李大勇

（西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西西安710122）

其他行政強制執(zhí)行方式之界定*

李大勇

（西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西西安710122）

《行政強制法》第12條形成了行政強制執(zhí)行方式的“5+1”模式，通過“其他強制執(zhí)行方式”這種兜底條款的運用，彌補了法律漏洞。但對“其他行政強制執(zhí)行方式”的界定，必須符合一定標(biāo)準(zhǔn)，明確其范圍，才能實現(xiàn)內(nèi)涵和外延的一致性。其他行政強制執(zhí)行方式按照法律保留的要求只能由法律加以設(shè)定，在設(shè)定時要聽取意見和說明理由。其設(shè)定也應(yīng)符合比例原則，在正當(dāng)性與實效性之間尋求平衡。其他強制執(zhí)行方式的適用應(yīng)遵循一定規(guī)則，同時應(yīng)對規(guī)定“其他行政強制執(zhí)行方式”的單行法律規(guī)范進行評價和清理。

行政強制法；其他行政強制執(zhí)行方式；兜底條款

一、問題的提出

行政強制執(zhí)行方式是行政強制立法的一個重要課題，涉及提升行政效能、實現(xiàn)行政任務(wù)，以及保障公民基本權(quán)利等方面內(nèi)容。我國《行政強制法》第12條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行的方式：（一）加處罰款或者滯納金；（二）劃撥存款、匯款；（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；（四）排除妨礙、恢復(fù)原狀；（五）代履行；（六）其他強制執(zhí)行方式?！痹摋l款涉及行政強制執(zhí)行方式的外延構(gòu)成，前五項采用明文列舉方式，屬于典型事項，第六項“其他強制執(zhí)行方式”則采用概括式的兜底條款，屬于未列舉事項（邊緣事項），形成了行政強制執(zhí)行方式的“5+1”模式。為彌補外延上的不周延所造成的制度缺陷，該法條在立法技術(shù)上采用了兜底條款，既滿足了構(gòu)成要件明確性要求，又實現(xiàn)了防止出現(xiàn)法律漏洞的目的，為以后理論研究和實際經(jīng)驗的積累而逐步突破該條列舉事項規(guī)定，擴大強制執(zhí)行方式的種類埋下伏筆。

然而，問題并不因為《行政強制法》第12條的明確規(guī)定而自行消解，該條款中仍留存著巨大制度空間和立法空白的無疑就是“其他強制執(zhí)行方式”的規(guī)定。作為一類范疇的諸多強制方式的集合體，“其他強制執(zhí)行方式”在現(xiàn)行法律體系中的表現(xiàn)形式可謂繁雜多樣。有的具有國家法律層面的明確依據(jù)，如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的強制拆除，《食品安全法》規(guī)定的強制銷毀，《水法》規(guī)定的強行拆除，《專利法》規(guī)定的強制許可，《煤炭法》規(guī)定的強制停產(chǎn)、強制消除安全隱患，《兵役法》規(guī)定的強制履行兵役義務(wù)等；有的具有行政法規(guī)依據(jù)，如《金銀管理條例》規(guī)定的強制收購，《外匯管理條例》規(guī)定的回兌，《稅收征管法實施細則》規(guī)定的定期公告等；有的具有地方法規(guī)依據(jù)，如《浙江省水污染防治條例》規(guī)定的停止或者限制向排污單位供水、供電；有的則僅僅是根據(jù)行政機關(guān)的規(guī)范性文件加以實施的，如國家環(huán)保總局《關(guān)于1998年取締、關(guān)閉和停產(chǎn)15種污染嚴(yán)重企業(yè)工作意見的通知》規(guī)定的斷水?dāng)嚯姟⒉鸪O(shè)備、清除原料；還有更多的則是沒有任何依據(jù)但在執(zhí)法實踐中被經(jīng)常采用的強制執(zhí)行方式，如強制引產(chǎn)、強制火化等。

這些名目繁多且沒有在《行政強制法》中明確列舉的強制方式，都能夠列入該法規(guī)定的“其他強制執(zhí)行方式”的范疇之中嗎？其他行政強制執(zhí)行方式在設(shè)定和適用時是否要遵循相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則？是否任何形式的規(guī)范文件都可以“其他強制執(zhí)行方式”為名來逃避法律的監(jiān)管呢？如何準(zhǔn)確界定“其他強制執(zhí)行方式”的內(nèi)涵與外延？法律在設(shè)定新型強制執(zhí)行方式時，如何處理與《行政強制法》的關(guān)系？哪些強制執(zhí)行方式是有必要增加的，卻又無法被《行政強制法》所規(guī)定的強制方式所涵蓋？這些不僅是理論問題，更是在執(zhí)法實踐和司法實踐中如何適用法律的操作性問題。由于《行政強制法》未正面描述“其他強制執(zhí)行方式”的具體表征，人們無法確切地通過行為外在形式加以認(rèn)定，對其判斷更多地是依靠“行政強制執(zhí)行”的基本定義（《行政強制法》第2條）而作出，故只有實質(zhì)性判斷而無形式標(biāo)準(zhǔn)的判斷，很容易擴張其邊界，使之成為一個具有擴張性的“口袋”式的概念。本文擬通過對“其他強制執(zhí)行方式”的界定標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)定規(guī)則以及適用方法等問題進行初步的考察與探討，防止在強制執(zhí)行過程中“魚目混珠”，把一些非法定的強制執(zhí)行方式，運用到執(zhí)法過程中。

