張 斌

逮捕要件的語用邏輯與“兩步式批捕”方法的建構(gòu)
——以新刑訴法第79條的理解與適用為中心

張 斌

逮捕三要件的層次優(yōu)位關(guān)系對審查逮捕具有重要的知識論意義。應當根據(jù)逮捕的證據(jù)要件、刑罰要件和必要性要件的不同法律性質(zhì)和功能，在邏輯上作出資格要件與能力要件的明確區(qū)分，同時建立“兩步式批捕”的審查方法，以此保證新刑訴法第79條的正確理解與適用，有效減少實務中錯捕或者濫捕現(xiàn)象，糾正實務中“構(gòu)罪即捕”的不當做法。

逮捕要件；資格要件；能力要件；兩步式批捕

一、問題的提出

根據(jù)我國96刑事訴訟法第60條的規(guī)定，學理上認為我國的逮捕要件由證據(jù)要件、刑罰要件和必要性要件三個方面構(gòu)成。對于逮捕三要件的理解與把握，主要見之于《最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問題的規(guī)定》(以下簡稱“逮捕規(guī)定”)和《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準(試行)》(以下簡稱“逮捕質(zhì)量標準”)。

證據(jù)要件是96刑訴法60條“有證據(jù)證明有犯罪事實”規(guī)定的內(nèi)容，“逮捕規(guī)定”第二條第 (一)項具體解釋了“有證據(jù)證明有犯罪事實”應當同時具備三種情形，即(1)有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；(2)有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；(3)證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實的?！按顿|(zhì)量標準”第2條肯定了“逮捕規(guī)定”有關(guān)“有證據(jù)證明有犯罪事實”的這三個條件情形，對第一種條件情形規(guī)定的“有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實”中的“犯罪事實”作了更加細化的規(guī)定，認為“該犯罪事實可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數(shù)個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實”；第3條從十個方面規(guī)定了什么樣的情形不屬于“有證據(jù)證明有犯罪事實”，第4條規(guī)定了如果存在證據(jù)欠缺如何理解與把握 “有證據(jù)證明有犯罪事實”這一要件以及應當經(jīng)過的審查程序，有學者稱這一條為“附條件不逮捕”。

刑罰要件是“可能判處徒刑以上刑罰”規(guī)定的內(nèi)容，“逮捕質(zhì)量標準”第5條對“可能判處徒刑以上刑罰”作了細化，指出它的意思是“根據(jù)已經(jīng)查明的犯罪事實和情節(jié)，可能判處徒刑以上刑罰”。

必要性要件是“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的”規(guī)定的內(nèi)容，“逮捕規(guī)定”第1條第(二)項從6個方面進行了細化，“逮捕質(zhì)量標準”第6條第(一)(二)(三)(四)(五)(七)確認了前述6個方面的規(guī)定，第(六)款增加規(guī)定“犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案，不具備取保侯審、監(jiān)視居住條件的”，也屬于具備逮捕必要性的情形，第7條規(guī)定了不具備逮捕必要性的9個方面。

新刑訴法第79條第一款肯定了96刑訴法有關(guān)逮捕三要件說的相關(guān)規(guī)定，在法律的層面明確了“逮捕規(guī)定”第1條第(二)項和“逮捕質(zhì)量標準”第6條規(guī)定的必要性要件，對“逮捕規(guī)定”和“逮捕質(zhì)量標準”相關(guān)“逮捕必要性”的規(guī)定內(nèi)容的法律效力進行了提升。第二款直接規(guī)定在(1) 對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的；(2)有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪；(3) 有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，身份不明的這三種情況下，應當予以逮捕。換言之，這三種情況均符合逮捕三要件，辦案人員在這三種情況下應當作出批捕的決定，沒有自由裁量權(quán)。第三款區(qū)分出“違反義務”逮捕的情況，規(guī)定“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕”，根據(jù)這款規(guī)定，辦案人員對“違反義務”的犯罪嫌疑人是否批捕，具有自由裁量權(quán)。

仔細分析上述有關(guān)逮捕三要件的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在所有關(guān)于逮捕三要件的法律規(guī)定都注重對三要件本身的含義進行細化，指出認定三要件需要什么樣的條件和情形。這其中，規(guī)定最為具體的是“逮捕質(zhì)量標準”，它詳細地解釋了什么情況下屬于“有證據(jù)證明”，什么情況下不屬于“有證據(jù)證明”，什么情況下屬于“具有逮捕的必要性”，什么情況下屬于“不具有逮捕的必要性”。很顯然，這些規(guī)定的立法意圖是通過細化、明確三要件的具體含義來保證逮捕質(zhì)量，盡量減少錯捕和濫捕，減少司法恣意性。

