為法所反對的不法時，處罰的可能性就應該被排除?！凹幢愀鶕?jù)特別規(guī)范認定行為違反了注意義務，也并不意味著該行為必然構(gòu)成犯罪。因為除了注意義務違反性之外，過失犯的結(jié)果歸責還要求合義務的行為必須具備避免結(jié)果發(fā)生的能力。換句話說，如果事后證明，符合最高限速規(guī)定的合法駕駛行為也無法避免事故的出現(xiàn)，那就說明結(jié)果與注意義務違反性之間欠缺必要的關(guān)聯(lián)，理應否定過失犯的成立”。④同前注?，陳璇文。

附帶指出，在該案判決中，法院明顯借用了危險升高理論，認為超速是提高事故發(fā)生率的蓋然性情況，從而升高了法益風險。二審法院關(guān)于“趙達文在肇事時車速已超過該路段的限速標志，因趙達文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導致采取措施不及，是造成此次肇事的一個原因”的說法，明顯是將其與井蓋偶然出現(xiàn)在不該出現(xiàn)的地方這一因素進行比較以后，對行為的現(xiàn)實危險性的評價，是對超速會導致法益風險升高的另一種說法。但是，法院在沒有查明合法行為（不超速）是否會引起后果，對履行義務結(jié)果不發(fā)生并未確定時，就認定結(jié)果歸屬于超速行為，可能違反存疑時有利于被告的原則。只要行為沒有在接近于“確實”的程度上，能夠肯定過失實現(xiàn)于結(jié)果中，就難以進行歸責。此外，危險在多大程度上升高到足以歸責的程度，難以確定化、數(shù)值化，也不能不說是法院判決的硬傷。所以，該案的處理，雖然運用了客觀歸責的法理，但在很多方面還有值得進一步推敲的地方，這也說明風險升高理論可能存在缺陷，其最終會使得對于實害結(jié)果的歸責而言，只需要一個可以歸責的危險就夠了，從而很隱蔽地改造了過失犯作為結(jié)果犯的本質(zhì)。⑤同前注?，周光權(quán)文。

對于該案處理結(jié)果，其他學者也表達了與筆者大致相同的質(zhì)疑：“審判機關(guān)并未對被告人違反限速要求這一注意義務是否為避免危害結(jié)果所必需進行評價，也未對被告人即使按照限速標準行駛，是否也可能撞上突然出現(xiàn)的散放于路上的井蓋并造成嚴重后果進行考察，而直接將道路交通安全法所設定的注意義務引申為過失犯的注意義務，缺乏針對案件事實的個別性判斷?！雹迯埗迹骸哆^失犯注意義務的解讀——趙達文交通肇事案》，《判例與研究》2007年第1期。

顯而易見，在該案中，即使行為人有預見結(jié)果發(fā)生的可能，但也難以避免該結(jié)果的發(fā)生，因此，不能肯定行為人違反了結(jié)果避免義務（客觀注意義務），不能認為行為人的客觀注意義務違反與結(jié)果發(fā)生之間存在因果關(guān)系（新過失論），自然也就不能將結(jié)果歸屬于行為人（客觀歸責論）。

需要特別指出，本文所討論的問題及其結(jié)論，并不僅僅適用于“合法行為的替代”這一種情形。因為過失犯都是結(jié)果犯，雖然形式上發(fā)生了某種結(jié)果，但如果該結(jié)果的發(fā)生是行為人審慎注意時也難以避免的，那么，行為人違反注意義務的行為與結(jié)果之間就缺乏規(guī)范意義上的關(guān)聯(lián)性，結(jié)果的發(fā)生就不應該被定性為可歸屬于特定人的行為，客觀不法就被排除，以過失犯進行處罰的可能性也要被排除，過失的責任形態(tài)就不存在。因此，過失具有雙重定位。一方面，必須檢驗不法構(gòu)成要件的過失行為形態(tài)是否存在——行為是否違反客觀注意義務而成為過失行為，是否屬于“應注意而不注意”。在這里，以結(jié)果避免可能性作為最為基礎的客觀歸責要素的方法論，必須適用到所有對過失犯的判斷中（只不過這一點在“合法行為的替代”這種情形中表現(xiàn)得更為突出而已）；另一方面，在不法過失得出肯定結(jié)論后，需要進一步檢驗過失責任——根據(jù)行為人的個人能力，判斷其是否具有履行義務的可能性，是否屬于“能注意而不注意”。顯而易見，不法層次的過失判斷和責任形態(tài)的過失判斷必須依次序分開進行。結(jié)果避免可能性的確認，或者說客觀歸責的判斷，“往往是個案判定的重心所在”。①林鈺雄：《新刑法總則》（第3版），臺北元照出版有限公司2011年版，第500頁。這樣說來，客觀歸責論對于過失犯的處理思路較為清晰，結(jié)論妥當，符合實務要求，且與新過失論的方法論高度一致，值得中國刑法學者在未來認真對待。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）05-0016-11

周光權(quán)，清華大學法學院教授、博士研究生導師。