姚班

摘 要：程序性辯護(hù)是一種與實(shí)體性辯護(hù)相對(duì)應(yīng)的辯護(hù)手段，以程序公正和程序性制裁為理論基礎(chǔ)。作為一種攻擊性較強(qiáng)的辯護(hù)方式，程序性辯護(hù)使控辯雙方的訴訟地位更平等。我國(guó)的司法實(shí)踐中更傾向于實(shí)體性辯護(hù)，但隨著2012年《刑事訴訟法》的修改，程序性辯護(hù)理應(yīng)得到同等重視。由此，對(duì)英美法系以及大陸法系國(guó)家程序性辯護(hù)的運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行考察，將對(duì)我國(guó)程序性辯護(hù)的發(fā)展具有重要的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：程序性辯護(hù)；程序性制裁；程序性正義；借鑒

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）22-0129-03

一、程序性辯護(hù)概述

（一）基本釋義

所謂程序性辯護(hù)是與實(shí)體性辯護(hù)相對(duì)應(yīng)的一種辯護(hù)形態(tài)。實(shí)體性辯護(hù)以刑事實(shí)體法為依據(jù)，從證據(jù)的角度為被告人做無罪或罪輕的辯護(hù)，旨在推翻檢控方所指控的犯罪事實(shí)。程序性辯護(hù)則直接依據(jù)刑事訴訟法，指出追訴機(jī)關(guān)因違反程序法而侵犯被追訴人程序性權(quán)利的行為，以期達(dá)到削弱甚至推檢控方指控的目的。這種辯護(hù)方式通過刑事訴訟法所確立的程序性規(guī)則，“向裁判機(jī)構(gòu)提出一系列的程序申請(qǐng)，或者就檢控方的某一訴訟請(qǐng)求提出程序上的異議，要求法庭就某一訴訟程序問題做出專門的裁定，以便維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利”[1]375。

（二）理論基礎(chǔ)

程序正義是現(xiàn)代刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，它要求與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果蒙受不利影響的人都有機(jī)會(huì)參與到訴訟中，并得到提出有利于自己主張和證據(jù)以及反駁對(duì)方主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)[2]。因此，程序正義原則意味著被追訴人能夠以訴訟主體的身份有效地參與刑事訴訟的全過程。追訴機(jī)關(guān)依據(jù)刑事程序法提出控告來啟動(dòng)訴訟程序，同樣的，被追訴人也有權(quán)據(jù)此針對(duì)控訴進(jìn)行辯護(hù)。被追訴人通過行使程序辯護(hù)權(quán)，積極地就程序性問題提出主張和證據(jù)，獨(dú)立地參與訴訟，使裁決的過程成為看得見的正義。所以，程序性辯護(hù)權(quán)作為辯護(hù)權(quán)的重要組成部分，賦予了被指控人向侵犯自己訴訟利益的行為發(fā)起主動(dòng)進(jìn)攻的權(quán)利，它的實(shí)現(xiàn)是被指控人享有訴訟主體地位的最突出表現(xiàn)[3]。

程序性制裁理論則為程序性辯護(hù)提供了存在的空間。程序性制裁是指刑事訴訟法針對(duì)偵查、起訴、審判人員等實(shí)施的程序性違法行為所應(yīng)承擔(dān)的程序上的不利法律后果[4]。實(shí)體性裁判是針對(duì)被告人刑事責(zé)任進(jìn)行的裁判活動(dòng)，而程序性裁判要解決的是追訴機(jī)關(guān)的行為是否違反程序法規(guī)定、侵犯被追訴人合法權(quán)益的問題。當(dāng)追訴機(jī)關(guān)存在程序性違法行為時(shí)，被追訴人就可以依據(jù)刑事程序法做程序性辯護(hù)，要求中立的第三方進(jìn)行裁判以實(shí)現(xiàn)程序性制裁。

（三）存在價(jià)值

“程序性辯護(hù)”的概念本身并不存在于西方法治國(guó)家的法律制度中，但在司法實(shí)踐中，程序性辯護(hù)活動(dòng)普遍存在。在程序性的相關(guān)法律問題中，程序性辯護(hù)作為程序性制裁理論的一部分，旨在通過法院宣告程序性制裁結(jié)論而凸顯其自身獨(dú)特的法律價(jià)值。一方面，程序性辯護(hù)維持了訴訟構(gòu)造中控、辯、審三方的結(jié)構(gòu)平衡，使控辯雙方勢(shì)均力敵以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。另一方面，程序性辯護(hù)也使偵查、檢察甚至審判行為的合法性訴諸司法裁判程序，促使法庭裁判某一訴訟行為喪失法律效力。作為一種進(jìn)擊性更強(qiáng)的辯護(hù)策略，程序性辯護(hù)也被美國(guó)著名的刑事辯護(hù)律師德肖微茨稱為“最好的辯護(hù)”。

二、外國(guó)的程序性辯護(hù)運(yùn)行機(jī)制

（一）英美法系國(guó)家的程序性辯護(hù)

