楊仕兵

（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠233041）

論股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權

楊仕兵

（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠233041）

我國《公司法》規(guī)定的1%持股比例使絕大多數股東不能單獨提起股東代表訴訟，絕大多數股東只能是聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權。要使股東代表訴訟真正在實踐中能夠運作，就必須設置聯(lián)合行使訴權的具體規(guī)則。不法行為發(fā)生后取得的股份符合“凈手原則”和“善意”要件，該股份應計入其提起訴訟時的持股比例。不法行為發(fā)生前是否持有股份，決定聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東的身份。可轉換公司債的持有人在訴訟提起時或提起前承諾在轉換條件成就時轉換為股票的，可以作為聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東提起代表訴訟。股票質權人不應具有代表訴訟的資格。聯(lián)合行使訴權的方式可采取有訴權征集、信托和聯(lián)合合同等。聯(lián)合行使訴權因聯(lián)合者與被聯(lián)合者的主動性不同應有不同的訴訟義務和不同的敗訴責任。

股東代表訴訟；訴權；聯(lián)合行使

股東代表訴訟，是指在公司的合法權益受到不法侵害而公司怠于或不能行使訴權保護自己的利益時，符合法定條件的公司股東為維護公司的利益，依照法定程序以自己的名義代公司起訴不法侵害人，所得訴訟利益歸于公司的一種訴訟制度。由于此種訴訟中的股東訴權派生于公司訴權，英美法系國家稱之為股東派生訴訟。

原告股東提起股東代表訴訟必須符合法定條件和遵循前置程序。根據我國《公司法》第152條規(guī)定，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者監(jiān)事、董事會或者執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會或者監(jiān)事、董事會或者執(zhí)行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但實踐中，股份公司特別是上市公司的股權極度分散，單獨持有公司百分之一以上股份的股東很少，甚至單獨持有公司百分之一以上股份的股東只是個別的。這就意味著只有個別股東能夠單獨提起股東代表訴訟，大量中小股東無法單獨提起股東代表訴訟。這既不利于公司合法權益的保護，也不利于中小股東權益的保護。所以，為使股東代表訴訟制度在實踐中發(fā)揮作用，就必須設置聯(lián)合行使訴權的具體規(guī)則，使股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權具有操作性。但2014年3月1日生效的我國《公司法》修正案并沒有對此作出規(guī)定。

一、股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權的必要性與可行性

《公司法》第152條規(guī)定有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，才有提起股東代表訴訟的資格。由于股份公司特別是上市公司的股權極度分散，股東人數成千上萬甚至更多，而法律要求的百分之一的持股比例使絕大多數股東不具備單獨提起訴訟的原告資格，即使幾位股東聯(lián)合起來，有時達到百分之一也不容易。例如山東晨鳴紙業(yè)集團股份有限公司2012年12月5日在冊的A股、B股前10名股東只有4名股東持股超過百分之一，2012年11月12日在冊的H股前10大股東只有1名股東持股超過百分之一，第二大股東的持股比例僅為百分之零點零伍；①http://stock.caijing.com.cn/2012-12-08/112344720.html，2014年3月19日訪問。中國南玻集團股份有限公司前10大股東只有3名股東持股超過百分之一；②http://q.stock.sohu.com/cn/gg/116/284/11628413.shtml，2014年3月19日訪問。安徽水利2013年度前10大股東只有5名股東持股超過百分之一；③http://stockdata.stock.hexun.com/2009_sdltgd_600502.shtml，2014年3月19日訪問。萬科A股（000002）2013年12月公告的前10大股東只有2名股東持股超過百分之一；④http://stock.quote.stockstar.com/share/holdertop10_000002.shtml，2014年3月19日訪問。交通銀行2011年末前10大股東只有4名股東持股超過百分之一。⑤http://zhidao.baidu.com/question/491978738.html，2014年3月19日訪問。陜西省國際信托股份有限公司2008年報表明在股東持股比例上只有4名股東超過百分之一；金杯汽車股份有限公司的2010年報中表明也只有5名股東的持股比例超過百分之一。這些數據表明，法律上百分之一的持股比例的規(guī)定使得絕大多數股東無法單獨提起股東代表訴訟，要使股東代表訴訟真正在實踐中能夠運作，絕大多數股東只能是聯(lián)合起來行使股東代表訴訟的訴權，這使得股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權成為客觀需要。