可以理解這種立法上的良苦用心。但是，筆者認為，如果立法僅注重規(guī)定逮捕三要件的具體含義，而沒有對這些要件之間的關(guān)系作出明確的說明，是無法有效減少錯捕或者濫捕現(xiàn)象的。按照96刑訴法第60條、新刑訴法第79條、“逮捕質(zhì)量標準”第1條的相關(guān)規(guī)定，目前在立法上逮捕三要件之間似乎是一種“平面”結(jié)構(gòu)，一種平行的關(guān)系，相互之間不存在一個層次優(yōu)位問題。這就意味著，立法者沒有注意到逮捕三要件之間的層次關(guān)系問題，可能會對逮捕質(zhì)量產(chǎn)生重大影響。本文對此問題略陳管見，以期服務于司法實踐。

二、審查逮捕的資格要件與能力要件

筆者認為，審查逮捕的要件應當分成兩個基本層次，即資格要件與能力要件。

所謂資格要件，是指偵查機關(guān)移送案件的報捕條件。如果具有報捕條件，偵查機關(guān)應當提請檢察機關(guān)逮捕。如果案件沒有報捕條件，它的當然法律后果有二，一是偵查機關(guān)不應當將這些案件材料移送檢察機關(guān)；二是檢察機關(guān)接到?jīng)]有報捕條件的案件，應當退回偵查機關(guān)補查，①這是79刑事訴訟法47條的規(guī)定，當時檢察機關(guān)審查批捕時可以有三種做法，一是批準逮捕，二是不批準逮捕，三是補充偵查。如果一定要檢察院作出法律回應，那么就應當作出不批準逮捕的決定。②這是96刑訟法68條規(guī)定，它取消了79刑事訴訟法47條檢察機關(guān)單純作“補充偵查”決定的選項。資格要件包括證據(jù)要件和刑罰要件，證據(jù)要件是“有證據(jù)證明有犯罪事實”規(guī)定的內(nèi)容，刑罰要件是“可能判處徒刑以上刑罰”規(guī)定的內(nèi)容。

檢察機關(guān)對于逮捕資格要件的審查，有三個特點：首先，逮捕資格要件審查是“準入型”的審查。人民檢察院對逮捕資格要件的審查目的，在于確定案件本身是否符合報捕條件，對于不同時具備證據(jù)要件和刑罰要件的案件，檢察機關(guān)應當以案件沒有審查批捕資格為由，退查或者不捕。其次，逮捕資格要件審查是“實體型”的審查。人民檢察院確定偵查機關(guān)移送案件是否具有報捕條件，審查的對象是案件的實體法事實，即現(xiàn)有證據(jù)是否支持有可能判處徒刑以上的犯罪事實發(fā)生。第三、逮捕資格要件審查是“應當型”的審查。對于沒有報捕條件的刑事案件，人民檢察院退查或者不捕決定的作出，是“應當”而不是“可以”。這一點對可能判處徒刑以下或者緩刑或者獨立適用附加刑的刑事案件具有特別的法律意義。

所謂能力要件，是指偵查機關(guān)移送案件的批捕條件。檢察機關(guān)對移送案件的批捕條件進行審查，其前提是移送案件必須首先符合報捕條件。

沒有報捕條件的案件，檢察機關(guān)就沒有進行批捕條件審查的必要性。批捕條件即逮捕“必要性”要件。

檢察機關(guān)對逮捕能力要件的審查，也具有三個特點：首先，逮捕能力要件審查是“必要性”的審查。符合“必要性”，應當作出批準逮捕的決定，不符合“必要性”，可以作出不批準逮捕的決定。其次，逮捕能力要件審查是“程序型”的審查。人民檢察院確定符合報捕條件的案件是否具有批捕條件，審查對象是案件的程序法事實，即現(xiàn)有證據(jù)是否支持犯罪嫌疑人具有持續(xù)的社會危險性，是否具有妨礙案件偵查的現(xiàn)實可能性。很顯然，這與報捕條件中的審查對象——實體法事實是不一樣的。再次，逮捕能力要件審查是“可以型”的審查。對于符合“必要性”的案件，人民檢察院應當作出批捕的決定。但是對“符合”還是“不符合”必要性要件的問題，辦案人員具有自由裁量權(quán)。