二、“其他強制執(zhí)行方式”的界定標(biāo)準(zhǔn)

（一）如何理解“其他”

理解“其他強制執(zhí)行方式”的關(guān)鍵是界定“其他”的準(zhǔn)確涵義，即厘清兜底條款之內(nèi)涵。兜底條款是國家立法技術(shù)的需要，基于法典語言本身的非自足性，為避免法律滯后，立法者出于增強條款適應(yīng)未來需要為導(dǎo)向而進行設(shè)計，力爭在法律規(guī)定的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間尋求平衡。立法者在面對欲調(diào)整的事項難以窮盡時，先列舉幾個典型事項，再連綴助詞“等”或代詞“其他”，最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式。①劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，《中國社會科學(xué)》2009年第4期。兜底條款是以前面所列舉的各項規(guī)定作為典型事項，對剩余的次要事項或邊緣事項，采用命題的方式做一總括式規(guī)定，這屬于例示規(guī)定的特殊形態(tài)。采用此方式的目的在于概括沒有完全列舉完畢的事項，或者是用來與上述所列舉的事項進行區(qū)別對待。

準(zhǔn)確界定“其他”的兜底內(nèi)涵，在一定模糊性的基礎(chǔ)上合理適用，必須立足于法律解釋。同類解釋屬于體系解釋的一種，強調(diào)把對象結(jié)合整個法律文本體系進行情景化理解，規(guī)定同一事項的不同的短語、條款、條文和修正案應(yīng)合并解釋和全面考慮。全部有關(guān)規(guī)定應(yīng)作為一個整體來統(tǒng)一進行解釋。當(dāng)文字含義不清時，附有具體文字的概括性文字之含義須根據(jù)具體文字所涉及的同類或同級事項來確定。當(dāng)有專門限定的文字附有概括性文字時，前者限定詞的含義可以適用于后者，后者被確定只包括與被限定的前者相同的事項。②參見[美]詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第22頁、第33頁。同類解釋對于理解“其他強制執(zhí)行方式”這樣一種概括性規(guī)定具有方法論上的意義。就“其他強制執(zhí)行方式”而言，除了結(jié)合《行政強制法》第12條和第13條的法律規(guī)范進行限定外，還應(yīng)當(dāng)圍繞該法第2條第3款的定義條款進行解釋。

對“其他強制執(zhí)行方式”的界定既要考慮性質(zhì)也要考慮程度，必須把定性與定量分析結(jié)合起來，這兩種分析方法有助于嚴(yán)格限定“其他強制執(zhí)行方式”的內(nèi)涵與外延。定性分析有助于明確“其他強制執(zhí)行方式”的內(nèi)涵，使其不與別的表現(xiàn)形式接近于強制執(zhí)行的行為方式相混淆。而定量分析有助于判斷“其他強制執(zhí)行方式”的外延，使其對被執(zhí)行人所造成的影響不至于畸輕或畸重。因此，對其界定既要建立在行政強制措施與行政強制執(zhí)行進行分野的基礎(chǔ)之上，又必須依賴于對前面所列五種行為方式的理解和把握，即必須參照代履行、加處罰款等執(zhí)行方式的客觀屬性來進行實質(zhì)判斷，必須要注意其與代履行等手段的同質(zhì)性與等價性。結(jié)合以上分析，“其他強制執(zhí)行方式”應(yīng)具備以下四個特征。

第一，須是行政強制執(zhí)行方式，其目的是實現(xiàn)已生效行政決定所確立的義務(wù)。其他所指涉的未列舉事項與上位概念“行政強制執(zhí)行方式”之間是種屬關(guān)系?！傲信e（例示）事項之末，所加之概括文句，不包括與列舉事項中明示事物性質(zhì)相異之事項。”③羅傳賢：《立法程序與技術(shù)》，臺北五南圖書出版股份有限公司2005年版，第174頁。概括部分的解釋方法，在法學(xué)方法論上通常要求概括的部分必須具有列舉部分的共同特征。盡管法律語言具有開放性結(jié)構(gòu)，但法律規(guī)則的“意思中心”區(qū)域卻是明確的，應(yīng)按照《行政強制法》第2條第3款的定義來理解，“行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為”。其法律效果是具有終局性的，而非暫時性的，和行政強制措施具有本質(zhì)上的區(qū)別。其詞義具有封閉性，不得任意地擴大或縮小其含義。