在現(xiàn)代公司兩權分離的原則下，一方面，由董事、經理等高級管理人員掌握公司的經營權，難免產生董事、經理背離公司目標而濫用權力等情況；另一方面，公司合法權益受到他人侵害時，董事、經理等高級管理人員怠于行使訴權，將最終損害其他股東利益。法律上設置股東代表訴訟制度的目的就是允許符合條件的股東代表公司對公司所遭受的損害提起訴訟，從而維護公司利益和廣大股東利益。

《公司法》第152條的規(guī)定是允許股東聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權的，但是其在具體制度上缺乏實施規(guī)則，從而缺乏操作性。這就造成大量的股東由于不具備單獨行使訴權的持股比例而不能單獨起訴，希望聯(lián)合其他股東提起訴訟，又沒有具體操作的方法和制度，以致一些能夠通過股東代表訴訟維護的合法權益沒有得到維護。

為鼓勵原告股東提起代表訴訟，應借鑒其他國家做法，賦予原告股東在勝訴后享有訴訟費用補償權以及利益分享權。⑥彭曉曉：《我國股東派生訴訟制度研究》，《河北法學》2011年第5期。各國為激勵股東代表訴訟均有各種措施，例如，美國確立了公司對原告股東的訴訟費用補償制度，原告的合理訴訟費可以從賠償中先行提取，⑦參見[美]羅伯特·C·克拉克：《公司法則》，胡平、林長遠、徐慶恒、陳亮譯，工商出版社1999年版，第545-546頁。法院還作了相對靈活的解釋——共同基金原則；⑧共同基金原則是美國法院對應由訴訟各方自行承擔律師費規(guī)則的發(fā)展，股東是基于全體股東的共同利益而提起的代表訴訟，如果機械地要求原告股東自己承擔律師費則顯失公平，所以把勝訴利益作為共同基金，從中先行支付律師費。另外，《美國示范公司法》第7.46條（1）規(guī)定，如果法院認為該程序導致公司在實質上獲得利益，就可以命令公司支付原告因這一程序而發(fā)生的合理的費用。

1993年修改后的日本商法確立了比較健全的股東代表訴訟制度的激勵機制，不再將代表訴訟視為財產請求權訴訟，而視之為非財產請求權訴訟；擴充原告股東勝訴時的費用補償范圍，即可以請求公司補償訴訟費以外的諸如律師費、差旅費、調查費、食宿費等必要費用；股東敗訴時，非有惡意，對公司不負損害賠償責任。

德國《股份法》上的股東派生訴訟制度一方面通過寬松的股東資格限制和較低的訴訟費用風險承擔來提高股東行使權利的積極性，另一方面通過嚴格的訴訟許可程序審查防止股東濫用訴權。⑨胡曉靜：《德國股東派生訴訟制度評析》，《當代法學》2007年第2期。

這些激勵原告股東提起訴訟的措施，不僅使原告股東無后顧之憂，而且還可能獲得補償。雖然這些規(guī)定沒有明確是對單獨提起訴訟的股東給予激勵，還是對聯(lián)合提起訴訟的股東給予激勵，但是從理論上并沒有排除聯(lián)合提起訴訟的股東，并且在實踐操作上也是可行的。所以，其對原告股東聯(lián)合的其他股東也同樣是一種激勵，這使得股東聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權成為可能。

二、股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權的原告

（一）股東聯(lián)合行使訴權的股東持股比例計算

股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權的股東，在提起訴訟時的持股比例并不一定都應當計入起訴條件的持股比例中。