從上述逮捕資格要件與能力要件的界定與特點來看，逮捕資格要件與逮捕能力要件是完全不同的。從逮捕必要性的角度來講，審查資格要件的核心問題是提請逮捕的必要性，它關(guān)注的審查對象是“事”，即是否存在犯罪案件，這個犯罪案件是否能夠判處實刑，而審查資格要件的核心問題是逮捕的必要性，它關(guān)注的審查對象是“人”，即可能判處實刑的那些犯罪嫌疑人是否具有妨礙偵查的現(xiàn)實可能性。提請逮捕的必要性與逮捕的必要性，顯然是兩個不同的問題，前者關(guān)系到(批捕)案件是否成立，后者關(guān)系到成立以后(批捕)案件是否有需要逮捕的犯罪嫌疑人。

逮捕資格要件與能力要件的區(qū)分，具有三點重要的意義。

首先是邏輯意義，資格要件與能力要件在逮捕要件體系中的邏輯地位不相同。在邏輯上資格要件是批準逮捕的必要條件，而能力要件是批準逮捕的充要條件。這就意味著，不符合資格要件的刑事案件，如果偵查機關(guān)移送到人民檢察院，人民檢察院應當作出不批準逮捕的決定，但是符合資格要件卻不一定導致批準逮捕的結(jié)果，因為案件除了資格要件審查以外，還需要進行進一步的能力要件審查。另一方面，對于符合能力要件的刑事案件，人民檢察院應當作出批準逮捕的決定，對于不符合能力要件的刑事案件，人民檢察院應當作出不批準逮捕的決定，能力要件與批準逮捕之間在邏輯上應當是一種一一對應關(guān)系。鑒于目前我國法律當中沒有規(guī)定“對不符合資格要件的刑事案件人民檢察院可以退查”，因而檢察機關(guān)不批準逮捕的原因除了能力要件不符合以外，也可能是案件不符合資格要件，這就意味著，能力要件與批準逮捕之間在實務中實際不是一一對應關(guān)系。但是能力要件與批準逮捕之間在實務中實際不是一一對應關(guān)系，并不能否定能力要件與批準逮捕之間邏輯上的一一對應關(guān)系。

其次是法律意義，資格要件與能力要件的區(qū)分意味著批捕權(quán)限具有不同的法律層級，能夠自由裁量的范圍具有限制。對于偵查機關(guān)移送審查批捕的案件，資格審意味著是否需要考慮批捕的問題，目前我國刑事訴訟法要求人民檢察院對移送批捕的案件一定要即時作出法律回應，要么批準逮捕要么不批準逮捕，不支持檢察機關(guān)在資格要件不充分的情況下退查的作法，因而檢察機關(guān)對于不符合資格要件的案件，只能選擇不批捕，不能選擇退查或者補查。因此在資格要件審查問題上，檢察機關(guān)對不符合資格要件不批捕的問題，無任何自由裁量權(quán)，他“應當”作出不批捕而不是“可以”作出不批捕。而能力審意味著檢察機關(guān)在法律對逮捕必要性作出剛性規(guī)定的其他情況下，都具有自由裁量的空間。剛性規(guī)定指新刑訴法第79條第二款規(guī)定的三種情況，法律預設(shè)了在這三種情況下，均滿足逮捕能力要件，因而檢察機關(guān)應當作出批捕的決定。除此以外的其他案件，檢察機關(guān)對逮捕必要性可以根據(jù)案件的證據(jù)情況進行判斷，確定是否需要批捕。此外，資格要件與能力要件的區(qū)分還意味著“法律責任”承擔主體與承擔后果的不一致。資格要件與能力要件的劃分，讓我們很容易辯明資格要件通不過的“法律責任”在偵查機關(guān)，如果人民檢察院對沒有通過資格要件審查的案件作出批捕決定，有可能構(gòu)成錯案，需要承擔相應的“法律責任”，但是通過資格要件審查后移送批捕案件，“法律責任”就與偵查機關(guān)沒有關(guān)系了，檢察機關(guān)需要對批捕或者不批捕的決定承擔相應的“法律責任”。

再次是操作意義，資格要件與能力要件的區(qū)分意味著案件批準逮捕工作應當是檢警兩家共同完成的工作，逮捕質(zhì)量的高低不僅僅取決于檢察機關(guān)審查案件事實問題與法律問題的業(yè)務水平，而且還取決于偵查機關(guān)提請批準逮捕案件的證據(jù)質(zhì)量與取證水平。在我國檢警職能具有明確分工的情況下，檢察機關(guān)沒有相應的權(quán)限和技術(shù)力量來完成批捕案件的偵查與證據(jù)補查工作，因而在批捕程序當中檢察機關(guān)主要職能是司法審查，而偵查機關(guān)主要角色是證據(jù)調(diào)查。嚴格地講，案件是否符合資格要件，是否具有提請逮捕的條件，首先需要偵查機關(guān)自行判斷，偵查機關(guān)將沒有報捕條件的案件移送檢察機關(guān)批捕，這是偵查機關(guān)的失職而非檢察機關(guān)的問題。