第二，須是《行政強制法》第12條所列舉的（一）至（五）種強制執(zhí)行方式之外的方式。“為了預(yù)防法規(guī)在適用時發(fā)生疑義，特把所要規(guī)定要件標(biāo)準(zhǔn)等具體的事物，以項款逐一舉出來，用以說明某一上位概念的意義或該列舉事物之總效果的法條，謂之列舉規(guī)定。列舉規(guī)定在句式使用上，以列舉排斥型為原則，但為免掛一漏萬，亦有例外最后一款加上抽象、概括的文句者，如‘其他有關(guān)事項’，成為列舉概括型。”④同上注，羅傳賢書，第208頁。法律制定者無法窮盡并準(zhǔn)確預(yù)測一切可能的情形，于是借助兜底條款這一立法技術(shù)，目的在于達到法律涵蓋范圍的最大化。

第三，須與《行政強制法》第12條第6項之前所列舉的加處罰款或者滯納金、劃撥存款、拍賣、排除妨礙、恢復(fù)原狀、代履行程度上相當(dāng)。典型事項與未列舉事項之間是一種類推關(guān)系，《行政強制法》第5條規(guī)定“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)”，那么其他強制執(zhí)行方式是否符合適當(dāng)性的要求，關(guān)鍵就要看其他強制執(zhí)行方式對相對人所造成的影響、效果程度是否與第12條前五項保持一致。從立法設(shè)定的目的上看，既要達到執(zhí)行的效果，又不能在程度上明顯重于所列舉的典型事項。

第四，須由法律進行直接設(shè)定?！缎姓娭品ā返?3條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定?！贝颂幍姆蓛H指全國人大及其常委會所制定的法律規(guī)范。此處的設(shè)定不僅包括執(zhí)行主體、權(quán)限范圍和程序，同樣也包含執(zhí)行方式，應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的“法律保留”原則。

（二）“其他強制執(zhí)行方式”的范圍

采用“列舉＋其他”的立法模式，在我國行政立法史上已基本形成一種慣例，《行政處罰法》第8條對處罰種類的規(guī)定和《行政許可法》第12條對許可事項的設(shè)定都是采用這一模式?！捌渌痹谛姓梢?guī)范中的大量出現(xiàn)，也反映出立法技術(shù)不夠精細化的特性。《行政強制法》第12條是以“名稱形式”而非行為功能或所指向的客體為標(biāo)準(zhǔn)，其優(yōu)點是對于列舉的執(zhí)行方式具體明確，便于操作和理解，但對于形形色色的強制方式卻無法窮盡列舉。所列的前五項強制執(zhí)行方式之間并不存在一定的邏輯關(guān)系，只能表明它們是現(xiàn)實生活中較為常見和常用的方式，并不一定反映行政執(zhí)法的所有實踐。與此同時，該法第四章“行政機關(guān)強制執(zhí)行程序”中的條文并未做到與第12條的前后呼應(yīng)，使用“金錢給付義務(wù)的執(zhí)行”一詞來對應(yīng)第12條的第1、2、3項，使用的是客體標(biāo)準(zhǔn)，這說明立法者在制定法律條款時并未采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這些都加大了我們對“其他強制執(zhí)行方式”的理解難度。

對一個概念作出運用時，須對其內(nèi)涵與使用范圍予以限定，內(nèi)涵要明確，外延須周延。將“其他強制執(zhí)行方式”予以具體化和明確化，客觀上為行政機關(guān)在實踐中采用此類行為提供借鑒和標(biāo)準(zhǔn)，也使《行政強制法》條款更為科學(xué)和合理。但因上位概念屬于法律不確定概念，其含義高度抽象，導(dǎo)致“其他”所指向的事項只能是相對確定，而非絕對確定。

第一，從表現(xiàn)形式上看，它不僅包括其他直接強制執(zhí)行方式，也包括其他間接強制執(zhí)行方式。有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)我國目前的立法狀況和法治實踐，一般應(yīng)將其理解為對“作為、不作為義務(wù)”的直接強制執(zhí)行方式比較妥當(dāng)。⑤袁曙宏：《我國〈行政強制法〉的法律地位、價值取向和制度邏輯》，《中國法學(xué)》2011年第4期。從公共行政發(fā)展的大背景來看，政府治理的方式實現(xiàn)了從管理到服務(wù)的轉(zhuǎn)變，公共行政目標(biāo)的達成方式完成了從強制性到說服性的嬗變，權(quán)力色彩和強制手段不斷地弱化，直接強制執(zhí)行方式逐漸趨于淡化。從人權(quán)保障的基本理念出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡量抑制直接強制手段的適用，循著間接強制的思路但又跳出傳統(tǒng)的間接強制模式去尋求其他豐富多彩的強制手段，以更好地實現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。⑥金偉峰：《行政強制手段模式的比較與反思》，《浙江大學(xué)學(xué)報》2001年第6期。因此，其他行政強制執(zhí)行方式，不僅包括直接強制方式，更應(yīng)當(dāng)包括其他間接強制執(zhí)行方式。