股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權的股東，因為在起訴時不具備法定的持股比例，并且取得股份的時間有可能是在不法行為發(fā)生前或后。根據聯(lián)合行使訴權的股東在訴訟發(fā)起過程中的主動性，可將其分為聯(lián)合股東與被聯(lián)合股東。聯(lián)合股東是指率先提出訴訟動議的股東，被聯(lián)合股東是指為滿足聯(lián)合股東的訴訟條件，附議聯(lián)合股東的其他股東。根據聯(lián)合行使訴權的股東取得股份的時間是在所訴不法行為發(fā)生前還是在所訴不法行為發(fā)生后，存在以下四種情形（參見表1）。

表1 聯(lián)合行使訴權的股東份的類型

情形一中聯(lián)合股東與被聯(lián)合股東均在不法行為發(fā)生前取得股份，作為聯(lián)合行使訴權的原告股東，他們持股比例均應計入起訴時的持股比例中，無需討論。所以，只需討論聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東在不法行為發(fā)生后取得股份能否計入起訴時的持股比例問題。

大多數國家法律都要求提起股東代表訴訟的原告股東必須在其起訴的不法行為發(fā)生時具備股東身份，即“當時股份擁有規(guī)則”（the contemporary ownership rule），⑩該規(guī)則是指提起股東代表訴訟中的原告股東必須是訴因發(fā)生時即公司遭受不法侵害時持有公司的股份，并且在訴訟進行期間，他仍然是公司的股東。其目的是為防止后繼的股份購買者展開“投機訴訟”（speculating in litigation）或者“專營損害購買之訴訟”（litigating purchased grievances）而影響公司事業(yè)之發(fā)展。

然而，有學者認為，對董事和高級職員的不法行為提起訴訟是資產利益的一部分，而股東的資產利益是可以轉讓的。如果有人認為他有權對公司的董事和高級職員提起合法的派生訴訟請求，而又不愿親自啟動訴訟——或是因為沒有時間或是厭惡風險，這對他自己和其他股東都是一件好事，只要他出售股票給一名更敢做敢為的投資人，這名投資人愿意代表所有股東作為控訴人行動。這樣一來，就很難證明“當時股份擁有規(guī)則”繼續(xù)存在的合理性。①同前注⑦，羅伯特·C·克拉克書，第539頁。目前，美國有些州的立法也逐漸放松對“當時股份擁有規(guī)則”的要求，如加利福尼亞州公司法規(guī)定，如果代表公司主張的要求有確切證據，并且原告在其起訴的不當行為向公眾或原告披露之前取得股份，以及其他一些要求得到滿足時，原告可以提起訴訟。②California Corporation Code(1977)§800(b)(1).因此，人們認為，規(guī)定“當時股份擁有規(guī)則”的理由已逐漸消失，股東在提起派生訴訟時不應受該規(guī)則的限制。③張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第503頁。

當然，為防止“投機訴訟”或者“專營損害購買之訴訟”，對不法行為發(fā)生后取得股東身份的股東所提起的股東代表訴訟，也不是毫無限制。對此，各國立法及其實踐主要通過“凈手原則”和“善意”要件進行限制?！皟羰衷瓌t”是指股東如果同意了不法行為或明確批準了該種行為，則他不享有派生訴訟提起權。如果他因疏忽或者僅僅因為沒有反對不法行為而默認了該種行為的話，那么，他亦無派生訴訟提起權。④張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學出版社2003年版，第287頁?！吧埔狻币侵冈婀蓶|在提起訴訟時必須動機純正，完全是基于維護公司利益而提起訴訟。“如果提起訴訟追究董事責任的目的僅是為了追求股東個人或第三人的不正當利益，或給公司造成損害，則該股東不能提起訴訟。”⑤周劍龍：《日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度》，《南京大學學報》2006年第3期。