三、我國現(xiàn)行批捕方式的問題

我國現(xiàn)行的批捕方式，從法律規(guī)定來看，并不區(qū)分逮捕的資格要件與能力要件，逮捕三要件之間沒有一個層次優(yōu)位關(guān)系。按照實務當中的做法，只要不符合逮捕三要件之一，人民檢察院要作出不批準逮捕的決定，同時符合逮捕三要件的，人民檢察院要作出批準逮捕的決定。這種理解與法律規(guī)定，表面上看似乎沒有什么問題，但仔細分析起來具有明顯的缺陷。

首先導致觀念上的混亂。邏輯上講，批準逮捕意味著逮捕措施有必要實施，不批準逮捕意味著逮捕措施沒有必要實施。因而逮捕有無必要應當是判斷是否批準逮捕的唯一標準，這與提起公訴有無必要、搜查有無必要、開庭審判有無必要的道理一樣，在一種刑事訴訟措施實施以前，都需要審查實施這種刑事訴訟措施的必要性問題。盡管我們可以給各類必要性問題設(shè)置不同的內(nèi)容，但審查與實施標準總是以“必要性”來命名，總是指審查與實施這類措施的必要性要件。批準逮捕的條件應當而且只能是必要性要件。將96刑事訴訟法第60條前半段規(guī)定的“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人”所謂證據(jù)要件與刑罰要件，理解為審查逮捕的前提，似乎更為合理一些，注意這條本身就說明了逮捕必要性審查的對象是“犯罪嫌疑人、被告人”，而這種“犯罪嫌疑人和被告人”應當是“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰”。將審查逮捕中的犯罪嫌疑人必須具備的犯罪事實前提條件，與審查逮捕的必要性要件并列起來，認為審查逮捕應當具備證據(jù)要件、刑罰要件和必要性要件，從96刑事訴訟法條文來看，存在斷章取義之嫌，在邏輯上是混亂的。我們甚至可以說，96刑訴法規(guī)定的逮捕條件不明確甚至沒有規(guī)定，而新刑訴法是將沒有明確或者沒有規(guī)定的逮捕條件明確化。嚴格地講，所謂的證據(jù)要件和刑罰要件，只是審查批捕程序當中應當考慮的內(nèi)容與前提因素，不是認定犯罪嫌疑人、被告人是否需要逮捕的判斷標準。因而司法實務中“構(gòu)罪即捕”的做法是錯誤的，這種做法沒有考慮逮捕的必要性條件，而是把審查逮捕考慮的前提內(nèi)容當作逮捕必要性條件。在這種情況下，無論怎么設(shè)置審查逮捕程序，例如新刑訴法對96刑訴法所作的“司法化”、“訴訟化”的修正，要求進行證據(jù)調(diào)查和聽取辯護律師的意見，都無法阻止實務中“構(gòu)罪即捕”的做法。司法化的逮捕審查程序，只能明確犯罪嫌疑人是否有罪、是否能夠判處實刑，但是它無法明確嫌疑人的犯罪事實問題和刑罰問題在審查逮捕中有什么作用與功能。

此外，在不具備實刑處罰前提的看似明顯具有“逮捕必要性”的案件中，在審查是否需要逮捕的問題更容易引起混淆，例如醉駕中的肇事司機有逃跑或者毀滅證據(jù)的行為，在逃跑或者毀滅證據(jù)行為本身不構(gòu)成犯罪的情況下，是否需要逮捕肇事司機呢？在沒有明顯區(qū)分資格要件與能力要件、即用平面結(jié)構(gòu)的三要件來審查這個案例，不少辦案人員會認為肇事司機的刑罰要件沒有具備，只是逮捕要件上的瑕疵，屬于可捕可不捕的問題。如果明確區(qū)分審查逮捕的前提要件與必要性要件，我們知道，這種情況不應當批準逮捕，在我國現(xiàn)行法律之下應當批準不逮捕。我們在無罪或者輕罪案件中為什么還存在較高的逮捕率，存在濫捕甚至錯捕的現(xiàn)象，原因恐怕也是將審查逮捕的前提當作審查逮捕的條件。