第二，從影響的客體上看，它不僅包括從物理上拘束相對人人身自由的作為或不作為義務(wù)、金錢給付義務(wù)的執(zhí)行，而且也應(yīng)當(dāng)包括從精神上促使相對人履行義務(wù)。為了有效緩解行政任務(wù)多樣性與執(zhí)行手段有限性之間的矛盾，就有必要根據(jù)不同行政管理領(lǐng)域的特點和實際需要，拓展一些靈活多樣的執(zhí)行手段，從而有利于行政目的的實現(xiàn)。⑦章志遠：《作為行政強制執(zhí)行手段的違法事實公布》，《法學(xué)家》2012年第1期。目前，在價格監(jiān)管、計劃生育以及環(huán)境保護等領(lǐng)域所實行的公告違法行為（公布違法事實）就是針對人格尊嚴(yán)、名譽等不具有物理形態(tài)的人格權(quán)來作為行政強制的執(zhí)行對象，這些新型的執(zhí)法方式會導(dǎo)致名譽等人格權(quán)受損以及降低社會民眾對違法行為人的社會評價，間接帶來經(jīng)濟利益的不利及生活上、心理上的壓力和不便。⑧王周戶、李大勇：《公告違法行為之合理定位》，《法律科學(xué)》2004年第5期。

第三，從狀態(tài)上看，它不僅包括強制執(zhí)行行為，也包含其他實現(xiàn)與履行義務(wù)同一狀態(tài)的方式。《行政強制法》僅規(guī)定了“依法強制履行義務(wù)的行為”，重點在“行為”上。但從立法目的來看，重點應(yīng)當(dāng)是“履行義務(wù)”，淡化行為方式，只要在依法行政的前提下，能夠?qū)崿F(xiàn)履行義務(wù)的行政任務(wù)即可，“因為威脅使用物理強力，并不是實施強制的唯一的方式”。⑨[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第166頁。如我國《兵役法》第66條規(guī)定應(yīng)征公民拒絕、逃避征集的，逾期拒不改正的，不得錄用為公務(wù)員或者參照公務(wù)員法管理的工作人員，兩年內(nèi)不得出國（境）或者升學(xué)；還有環(huán)境保護、食品安全、消防等領(lǐng)域中對違法企業(yè)所實行的斷水、斷電等等。

第四，從執(zhí)行主體上看，行政強制執(zhí)行分為行政機關(guān)的強制執(zhí)行與申請人民法院的強制執(zhí)行，那么此處的其他強制執(zhí)行方式對于人民法院同樣具有約束力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定，人民法院審理行政案件可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。結(jié)合這個規(guī)定，在理論上和司法實踐中都一致認(rèn)為，法院可以適用它所擁有的全部司法強制執(zhí)行措施，即法院可以適用《民事訴訟法》所賦予的各類強制執(zhí)行措施。新修訂的《民事訴訟法》第255條規(guī)定，法院可對被執(zhí)行人采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施，以制造一定的輿論氛圍，使被執(zhí)行人及相關(guān)義務(wù)人產(chǎn)生信用、形象危機，形成較大心理壓力，從而迫使被執(zhí)行人或相關(guān)義務(wù)人履行已生效的裁判。這一執(zhí)行方式實質(zhì)上就是公布違法事實（公告違法行為）。由此來看，其他法律的規(guī)定也為法院適用其他行政強制執(zhí)行方式提供了法律空間。

三、“其他強制執(zhí)行方式”的設(shè)定規(guī)則

“行政強制執(zhí)行手段的設(shè)定與選擇既關(guān)涉到行政法上所確立的義務(wù)能否有效得到實現(xiàn)，同時也直接影響到義務(wù)人的基本權(quán)益，從某種意義上說，行政強制執(zhí)行手段就是在公共利益和私人權(quán)益、秩序與權(quán)利、效率與公平之間尋求平衡。”①李大勇：《作為行政強制執(zhí)行手段的斷水、斷電》，《行政法學(xué)研究》2013年第3期。其他行政強制執(zhí)行方式從邏輯上具備正當(dāng)性與實效性的雙重品格，這與立法目的是一致的。實效性體現(xiàn)了行政強制法適應(yīng)社會變遷的特質(zhì)，能保證把具備同等強度和同等性質(zhì)的強制執(zhí)行方式，納入到行政法體系中，規(guī)范執(zhí)行方式的行使，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，這是依法行政的本質(zhì)要求。其正當(dāng)性凸顯了行政強制法律規(guī)范的明確性，避免了濫用職權(quán)的可能，最大程度地保障了相對人與利害關(guān)系人的合法權(quán)益。

（一）設(shè)定不可以突破法律規(guī)定

《行政強制法》既要解決“軟”的問題，又要解決“亂”和“濫”的問題。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，公共行政領(lǐng)域逐漸擴大，所呈現(xiàn)出來的爭議與困難也日趨復(fù)雜。為實現(xiàn)預(yù)期的行政秩序，單純依靠傳統(tǒng)強制執(zhí)行手段未必有效，針對不同行政管理領(lǐng)域的特點和需要，有必要采取多樣化的強制手段、方式與措施。但現(xiàn)實中的行政強制執(zhí)行方式名目繁多，且大多沒有明確的界定與規(guī)范，必然給《行政強制法》的實施帶來任意性和潛在的風(fēng)險隱患，導(dǎo)致執(zhí)法混亂，影響法律權(quán)威與實效。