筆者認為，我國應借鑒“凈手原則”和“善意”要件，以此來判斷不法行為發(fā)生后取得的股份是否應計入提起股東代表訴訟時的持股比例。但應當區(qū)分不法行為發(fā)生前有關股東是否持有股份，作為確定聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東的身份的依據。無論是聯(lián)合股東還是被聯(lián)合股東，不法行為發(fā)生前持有股份，不法行為發(fā)生后再次取得的股份只要符合“凈手原則”和“善意”要件，如因繼承、接受贈與、股份轉讓等行為，該股份就應當計入其提起訴訟時的持股比例。在不法行為發(fā)生前沒有持有股份，不法行為發(fā)生后取得的股份雖然符合“凈手原則”和“善意”要件，也只能作為被聯(lián)合股東而不能作為聯(lián)合股東提起訴訟。無論不法行為發(fā)生前是否持有股份，如果不法行為發(fā)生后取得的股份不符合“凈手原則”和“善意”要件，則取得的股份不能計算入持股比例之中。

（二）可轉換公司債的持有人與質權人能否作為聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東

可轉換公司債的持有人是否具備提起股東代表訴訟的資格，我國相關法律沒有規(guī)定。有學者持肯定態(tài)度，其理由是：可轉換公司債的持有人不同于普通公司債持有人，而是一種潛在的股東，若僵硬地規(guī)定必須轉換成股票后方可具備提起代表訴訟的資格，則在可轉換公司債規(guī)定的轉換條件成就前，因公司受侵害所得行使之訴權有可能因罹于訴訟時效而消滅，因而無論對公司利益的維護或對可轉換公司債持有人利益的維護均有不利，⑥劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社2004年版，第324頁。故可轉換公司債的持有人應當具備提起股東代表訴訟的資格。筆者認為，該觀點值得商榷，對可轉換公司的持有人能否作為聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東的問題不能一概肯定或否定。如果可轉換公司債的持有人在訴訟提起時或提起前，就承諾在轉換條件成就時轉換為股票，并且在被訴不法行為發(fā)生前持有股份，則可轉換公司債的持有人在單獨或聯(lián)合提起代表訴訟時，可轉換公司債的數量應計入提起股東代表訴訟時的持股比例。在起訴后轉化為股票的承諾必須履行，否則應承擔相應的責任，除非原告敗訴。在不法行為發(fā)生前沒有持有股份而只持有可轉換公司債，雖然承諾在轉換條件成就時轉換為股票，也只能作為被聯(lián)合股東而不能作為聯(lián)合股東提起訴訟，以免使股東代表訴訟制度遭到濫用。

無論不法行為發(fā)生前是否持有股份，可轉換公司債的持有人在提起訴訟時或提起訴訟前沒有或拒絕承諾在轉換條件成就時轉換為股票，不能作為單獨或聯(lián)合訴訟的原告。其理由為：首先，可轉換公司債的持有人并不必然從公司的債權人變?yōu)楣镜墓蓶|，因為即使在轉換條件成就時，轉換股票或者不轉換股票的選擇權屬于可轉換公司債的持有人；其次，可轉換公司債的持有人，在公司受到侵害而有危及債權實現(xiàn)之虞時，由于該債券沒有到期，只能追究公司的預期違約責任，此時，可轉換公司債的持有人可提起債權人代位之訴；最后，可轉換公司債的債權人的地位并不優(yōu)于公司之他類債權人。股東代表訴訟乃是在迫不得已的情況下因公司權益可能受損而賦予股東尤其是小股東訴訟權利的一種救濟制度，若承認股東之外的債權人也有原告資格，則將使股東代表訴訟與債權人代位訴訟相混淆，并使股東代表訴訟制度有遭到濫用之虞。

股票質押權人是否具有代表訴訟的資格，我國相關法律也無規(guī)定。有學者認為在滿足法定條件時亦可提起代表訴訟，此種條件約有三項。①同前注?，劉俊海書，第324頁。筆者認為，該觀點太過牽強，因為質權人所擁有的是擔保權，股票所代表的財產利益是質權的實質，公司的合法權益受到不法侵害時，能夠影響的是股票即質物的價值。法律規(guī)定當質物的價值不足以保證債權實現(xiàn)時，質權人可以要求債務人提供新的擔保，故沒有必要賦予質權人提起股東代表訴訟的資格。如果債務人具備股東代表訴訟的資格，債務人可以單獨或聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權。