英美法系國(guó)家尤為重視人權(quán)保護(hù)，認(rèn)為沒有權(quán)利救濟(jì)就沒有權(quán)利保護(hù)。為了保護(hù)程序正義的實(shí)現(xiàn)，針對(duì)警察、檢察官、法官違反法律侵犯當(dāng)事人權(quán)利的行為，美國(guó)刑事訴訟法建立了一系列配套的法律規(guī)則，給予被指控人及其辯護(hù)人通過動(dòng)議或者上訴來啟動(dòng)救濟(jì)程序。在美國(guó)的程序性辯護(hù)主要表現(xiàn)為三種方式：隱匿動(dòng)議、撤銷起訴的動(dòng)議、提起程序性上訴。

1.隱匿動(dòng)議

當(dāng)控訴方使用的證據(jù)是以違反法律程序、侵犯被指控人訴訟權(quán)利的方式取得時(shí)，被指控人就可以向法官提出隱匿動(dòng)議，要求將這種證據(jù)排除在法庭審理之外。隱匿動(dòng)議實(shí)際上就是對(duì)非法證據(jù)提出排除要求。美國(guó)刑事訴訟法對(duì)警察在偵查過程中以侵犯公民的憲法性權(quán)利所獲取的證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)厲的打壓，不僅絕對(duì)禁止作為非法偵查行為直接結(jié)果的非法證據(jù)，也禁止或否定由此派生的證據(jù)。只是，如果警察違憲偵查行為間接“污染”了該證據(jù)，法官可以根據(jù)例外規(guī)定對(duì)這些“毒樹之果”予以保留。在適用程序上，非法證據(jù)排除的請(qǐng)求一般在審前動(dòng)議階段提出，由法庭根據(jù)動(dòng)議的要求開啟專門的聽審程序，辯護(hù)雙方在中立的法官面前發(fā)表各自的觀點(diǎn)，進(jìn)行質(zhì)證、辯論等，最后由法官根據(jù)聽證程序作出相應(yīng)的裁判結(jié)果[5]。

2.撤銷起訴的動(dòng)議

當(dāng)檢察官濫用刑事追訴權(quán)，侵犯了被指控人所享有的憲法性權(quán)利，被指控人可以就此向法庭提出撤銷起訴的動(dòng)議，要求法官在未經(jīng)宣告判決的情況下做出終止審理的決定。美國(guó)撤銷起訴制度的適用范圍包括五種情形：檢察機(jī)關(guān)對(duì)同一犯罪行為重復(fù)起訴；故意拖延訴訟，在合理的期限內(nèi)遲遲不向法院起訴；警察在訊問過程中剝奪了嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利；警察以違反正當(dāng)法律程序的手段實(shí)施了非法綁架和非法逮捕行為；警察通過誘惑手段，誘使一個(gè)本沒有犯罪意圖的被告人產(chǎn)生了犯罪意圖，并實(shí)施了犯罪行為[6]。一旦出現(xiàn)上訴情形，辯護(hù)方可立即提出撤銷起訴的動(dòng)議。例如，檢察官涉嫌重復(fù)起訴，辯護(hù)方就可以依據(jù)禁止雙重起訴危險(xiǎn)的原則向法庭提出撤銷起訴的動(dòng)議。在檢察機(jī)關(guān)涉嫌拖延訴訟時(shí)，被告人可以以控訴方侵犯其迅速審判的權(quán)利為由向法庭提出撤銷指控的動(dòng)議。如果被告人已經(jīng)進(jìn)行有罪答辯或者接受審判，可于第一次上訴時(shí)提出該事項(xiàng)。

根據(jù)動(dòng)議的法律后果，美國(guó)的撤銷起訴制度分為“無不利影響的撤銷”和“有不利影響的撤銷”，法官會(huì)綜合被告人自身以及案件情況選擇適用。例如，訴訟拖延的案件，“無不利影響的撤銷”一般適用于情節(jié)輕微的案件，檢察官仍可以重新提起訴訟。只有當(dāng)訴訟拖延的情形嚴(yán)重?fù)p害了被告人獲得公正審判的權(quán)利并給其帶來不利影響時(shí)，法官才會(huì)做出撤銷起訴的裁定，并且禁止檢控方就此案再次起訴。

3.提起程序性上訴

當(dāng)初審法院在審判中存在程序性違法行為，侵犯被指控人的憲法性權(quán)利時(shí)，被指控人可以以初審法院存在錯(cuò)誤為由提起上訴，要求上訴法院撤銷原審有罪判決或發(fā)回重審。經(jīng)過無害錯(cuò)誤規(guī)則的檢驗(yàn)，初審法院的錯(cuò)誤被分為一般錯(cuò)誤和嚴(yán)重錯(cuò)誤。上訴法院只就嚴(yán)重錯(cuò)誤視其程度做出發(fā)回重審或者撤銷原判決的裁決。但出現(xiàn)剝奪被告人接受審判的權(quán)利、剝奪被告人獲得律師幫助的權(quán)利、損害被告人獲得公開審判的權(quán)利、損害被告人自行辯護(hù)的權(quán)利、陪審團(tuán)組成不合憲或存在種族歧視、法官對(duì)陪審團(tuán)指示不適當(dāng)、辯護(hù)律師與案件存在利益沖突導(dǎo)致無效的辯護(hù)等情形時(shí)，上訴法院法官有權(quán)直接做出撤銷原判的決定。