“其他強制執(zhí)行方式”在《行政強制法》中的明確規(guī)定具有拾遺補缺的功能，能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟及倫理道德價值觀念的變遷，能夠起到彌補《行政強制法》漏洞的作用，以便等待立法跟進。但依法行政內(nèi)涵之一“法無明文規(guī)定不得為”所強調(diào)的明確性與“其他”這種模糊性具有的內(nèi)在沖突也會凸顯出來。其他行政強制執(zhí)行方式本身所具有的模糊邊界，極易成為隨意行使國家公權(quán)力的制度漏洞。因此其設(shè)置應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，以杜絕行政權(quán)力的濫用與擴張。不受限制地采用其他行政強制執(zhí)行方式，會降低依法行政的公信力，而且還會影響到行政強制執(zhí)行體制的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。

為保證行政強制執(zhí)行的正當(dāng)性，各國法律規(guī)定大都傾向于法定列舉，如德國《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第9條列舉了三種強制手段：代履行；強制金；直接強制。此列舉為完全列舉，行政機關(guān)不得采取除此之外的任何其他行政強制手段。受德國法的影響，就行政強制執(zhí)行的方法而言，城仲模教授認(rèn)為方法僅限定于代履行、執(zhí)行罰（怠金）及直接強制三種，其優(yōu)勢表現(xiàn)在“這在積極方面，固然賦予行政機關(guān)為賦予執(zhí)行行政強制之權(quán)限，在消極方面，亦含有禁止行政機關(guān)為執(zhí)行行政強制而使用上述方法以外之其他手段之意味”。②城仲模：《行政強制執(zhí)行序說》，載《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺北三民書局1980年版，第220頁。法定列舉的方式，簡單明確且易于操作，仍然是遵循依法行政的“傳送帶”模式，使得執(zhí)行機關(guān)不折不扣地去實現(xiàn)立法機關(guān)的意志，而造成的后果就是實踐與法律之間的脫節(jié)。

在立法過程中，《行政強制法（草案）》一審稿和二審稿將兜底條款限定為“法律規(guī)定的其他強制執(zhí)行方式”。但有不同意見認(rèn)為，采取什么樣的執(zhí)行方式取決于行政決定的內(nèi)容，法規(guī)也可以設(shè)定執(zhí)行方式。①信春鷹主編：《中華人民共和國行政強制法釋義》，法律出版社2012年版，第48頁。章志遠教授認(rèn)為，創(chuàng)新行政強制執(zhí)行手段可以成為破解“行政強制執(zhí)行難”的新路徑，可通過廣義上的法律解釋論來解釋“其他強制執(zhí)行方式”的設(shè)定依據(jù)，作為間接強制執(zhí)行手段的違法事實公布等方式的設(shè)定權(quán)可由行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出規(guī)定。②章志遠：《尋找破解“行政強制執(zhí)行難”的新路徑》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2012年2月3日，第7版。傅士成教授也認(rèn)為，在一定條件下，允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)對行政強制方式作出創(chuàng)新性規(guī)定可能更有利，其理由是：第一，從實踐看，有些比較嚴(yán)厲的強制方式不一定對路和有效，而一些相對比較緩和的方式效果更好；第二，行政強制方式全部由法律規(guī)定，不利于對行政強制新方式的探索；第三，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等行政法規(guī)實際上在行政強制方式上是有突破的。③傅士成：《關(guān)于行政強制法三個問題的看法和主張》，《法學(xué)家》2006年第3期。

《立法法》第8條與第9條對法律保留做了明確規(guī)定，針對有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項只能由法律規(guī)定，而不得授權(quán)給行政法規(guī)。盡管行政強制執(zhí)行不在絕對保留之列，似乎給行政法規(guī)設(shè)定行政強制執(zhí)行方式留下制度空間，但筆者認(rèn)為，《行政強制法》的出臺目的就在于結(jié)束行政強制“亂”與“濫”的局面，若允許行政法規(guī)和地方法規(guī)可以設(shè)定其他行政強制執(zhí)行方式，難免會重蹈覆轍，且會影響法治的統(tǒng)一性。結(jié)合《行政強制法》的其他條款來看，對“其他強制執(zhí)行方式”采用嚴(yán)格限制的消極說，其設(shè)定應(yīng)遵循法律保留和執(zhí)行方式列舉的原則。原則上只能由法律來進行設(shè)定，采用列舉方式，目的在于執(zhí)行方式須列舉清楚。行政強制執(zhí)行內(nèi)在的侵益性決定了行政強制執(zhí)行的具體實施方式必須由法律明確規(guī)定，執(zhí)行機關(guān)必須嚴(yán)格按照法定形式實施，不得任意創(chuàng)新或者更改。④參見楊建順：《行政強制法18講》，中國法制出版社2011年版，第90頁。除非法律作出明確的規(guī)定，其它一切非法律規(guī)定的各種強制方式，都應(yīng)修改或廢止，不得再進行適用。在法律明確規(guī)定的情況下，行政法規(guī)和地方性法規(guī)可以細化執(zhí)行方式的實施以及程序，但不得設(shè)定行政強制執(zhí)行方式。