三、股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權的方式

股東代表訴訟訴權中的程序意義上的訴權由原告股東行使，實體意義上的訴權仍然屬于公司。由于股東聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權，我國相關法律沒有具體制度設計，筆者以為有關股東可以采取以下方式聯(lián)合其他股東行使訴權。

（一）訴權委托書征集

由于股份公司特別是上市公司的股權高度分散，股東散居于全國乃至全球各地，眾多小股東不愿為股東代表訴訟而支出各種費用和花費時間與精力?，F(xiàn)在有一股東愿意對侵犯公司利益的不法行為提起訴訟，但他又不具備單獨提起訴訟的法定的“百分之一以上股份”條件，需要聯(lián)合其他股東才能行使訴權，所以，應允許股東進行訴權委托書征集以提起股東代表訴訟。

訴權委托書征集是指愿意提起股東代表訴訟的股東，不具備單獨提起訴訟的條件或由于客觀原因無力提起訴訟，將記載必要事項的授權委托書交付其他不具備單獨提起訴訟條件但愿意支出各種訴訟費用和花費時間與精力的股東，以使其符合提起股東代表訴訟的法定條件。在此種聯(lián)合行使訴權的股東代表訴訟中，受托股東是聯(lián)合股東，委托股東是被聯(lián)合股東。訴訟行為由聯(lián)合股東完成，被聯(lián)合股東無需承擔訴訟程序和實體上的義務。

從理論上說，訴權委托書征集可以是有償的，也可以是無償的。不過，訴權委托書的有償征集弊大于利。其理由主要有以下幾點。首先，訴權委托書有償征集違背了股東代表訴訟權的共益權的本質。股東代表訴訟權屬于共益權，該權利的行使，不僅涉及原告股東的自身利益，而且影響到其他股東和公司利益。有償征集訴權容易產生委托股東的漫天要價和受托股東濫訴的情況，違背股東代表訴訟權的共益權本質和公序良俗原則。其次，訴權委托書有償征集有損害股東權益之嫌。各國公司法一般規(guī)定的股東代表訴訟激勵措施，能夠為股東代表訴訟的原告股東帶來收益，有償征集訴權委托書會損害委托股東的權益。

（二）表決權信托

信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。訴權信托是指一名或多名股東根據信托合同或者其他信托文件將其持有的表決權股轉讓給受托人，受托人在約定或法定期限內為實現(xiàn)特定目的而持有該股份，并行使該股份訴權的信托形式。這種信托應當屬于特殊的信托形式，受托人必須是準備提起股東代表訴訟但不具備單獨起訴條件的公司股東。

我國《信托法》第11條規(guī)定：“有下列情形之一的，信托無效：……（四）專以訴訟或者討債為目的設立信托；……”這種規(guī)定的目的是防止與訴訟利益毫無關系的人利用信托取得訴權，損害委托人的利益和包攬訴訟。但是股東代表訴訟權屬于共益權，不存在損害委托人利益的情形，同時受托人與訴訟事實上具有利害關系，受托人自身也具有訴權，與其他專以訴訟為目的的訴訟信托存在本質區(qū)別。

實際上，在股東表決權信托中也包含了訴權信托。股東代表訴訟制度中的原告包括表決權信托證書持有人以及對于股份和表決權信托證書擁有受益的利害關系人，還應包括表決權信托的受托人。因為，如果承認表決權信托證書持有人或受益人是股東派生訴訟的適格原告，而將表決權信托的受托人排除在適格原告范圍之外，從理論上講，該觀點是缺乏邏輯支持的。①參見江偉、段厚省：《論股東訴權》，《浙江社會科學》1999年第3期。