其次帶來法理上的疑難。對具有犯行的犯罪嫌疑人、被告人為什么需要逮捕，這涉及到逮捕功能的定位問題。實務中，逮捕作為最為嚴厲的限制犯罪嫌疑人自由的刑事強制措施，實際上預支了一部分的刑罰功能，因而我國刑法47條才有“先行羈押期折抵刑期”的相關(guān)規(guī)定。但是刑法第47條的規(guī)定，只是說明了逮捕這種“先行羈押”措施的嚴厲性質(zhì)，說明它的嚴厲性質(zhì)等同于實刑，并沒有對逮捕的功能進行明確的法律定位。在刑罰論上，逮捕或者不逮捕犯罪嫌疑人，與懲罰或者不懲罰犯罪嫌疑人是兩個不同的問題，換言之，在法理上，刑事逮捕盡管嚴厲性質(zhì)與實刑一樣，但是逮捕不應當具有刑事懲罰功能。如果認定逮捕具有刑事懲罰功能，認為逮捕就是處罰打擊犯罪的有效措施，那么對于不應當逮捕的犯罪嫌疑人逮捕以后，很容易出現(xiàn)“逮捕綁架起訴”甚至“逮捕綁架審判”的現(xiàn)象，即將不應判實刑的犯罪嫌疑人被告人起訴甚至判處實刑，以此確認逮捕這種先行羈押措施的合法性和正確性。審查犯罪嫌疑人、被告人是否需要逮捕，與審查犯罪嫌疑人、被告人是否具有社會危險性是否需要進行刑事處罰的問題，是可以分開的。筆者認為，檢察機關(guān)批準逮捕的決定程序中，并沒有明確的區(qū)分出對犯罪嫌疑人逮捕的必要性與進行刑事處罰、刑事追訴的必要性這兩類性質(zhì)不同的問題，經(jīng)常將這兩類問題混同起來，其必然結(jié)果就是不區(qū)分證據(jù)要件、刑罰要件與必要性要件的優(yōu)位順序，認為逮捕的必要性就是刑事處罰的必要性。

筆者認為，逮捕正確的功能定位不是對犯罪嫌疑人的刑事處罰，而是基于犯罪嫌疑人具有妨礙刑事追訴的現(xiàn)實可能，采取取保候?qū)彽刃淌聫娭拼胧┎蛔阋苑乐苟坏靡褳橹呐c刑事處罰嚴厲性質(zhì)類似的先行羈押手段。因此審查是否需要逮捕的唯一條件是“難于防控的妨礙追訴可能性”。這有兩層意思：(1)這里的“妨礙追訴可能”不是指犯罪嫌疑人的社會危險性。我們知道，任何犯罪，無論輕罪或者重罪，都具有社會危險性，但是這并不意味著，這些犯罪案件中的犯罪嫌疑人都具有妨礙刑事追訴現(xiàn)實可能性。(2)犯罪嫌疑人妨礙追訴可能性是“難于防控”的。新刑訴法明顯提升了監(jiān)視居住的嚴厲性質(zhì)和可操作性，因而“難于防控”僅指采取取保候?qū)彺胧┎蛔阋苑揽亍胺恋K追訴可能”。

這里涉及到如何理解新刑訴法第79條第一款規(guī)定的五種逮捕必要性條件、第二款規(guī)定的應當逮捕的三種情形以及第三款規(guī)定的“違反義務”可以逮捕的問題。新刑訴法第79條第一款第(三)至第(五)項“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”；“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”；“企圖自殺或者逃跑的”都是指“妨礙追訴可能性”，關(guān)鍵是第(一)項“可能實施新的犯罪的”和第(二)項“有危害國家安全、公共安全和社會秩序現(xiàn)實危險的”的理解，筆者認為，這兩項仍然要從“妨礙追訴可能性”層面來理解，第一項明顯不是指報捕罪名的社會危險性那種“即時的危險”，而是指如果不捕有可能實施新的犯罪這種“持續(xù)的危險”，因此需要通過逮捕防止新的犯罪對現(xiàn)行犯罪追訴的干擾。第(二)項中的“現(xiàn)實危險”指涉不太明確，究竟指報捕的同種罪名還是指報捕罪名以外的其他“新的犯罪”，需要作出解釋。如果指前者，這項規(guī)定中的“國家安全、公共安全的現(xiàn)實危險”似乎沒有大的問題，但是“社會秩序的現(xiàn)實危險”范圍太寬，它幾乎可以包含所有的罪名，使得審查逮捕必須審查必要性的立法努力毀于一旦。如果指后者，怎樣理解與第一項規(guī)定的“新的犯罪”之間的關(guān)系，需要進一步通過司法解釋來明確。此外，第79條第二款所說的三種情況，筆者認為是一種法律擬制，即在滿足資格要件的前提之下，直接可以從量刑證據(jù)“10年以上有期”、情況證據(jù)“曾經(jīng)故意犯罪”和“不講真實姓名”確定報捕的犯罪嫌疑人具有“妨礙追訴可能性”，在這三種情況下，不再需要按照第79條第一款規(guī)定的五種情況來審查逮捕必要性問題。至于第三款規(guī)定的“違反義務”可以逮捕，仍然需要從“難于防控的妨礙追訴可能”層面來理解，“違反義務”有或者沒有可能屬于“難于防控”，需要辦案人員根據(jù)“違反義務”的嚴重程度來具體判斷，因而在是否批準逮捕措施的問題上，辦案人員具有自由裁量權(quán)，這在法理上講得通。綜上，在法理上逮捕的非刑罰功能定位，要求明確區(qū)分逮捕的必要性和定罪處罰的必要性兩類不同性質(zhì)的問題，這只能通過區(qū)分逮捕的資格要件和能力要件才能夠辦到。平面結(jié)構(gòu)的三要件說，只可能“異化”逮捕功能，這是造成錯捕或者濫捕在法理層面的原因。