此外，單行法律在設(shè)定“其他強制執(zhí)行方式”時要聽取意見和說明理由。《行政強制法》第14條規(guī)定，擬設(shè)定行政強制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。其他行政強制執(zhí)行方式的設(shè)定既要法律明確規(guī)定，也要符合科學(xué)立法和民主立法的要求。在設(shè)定過程中不僅要進行專家論證和專家咨詢，同時也要進行廣泛的公眾參與。說明理由是起草單位的法定義務(wù)，具體理由應(yīng)包括：作為違法行為數(shù)量統(tǒng)計的理由、作為其他行政行為應(yīng)對疲軟的理由、作為行政強制執(zhí)行方式處置有效性的理由、作為行政強制執(zhí)行方式負面效應(yīng)最小化的理由、作為行政強制執(zhí)行方式設(shè)定論證過程的理由。⑤參見關(guān)保英：《行政強制設(shè)定說明理由研究》，《南京師范大學(xué)學(xué)報》2013年第5期。程序上的詳盡規(guī)定，都是為了“其他強制執(zhí)行方式”獲得普遍的尊重和服從。

（二）設(shè)定應(yīng)實現(xiàn)正當(dāng)性與實效性之間的平衡

現(xiàn)代行政科層制強調(diào)一切行動和決定，無論是制定政策還是行政管理，都必須以實現(xiàn)組織的目標(biāo)和滿足組織的需要為先決條件。在制度創(chuàng)新以及執(zhí)法過程中都或多或少存在“只要是為了國家利益、公共利益，哪怕采取極端一點的手段也是可以得到理解和諒解的”的想法，甚至為了達到行政執(zhí)法目的而不擇手段，從而認(rèn)為“目的就是一切，手段算不了什么”。于是，在執(zhí)法過程中過于注重執(zhí)法方式的創(chuàng)新和完善而有意或無意地忽略相對方的合法權(quán)益，極度強調(diào)社會規(guī)范性要求而有意或無意地忽略相對方的個人感受，喜歡用固定、僵化的目標(biāo)模式來衡量執(zhí)法，主張用強制的方式壓服相對方，以相對方是否服從、聽話為標(biāo)準(zhǔn)來評判執(zhí)法方式的好壞、優(yōu)劣?？梢姡俺菍τ谑侄蔚倪x擇有非工具性的限制，否則，任何東西都可以在原則上被當(dāng)做任何目的的手段”。①[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2000年版，第26頁。

理論和制度所設(shè)計和規(guī)定的各種強制執(zhí)行手段，始終是以現(xiàn)實社會的復(fù)雜性、義務(wù)內(nèi)容的千差萬別為基礎(chǔ)的，針對不同領(lǐng)域的不同情形、不同對象規(guī)定靈活多樣的強制執(zhí)行方式來達到執(zhí)法目的。既要考慮方式的正當(dāng)性，又要兼顧實效性，是行政執(zhí)法過程中孜孜追求的兩個目標(biāo)。兼顧當(dāng)然是最理想的狀態(tài)，但在正當(dāng)性不足，實效性能滿足行政任務(wù)的實現(xiàn)時，執(zhí)法主體如何進行衡量、選擇使用，是擺在執(zhí)法者面前的一個難題。因此對于其他行政強制執(zhí)行方式的設(shè)定應(yīng)當(dāng)充分考慮比例原則。

其他行政強制執(zhí)行方式應(yīng)當(dāng)符合目的性。如果行政強制執(zhí)行可以算作一種技藝，那么“每一種技藝要達到的目的是明確的，而手段的價值是由技藝的目的來決定的”。②[美]阿蘭·布魯姆：《巨人與侏儒》，秦露等譯，華夏出版社2003年版，第68頁。強制執(zhí)行方式之所以能夠成為執(zhí)行機關(guān)實現(xiàn)目的的手段，根源上就在于其合目的性。韋伯在論證社會行為的決定因素時，提出目的合乎理性的，即通過對外界事物的情況和其他人的舉止的期待，并利用這種期待作為“條件”或者作為“手段”，以期實現(xiàn)自己合乎理性所爭取和考慮的作為成果的目的。③[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務(wù)印書館1997年版，第56頁。目的須憑借方式才能完成自己的使命，檢驗自身的合理性，并不斷改變自己最初的設(shè)定，使得自己更適應(yīng)外界的變化和發(fā)展。方式要與目的保持一致，為目的服務(wù)，既不能像康德所提倡的“人是目的”，成為普遍性道德律令的內(nèi)容和自由行動的限制條件，④[德]康德：《判斷力批判》，宗白華譯，商務(wù)印書館1976年版，第98頁。強調(diào)目的而否認(rèn)方式手段；也不能像伯恩施坦所講的“最終目的是微不足道的，運動就是一切”，強調(diào)方式手段而忽視目的。