在此種聯(lián)合行使訴權的股東代表訴訟中，受托股東是聯(lián)合股東，委托股東是被聯(lián)合股東。訴訟行為由受托股東完成，委托股東無需承擔訴訟程序上的義務，但需要承擔受訴訟帶來的后果即實體上的義務。

（三）訴權聯(lián)合行使合同

訴權聯(lián)合行使合同是指股東之間為滿足提起股東代表訴訟所需的法定持股比例要求而達成的集中行使訴權的協(xié)議。

訴權聯(lián)合行使合同的聯(lián)合者均是主動的，不存在被聯(lián)合股東；訴權委托書征集中聯(lián)合股東是主動的，被聯(lián)合股東是被動的。

訴權聯(lián)合行使合同不同于訴權信托合同，兩者的根本區(qū)別在于，股東之間簽訂的訴權聯(lián)合行使合同僅僅限制了締約股東的訴權，至于股份的其他權利仍歸締約股東，訴訟信托合同則把股份的法律上的所有權轉移給受托人。

在此種聯(lián)合行使訴權的股東代表訴訟中，聯(lián)合股東共同完成訴訟行為，需共同承擔訴訟程序上和實體上的義務。

四、股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權的法律后果

為使股東聯(lián)合行使訴權，應當對聯(lián)合股東和被聯(lián)合股東設置不同的限制。（一）限制轉讓或提供擔保的要求

在《公司法》中規(guī)定股東代表訴訟制度，可以有效制約公司董事、高級管理人員、監(jiān)事的行為，保護中小股東利益。為防止股東濫用股東代表訴訟訴權，原告股東（包括聯(lián)合股東和被聯(lián)合股東）在提起股東代表訴訟后，在人民法院受理案件后至案件審理終結前，應維持其股東身份。另外，可以借鑒德國《股份法》規(guī)定，引進訴訟許可程序制度，即符合法定條件的股東，不能直接以自己的名義向法院提起訴訟請求，而是要先向法院提出允許以自己名義提起訴訟的申請，然后再由法院根據法律規(guī)定對其申請進行審查，決定是否允許其起訴。①張平：《我國股東代表訴訟對象及內容的解讀與重構》，《北京工商大學學報（社會科學版）》2011年第3期。

訴訟費用擔保（Security for Expenses in Derivative Action）制度，是指在原告股東提起代表訴訟時，法院有權根據被告的申請責令具備一定條件的原告向被告提供一定金額的擔保，以便在原告股東敗訴時，被告能從原告所提供擔保的金額中獲得訴訟費用補償的制度。②同前注?，劉俊海書，第347頁。其設計理念在于運用利益杠桿遏制別有用心的股東濫用訴權，預防無理纏訴的惡性膨脹，確保公司的正當權益和正常運營。

需要指出的是，現(xiàn)代美國公司法已表現(xiàn)出摒棄訴訟費擔保制度的趨勢，許多州的公司法像修正后的《示范公司法》一樣，并無強制性的訴訟費用擔保制度之規(guī)定，而是采取了更加靈活的處理方式。要求原告預支一筆款項以作為將來可能發(fā)生的訴訟費用的擔保的法律規(guī)定一度為多個州所采用，現(xiàn)已被廣泛廢止。③參見朱圓：《美國的股東派生訴訟制度》，《福建論壇》2008年第11期。我國也有學者對該制度提出了異議，認為“訴訟費用擔保制度實際上限制了窮人的訴權，無異于歧視代表訴訟的原告”。④胡濱、曹順明：《股東派生訴訟的合理性基礎與制度設計》，《法學研究》2004年第4期。

實際上，股東代表訴訟制度中沒有設置訴訟費用擔保制度的必要，因為原告股東在提起訴訟時，已經滿足了百分之一持股比例的法定條件，并且在訴訟過程中限制原告股東轉讓股份，所以原告股東（包括聯(lián)合股東和被聯(lián)合股東）所持的股份就成為理所當然的擔保。若原告股東敗訴并無力支付由判決確認的被告的訴訟費用和其他有損失的，則可以對該股份進行拍賣、變賣或折價，以優(yōu)先補償被告的訴訟費用和損失。