第三是造成操作中的偏差。在實務中，由于逮捕必要性的證據(jù)規(guī)格和標準等問題難于把握，“很少有偵查機關(guān)在提請逮捕時會專門就逮捕的必要性進行專門的論證，而檢察機關(guān)很少在審查批捕時會要求偵查機關(guān)提供相關(guān)的證據(jù)。在大量的提請批準逮捕意見書中所看到，絕大多數(shù)都只是衡量追訴的事實可能性條件，而對訴訟保障性條件(必要性要件)幾乎沒有認真對待 ，〔1〕這是一種“主次顛倒”的做法，把審查逮捕中應當考慮的主要因素“必要性”問題放在可有可無的地位，所犯罪事實證據(jù)與刑罰條件等前提條件卻作為認定需要逮捕的主要標準來進行把握，按照本文的資格要件與能力要件的區(qū)分邏輯，實務中的做法是把資格要件看作是能力要件，或者是用資格要件替換了能力要件，這是造成“逮捕質(zhì)量缺陷”的重要原因。有些實務部門的檢察研究人員按照《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準(試行)》對2007年1月至2009年12月某省檢察院逮捕質(zhì)量標準進行了全面分析，發(fā)現(xiàn)三年間捕后撤案、不訴和宣判無罪的案件占逮捕總案件數(shù)的1.66%，捕后判處拘役的比例為9.14%，判處緩刑的比例為10.64%，〔2〕如果拋開一些學者主張的捕后判緩刑不屬于質(zhì)量缺陷，有逮捕質(zhì)量缺陷的案件仍然達到10%左右。

基于捕后撤案、不起訴或者宣判無罪需要國家賠償?shù)默F(xiàn)實考慮，在批捕實務中嚴格把握證據(jù)要件和刑罰要件、甚至用起訴或者審判的證明標準來要求批捕證明標準的做法，可以說具有一定的普遍性和代表性。這種做法客觀上能夠抵消實務當中不考慮或者甚少考慮“逮捕必要性要件”所帶來的逮捕質(zhì)量缺陷問題，但是在沒有區(qū)分資格要件和能力要件、利用逮捕三要件的“平面結(jié)構(gòu)”來確定是否具有逮捕條件時，一個不容否認的現(xiàn)象大量存在，即辦案人員在明顯缺乏刑罰要件的情況下，仍然不愿意或者不敢于作出不批捕的決定。不愿意的原因在于辦案人員與偵查人員之間只講配合、不講制約，批捕是偵查保障手段的觀念大有市場，同時在基層檢察院中提請批捕的案件中，無業(yè)人員占有很大的比例，辦案人員難于掌握犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)、監(jiān)管條件，〔3〕因而判斷是否具有逮捕必要性的難度較大；不敢于的原因在于辦案人員如果不批捕害怕承擔辦案不公正、甚至違法貪賄的指責，在我國司法實務中寧可“錯捕”不可“錯不捕”的辦案心理仍然具有支配地位，前者只是業(yè)務水平問題，而后者則有可能影響個人聲譽和職業(yè)生涯。

四、“兩步式”批捕方法的建構(gòu)

基于現(xiàn)行批捕方式對逮捕必要性要件具有不同程度忽視、用證據(jù)要件刑罰要件替代必要性要件的問題，筆者嘗試性地提出“兩步式”的批捕方法，以期根本改變實務中“構(gòu)罪即捕”、“以捕代偵”、“以捕代刑”的不當做法。