其他行政強制執(zhí)行方式應(yīng)當(dāng)能夠促進所追求目的的實現(xiàn)與行政任務(wù)的完成，符合適當(dāng)性的要求。制度滯后于現(xiàn)實要求，此為行政執(zhí)法方式創(chuàng)新面臨的基本問題。楊建順教授認(rèn)為，應(yīng)該更多地研究引進這樣能夠確保行政目的充分實現(xiàn)的手段保障經(jīng)驗。從這種意義上講，應(yīng)當(dāng)考慮對現(xiàn)行法律所確立的行政強制加入一些創(chuàng)新思維，或曰管理方式和方法的創(chuàng)新。⑤楊建順：《論完善行政強制的權(quán)力規(guī)范和手段保障》，《四川警察學(xué)院學(xué)報》2012年第2期。從功能上看，強制執(zhí)行方式的制度設(shè)計既要應(yīng)對各種拒不履行義務(wù)的情況，也要形成一種具有制度效應(yīng)的壓力和威懾。由于行政任務(wù)的多樣性以及復(fù)雜性，決定了行政強制執(zhí)行方式的多樣性。但現(xiàn)實生活中顯示出來的問題是強制執(zhí)行方式的選擇過度依賴于目標(biāo)的設(shè)定，重目標(biāo)、輕方式，過于重視義務(wù)的可實現(xiàn)性而忽略正當(dāng)性，為達目的不擇手段，陜西鎮(zhèn)安縣孕婦被強制引產(chǎn)和安徽涇縣老人過世土葬后被強制火化就是典型的極端例子。因此，其他行政強制執(zhí)行方式也應(yīng)當(dāng)符合最小損害性原則，必須選擇最溫和、對當(dāng)事人影響最小、帶來負擔(dān)最少的手段。

對于日益變化的現(xiàn)代社會以及行政任務(wù)的不斷變遷，對傳統(tǒng)的強制執(zhí)行手段具有彌補性質(zhì)的一些新型執(zhí)法手段開始出現(xiàn)。對于這些新型的執(zhí)法手段，應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和相對人的利益保護，要綜合考慮對客體造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)等因素的統(tǒng)一。“誰若根據(jù)目的、手段和附帶后果來作他的行為的取向，而且同時既把手段與目的，也把目的與附帶后果，以及最后把各種可能的目的相比較，做出合乎理性的權(quán)衡，這就是目的合乎理性的行為?！雹偻白?，馬克斯·韋伯書，第57頁。對其他行政強制執(zhí)行方式的制度評價，必須綜合衡量相對人權(quán)益與公共利益，以此來判斷執(zhí)行方式的適用空間。不能簡單地用“目的——手段”這樣的功利主義和功能主義的公式，更不能用單一思維的決定論來探尋總體性的制度設(shè)計，而是要把微觀層面的相互作用的偶然性以及宏觀層面的社會背景都納入制度評價的視野中。

四、“其他強制執(zhí)行方式”的適用方法

行政法中行為方式的選擇問題，包括立法層次和行政層次兩類。從立法層次上看，除行為形式之選擇受到憲法上或事物性質(zhì)上的限制外，原則上屬于立法裁量的范圍。從行政層次上看，則受依法行政的限制。是否允許法定行為形式之外的行為形式，以達成法定目的，則成重要問題。②參見賴恒盈：《行政法律關(guān)系之研究》，臺北元照出版公司2003年版，第90頁?！缎姓娭品ā烦雠_后，所遇到的一個問題就是對于行政強制執(zhí)行方式的選擇，是按照新法優(yōu)于舊法，還是特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則來進行適用呢？《行政強制法》當(dāng)中并未對強制執(zhí)行方式之間的選擇做出規(guī)定。其他行政強制執(zhí)行方式的存在客觀上影響到了執(zhí)行過程中參與者之間的相互關(guān)系，同時也使得相對人的權(quán)益受何種方式的影響處于一種不確定的狀態(tài)，與相對人的法律預(yù)期之間存在著差距。如果不能正確理解其他行政強制執(zhí)行方式的適用規(guī)則，就會為強制執(zhí)行方式的“亂”和“散”重新埋下隱患。