（二）訴訟義務與敗訴后果的承擔

1.訴訟費用的承擔

原告股東在提起派生訴訟時應承擔訴訟費用。對于股東派生訴訟中的訴訟費用計算標準，學者大多認為應當按非財產案件進行收取，即按每件案件收取固定的受理費。⑤劉子平：《抽逃出資股東派生訴訟問題實證分析》，載奚曉明：《中國民商審判》，法律出版社2003年版，第30頁。若原告不能承擔訴訟費用，在原告能夠向法院證明其起訴是善意的，并且確實在支付方面有困難時，可由公司預先支付。在原告股東勝訴的情況下，案件受理費以及其他法定費用應由被告承擔，其他的訴訟費用由公司承擔。在原告敗訴時，須區(qū)分原告股東的善意與惡意。所謂“惡意”，“不一定要有予公司損害之目的或有破害公司之故意，只須知悉有害公司而為不適當的訴訟之進行即可”，⑥柯菊：《股份有限公司股東之代表訴訟》，載林詠榮主編：《商事法論文選輯》（上），五南圖書出版公司印行1984年版，第120-121頁。被告不能舉證證明原告股東惡意即推定為善意。當原告股東善意時，訴訟費用仍由公司承擔；原告股東惡意時，所有費用由原告股東承擔。

2.舉證責任的承擔

我國《民事訴訟法》明確規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供相應的證據予以證明，否則要承擔敗訴的后果。如果據此要求原告股東負有舉證責任，對原告股東不利，因為原告股東是代表公司提起訴訟的，而公司的經營活動具有專門性和技術性，中小股東又不參與公司的經營和決策，要取得有關公司經?；顒拥南嚓P證據有困難，若是對公司董事、高級管理人員、監(jiān)事的起訴，則更無法取得相關證據。另外，在訴訟中，要求中小股東取得充分、有效的證據以證明公司侵害人的過錯及因果關系更是難上加難。所以，對股東代表訴訟中的舉證責任分配，不能一概而論。對公司董事、高級管理人員、監(jiān)事侵害公司利益，原告股東提起股東代表訴訟的，應通過舉證責任倒置制度來確定舉證責任的承擔；對公司以外的第三人侵害公司利益，原告股東提起股東代表訴訟的，應按《民事訴訟法》“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”之規(guī)定，來確定舉證責任的承擔。

3.原告股東敗訴后果的承擔

在股東代表訴訟中，若原告股東勝訴，則勝訴的利益應歸于公司，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益。但若原告股東敗訴，則其后果主要包括訴訟費用承擔和敗訴賠償責任。原告股東敗訴，應區(qū)分原告提起訴訟是基于善意或惡意而有所不同，這也是比較合理和公平的做法。原告股東敗訴時，在對被告的賠償責任上，各國法大多沒有規(guī)定，但存在對公司的賠償。非基于惡意的股東敗訴時，對公司不承擔賠償責任，并且公司應補償原告股東的訴訟費用。而對于基于惡意提起訴訟而敗訴的股東，不僅應由自己承擔訴訟費用，而且若因其提起訴訟給公司造成損害，則應對公司承擔損害賠償責任。

聯(lián)合股東應告知被聯(lián)合股東所有的訴訟活動信息，否則在原告股東敗訴時，聯(lián)合股東應賠償被聯(lián)合股東的損失。被聯(lián)合股東認可聯(lián)合股東的訴訟活動的，在原告股東敗訴時，聯(lián)合股東無需賠償被聯(lián)合股東的損失，并且如果原告股東須對公司承擔賠償責任，聯(lián)合股東與被聯(lián)合股東承擔連帶責任。在原告股東勝訴時，被聯(lián)合股東應按持股比例享有公司對原告股東的獎勵。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2014）05-0137-08

楊仕兵，安徽財經大學法學院副教授，法學博士。