“兩步式”批捕方法包含四個方面：(1)“邏輯觀念的兩步”，即將逮捕要件分為資格要件與能力要件，資格要件只是報捕條件，是審查逮捕的前提，而能力要件是批捕條件，是審查逮捕的認定標準，這一點前文已述；(2)“審查機構(gòu)的兩步”，即將現(xiàn)在偵查監(jiān)督部門的所有辦案人員分為“案件受理”和“案件審批”兩個大類，“案件受理”只負責資格要件的審查，“案件審批”只負責能力要件的審查，這就相當于法院受理案件的“立案庭”和“業(yè)務庭”的劃分，前者專司案件是否能夠達到立案條件，后者則對案件的實體問題進行審理和決定。這種審查機構(gòu)的“兩步式”在偵監(jiān)部門可以靈活處理，例如將同一部門的偵監(jiān)人員分為兩個小組，進行批捕要件審查的試點，這在省級檢察院系統(tǒng)、市級檢察院系統(tǒng)甚至一個基層檢察院的偵監(jiān)部門，都可以嘗試，而且不違反現(xiàn)有刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定；(3)“審查程序的兩步”，即分別逮捕資格要件和能力要件建立不同的審查程序，筆者認為資格要件的審查，可以是“行政程序式”，需要偵檢部門的配合，這是因為資格要件所要求的“實體”問題——證據(jù)要件和刑罰要件的審查，主要證據(jù)材料都是偵查機關(guān)在捕前收集而來的，是否達到資格要件主要看偵查機關(guān)捕前收集證據(jù)的質(zhì)量與數(shù)量，而能力要件的審查，應當是“司法程序式”，需要偵、辯、檢三方的協(xié)同，這是因為能力要件所要求的“程序”問題——逮捕必要性的審查，需要通過訊問犯罪嫌疑人、調(diào)查相關(guān)證據(jù)、綜合聽取偵查機關(guān)、辯護律師的意見之后，才能作出較為準確的判斷；(4)“批捕錯誤責任確定的兩步”，在資格要件與能力要件兩分的情況下，根據(jù)“逮捕質(zhì)量規(guī)定”，很容易辯明資格要件的審查機構(gòu)和能力要件的審查機構(gòu)可能承擔的錯誤責任，資格要件審查機構(gòu)僅就資格要件的審查問題承擔可能的“錯捕”“錯不捕”的相關(guān)責任，而能力要件的審查機構(gòu)僅就能力要件的審查問題承擔可能的“錯捕”或者“錯不捕”的相關(guān)責任。

“兩步式”批捕方法對于貫徹落實新刑訴法第79條有關(guān)逮捕要件的立法規(guī)定和精神，具有特別重要的意義。新刑訴法第79條第一款凸顯了逮捕必要性要件在審查逮捕中的實質(zhì)地位和核心地位。如果說“逮捕質(zhì)量規(guī)定”只是約束檢察機關(guān)系統(tǒng)偵監(jiān)部門而偵查機關(guān)可以不遵照執(zhí)行的話，那么新刑訴法第79條第一款則是第一次在法律層面對偵查機關(guān)移送審查逮捕案件的證據(jù)質(zhì)量提出了除案件實體問題以外的程序問題要求，即偵查機關(guān)報捕的案件需要滿足“采取取保候?qū)彺胧┎蛔阋苑乐狗梢?guī)定的五種社會危險性”，其實質(zhì)就是“逮捕必要性”要件的法律確認，偵查機關(guān)在報捕時必須按照79條規(guī)定送交兩類性質(zhì)不同的證據(jù)材料，既要確保逮捕資格要件的成立，又要確保逮捕能力要件的成立。可以想見，今后關(guān)于刑事訴訟法的實施細則中，一定會有警檢兩家就批捕材料證據(jù)規(guī)格與標準的協(xié)商與基本原則的確定，只有檢警兩家緊密協(xié)作才有可能真正完成刑訴法第79條規(guī)定的逮捕必要性要件的審查任務。倡導“兩步式”批捕方法的實質(zhì)，在當前的刑事訴訟法律環(huán)境中，就是要保證第79條規(guī)定的逮捕必要性審查不能像過去一樣徒有其表，而是一定要通過可操作性的程序與措施落到實處。與其說“兩步式”批捕方法表明逮捕必要性要件在審查逮捕中的實質(zhì)地位和核心地位，還不如說它表明了逮捕必要性問題是審查逮捕的一個獨立要素。立法規(guī)定的東西在執(zhí)法過程中總會有些折扣。盡管如此，“兩步式”批捕雖然不能省略證據(jù)要件和刑罰要件這一問題，但是它至少表明逮捕必要性審查與案件實體問題審查是同樣重要的，不能夠僅看到案件事實的實體問題，“構(gòu)罪即捕”，而不顧及逮捕必要性問題的審查。