基于以上考慮，首先要解決的問題是強制執(zhí)行方式的選擇是否屬于執(zhí)行機關(guān)的裁量范圍。吳庚教授曾指出：“選擇執(zhí)行方法系執(zhí)行行政機關(guān)之權(quán)限，在法律規(guī)定之限度內(nèi)，執(zhí)行機關(guān)本有裁量之自由，縱然采嚴(yán)格主義之依法行政國家，一般亦認(rèn)為行政機關(guān)得自行決定適當(dāng)之執(zhí)行方法?！雹蹍歉骸缎姓ㄖ碚撆c實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第329頁。在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，行政機關(guān)與法院有裁量權(quán)決定是否采取強制手段以及選擇何種強制方式來達到執(zhí)行目的。另外需要明確的問題是，承認(rèn)其他行政強制執(zhí)行方式的存在，并非意味著執(zhí)行機關(guān)可以不受任何約束地選擇任意方式，選擇執(zhí)行方式必須遵循一定的規(guī)則。然而，機械地“用規(guī)則去約束行政裁量”的后果就是不知不覺中使得行政裁量喪失本性。④D.J.Galligan,The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power（1976）Public Law 332.任何規(guī)則在本質(zhì)上均具有雙重效果，即對相對人有外部約束效果，而對執(zhí)行機關(guān)有內(nèi)部約束效果。因此，需從內(nèi)外效果兩個角度對其他行政強制執(zhí)行方式的適用規(guī)則加以精密設(shè)計。筆者認(rèn)為，適用其他行政強制執(zhí)行方式時須遵循以下規(guī)則。

第一，實體問題按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則。規(guī)定其他行政強制執(zhí)行方式的往往是單行法律，屬于調(diào)整某一領(lǐng)域的事項，或只適用于某些地區(qū)、某些主體的法律文件，在調(diào)整對象、職權(quán)設(shè)置等實體內(nèi)容方面有其特殊規(guī)定。而“其他強制執(zhí)行方式”在《行政強制法》中屬于授權(quán)條款，若單行法律中對其他行政強制執(zhí)行方式并無涉及，則應(yīng)嚴(yán)格按照強制法所明確的執(zhí)行方式來實施，不得生搬硬造出諸如“強制墮胎”之類的違法行為，以“其他強制執(zhí)行方式”作為其擋箭牌。若是其他單行法律對某領(lǐng)域的行政法現(xiàn)象規(guī)定實施了《行政強制法》第12條所規(guī)定的前五項之外的行政強制方式，則“在有具體法律規(guī)定時不能適用一般條款；在可以通過類比等方法得出結(jié)論時，不能適用一般條款”。⑤鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2008年版，第242頁。也就是應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則來進行適用。

第二，程序問題按照新法優(yōu)于舊法兼有利于保護相對人的規(guī)則。行政強制執(zhí)行實施過程中較為突出的問題就是重效率、輕程序。這主要是基于單行法律中雖然對這些新型的執(zhí)法手段有所規(guī)定，但程序方面的規(guī)定較少，使得其他行政強制執(zhí)行方式缺乏必要的程序保障。鑒于其在現(xiàn)實生活中具有侵犯公民、法人或其他組織人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)的可能，實體上可以按照單行法律所規(guī)定的方式、對象與條件來實施，但程序上應(yīng)當(dāng)按照行政強制法所規(guī)定的強制執(zhí)行程序來實施。如果新法與舊法規(guī)定不一致，但按照舊法所規(guī)定的強制執(zhí)行方式給相對人造成的損害較小時，應(yīng)當(dāng)選擇舊法所規(guī)定的強制執(zhí)行實施的程序規(guī)范。

第三，在具體執(zhí)法過程中，要對其他行政強制執(zhí)行手段與《行政強制法》上所規(guī)定的五種強制手段進行利益衡量與適當(dāng)性比較。優(yōu)先使用非強制手段、優(yōu)先使用法定強制手段、優(yōu)先使用間接強制執(zhí)行手段應(yīng)當(dāng)是最基本的規(guī)則。在方式手段選擇上，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定和執(zhí)行客體的特殊性來選擇執(zhí)行方式，而不得濫用強制執(zhí)行方式。由于“其他強制執(zhí)行方式”的含義具有不確定性，執(zhí)行機關(guān)在實施時要進行分析、推定和比較，否則就會產(chǎn)生錯誤適用的風(fēng)險。如果行政目標(biāo)的實現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者應(yīng)保持適當(dāng)?shù)谋壤?。強制手段的使用并非一成不變，若使用的強制手段無法減小和終止侵害行為或無使用必要時，就應(yīng)變更調(diào)整或者終止對其的使用。

與此同時，我們還應(yīng)按照《行政強制法》的要求和程序規(guī)定，對規(guī)定“其他強制執(zhí)行方式”的單行法律、法規(guī)、規(guī)章進行評價和清理。《行政強制法》第15條規(guī)定了行政強制的評價制度，行政強制的設(shè)定機關(guān)、實施機關(guān)以及公民、法人或其他組織都可以啟動評價機制，促使設(shè)定機關(guān)對不適當(dāng)?shù)男姓娭品绞接枰孕薷幕驈U止，使得其他單行法律所規(guī)定的其他強制執(zhí)行方式符合《行政強制法》的規(guī)定。除此之外，在對法律進行修訂時，可以考慮把那些在現(xiàn)實生活中實踐效果較好且對人身和財產(chǎn)造成損害較小的執(zhí)行方式納入到法律規(guī)定中來，以形成理論與實踐良好的互動局面。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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李大勇，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。

*本文系國家社科基金青年項目“行政訴訟司法政策研究”（項目編號：12CFX 024）階段性成果。