“兩步式”批捕方法的建構(gòu)意義，還可以從新刑訴法第93條的新增規(guī)定來說明。新刑訴法第93條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院”，盡管這里需要解釋“羈押必要性”與第79中規(guī)定的“逮捕必要性”是否具有相同的內(nèi)涵，但是大多數(shù)學者都認同逮捕措施是一種持續(xù)性羈押措施的觀點，它表明逮捕措施與羈押措施在必要性問題具有共同的指向——犯罪嫌疑人、被告人，具有共同的審查內(nèi)容——犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性，也許還具有共同的判斷標準——是否具有逮捕或者羈押的必要。羈押必要性審查，應當由偵監(jiān)部門一家來實施，還是由偵監(jiān)、監(jiān)所和公訴幾家聯(lián)合來完成，暫且放置一邊，①有學者建議由監(jiān)所檢察部門的住所檢察官完成在押犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性評估，并向辦案單位偵監(jiān)或者公訴部門提出變更逮捕強制措施的檢察建議的工作機制，重大復雜案件交檢察委員會討論。這實際上給予了監(jiān)所檢察部門以羈押必要性的審查權(quán)和建議批準權(quán)。參見但偉：《試析羈押必要性審查與看守所檢察》，載《人民檢察》2010年第24期。但是它表明羈押必要性應當是一個動態(tài)的概念，隨著案件法律規(guī)定、證據(jù)和事實情況的變化，繼續(xù)羈押的必要性會發(fā)生波動，因而需要專門的機構(gòu)和程序來完成羈押必要性的審查。筆者認為，“兩步式”批捕方法所確立的能力要件審查機構(gòu)，有責任或者義務來協(xié)助羈押必要性審查工作的完成，最低限度它應當向負責羈押必要性審查的機構(gòu)說明當初認定逮捕必要性的詳細情況，以便羈押必要性審查機構(gòu)確定原初情況，發(fā)現(xiàn)變動情況。而這些工作的完成和可操作，都需要一個前提，即資格要件審查與能力要件審查機構(gòu)的進一步細分。

五、結(jié)語

逮捕三要件的理解與把握，是刑事逮捕理論與法律程序設(shè)計中最為基礎(chǔ)的問題。從知識論的角度，逮捕三要件的理解把握有兩個基本的面向：一是語義的面向，通過闡釋三要件的具體含義或者說通過分析三要件的語義，來確定三要件的法律操作意義；二是語用的面向，通過闡釋三要件的相互關(guān)系或者說通過分析三要件的語用，來確定三要件在法律操作中的不同功能與定位。目前有關(guān)逮捕三要件的研究，語義方面的分析比較多，語用方面的分析比較少，這會對逮捕三要件的理解與把握帶來實質(zhì)的影響。

逮捕三要件的語用分析表明，逮捕的必要性要件并不是一個可有可無的擺設(shè)，在逮捕三要件中應當居于核心和實質(zhì)的法律地位，學界和實務通常所說的證據(jù)要件與刑罰要件，只不過是審查逮捕的一個前提條件。在“以捕代刑”“逮捕就是刑罰”觀念濫觴的現(xiàn)行刑事司法體制之下，逮捕的語用分析雖然在體制、制度上無法達到它的理想狀態(tài)，即以逮捕必要性審查為主、以證據(jù)要件與刑罰要件審查為輔，但是至少可以扭轉(zhuǎn)目前以證據(jù)要件刑罰要件審查為主、以逮捕必要性審查為輔的不當做法，糾正實務中“構(gòu)罪即捕”這種對逮捕要件的簡單化理解方式。

逮捕三要件語用分析的方法論意義，是將逮捕的三要件進一步細分為逮捕的資格要件和逮捕的能力要件。這種類型化逮捕要件的必然結(jié)果，是要建立一種“兩步式”批捕方法，將逮捕資格要件的審查與能力要件的審查截然分開，這有利于逮捕功能的正確定位，有利于有效減少實務中濫捕或者錯捕的現(xiàn)象。這對于理解和把握新刑訴法第79條三款規(guī)定的立法精神和操作具有重要意義。

〔1〕宋超.我國逮捕條件的缺陷與完善——從附條件逮捕制度的產(chǎn)生與運行中存在的問題談起〔J〕.河南社會科學,2009,(6).

〔2〕〔3〕徐國華,袁園,宋亞坤.逮捕條件的完善——以審查逮捕案件質(zhì)量為視角〔J〕.人民檢察,2011,(2).

國家社會科學基金西部項目“刑事訴訟前程序取證合法性問題研究”(10XFX0011)

張斌，四川大學法學院教授，博士生導師，法學博士，四川 成都 610041。

D924.11

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1008-9187-(2013)03-0111-07

【責任編輯劉偉】