（二）大陸法系國(guó)家的程序性辯護(hù)

1.針對(duì)羈押合法性的司法審查

德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)公民采取任何形式強(qiáng)制性措施都必須接受司法性審查。如果檢控方需要對(duì)被指控人進(jìn)行逮捕，除緊急情況可以直接實(shí)施逮捕外，檢察官應(yīng)當(dāng)向法官提出申請(qǐng)并說明實(shí)施逮捕的必要性，在取得逮捕令后方可實(shí)施逮捕。無論逮捕是否經(jīng)法官授權(quán)，在實(shí)施逮捕后24小時(shí)內(nèi)，檢察官須將嫌疑人帶至法官面前接受司法審查，由法官做出是否繼續(xù)羈押的裁決。羈押期間，嫌疑人可以隨時(shí)向受案法官提出撤銷羈押的申請(qǐng)。當(dāng)羈押期限達(dá)到3個(gè)月時(shí)，受案法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)就羈押的合法性進(jìn)行審查。當(dāng)羈押期限達(dá)到6個(gè)月時(shí)，受案法官應(yīng)當(dāng)將案件提交州高等法院，由其開庭審理決定是否需要延長(zhǎng)羈押期限。審理過程中嫌疑人及其辯護(hù)律師有權(quán)到庭發(fā)表意見，法官在聽取控辯雙方的意見后做出裁決。被羈押的嫌疑人還可以直接向德國(guó)憲法法院甚至歐洲人權(quán)法院提出申訴，要求對(duì)其羈押的合法性進(jìn)行司法性審查。強(qiáng)制措施直接關(guān)涉被指控人的人身自由，這種司法審查機(jī)制使辯護(hù)方積極參與并影響羈押決定的形成，也使程序性辯護(hù)取得實(shí)質(zhì)性法律效果成為可能。

2.訴訟行為無效制度

針對(duì)嚴(yán)重的程序性違法行為，法院依職權(quán)或者依申請(qǐng)宣告該訴訟違法行為喪失法律效力，被宣告剝奪法律效力的訴訟行為便不再產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)意義，訴訟程序退回到違法訴訟行為沒有發(fā)生的初始階段[7]。訴訟行為無效制度，不僅約束著警察的偵查行為、檢察官的審查起訴活動(dòng)，還規(guī)范著法官的法庭審理行為，對(duì)于法國(guó)保障辯護(hù)方的程序性辯護(hù)權(quán)至關(guān)重要。

法國(guó)刑事訴訟法將訴訟行為無效分為法定無效和實(shí)質(zhì)性無效。前者指因?qū)嵤┝诵淌略V訟法明文規(guī)定“以無效論處”或“否則無效”的行為而喪失法定效力。后者指某一訴訟行為侵犯了被指控人的合法權(quán)利，盡管法律并未明文規(guī)定該訴訟行為歸于無效的法律后果，但基于被指控人的申請(qǐng)，法庭可以宣告其無效。訴訟行為無效意味著該行為有關(guān)的訴訟文書甚至由此制作的裁決被撤銷，“訴訟程序退回到無效行為出現(xiàn)的訴訟階段和審級(jí)，所有存在瑕疵的訴訟行為連同受其直接影響的訴訟行為或有關(guān)裁決結(jié)論本身，都不再具有任何效力?！盵1]183

3.撤銷原審判決制度

當(dāng)原審法院在案件審理過程中存在嚴(yán)重地違反法定訴訟程序的情形，上訴法院有權(quán)撤銷原判發(fā)回重審或者由上訴法院另行裁決。德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，如果初審法院有如法庭違反了法定的回避制度、管轄錯(cuò)誤、法庭組成不合法、法庭錯(cuò)誤地限制辯護(hù)方的訴訟權(quán)利等嚴(yán)重違反法定訴訟程序的情形，上訴法院應(yīng)當(dāng)撤銷原判。撤銷原判意味著：“一是隨著原審有罪判決被推翻，上級(jí)法院直接做出被告人無罪之宣告；二是上級(jí)法院在推翻原審有罪判決之后，將案件發(fā)回原審法院或者其他法院重新審判，使得案件的審判程序重新啟動(dòng)和舉行”[1]178。

（三）共同點(diǎn)

非法證據(jù)的排除規(guī)則和撤銷原審判決的制度已為兩大法系所普遍確立，因此在此背景下，程序性辯護(hù)活動(dòng)都相當(dāng)發(fā)達(dá)。盡管撤銷起訴的動(dòng)議制度與訴訟行為無效制度存在差別，但都屬于程序性制裁措施，對(duì)程序性辯護(hù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)起到重要作用。

值得注意的是，偵查階段進(jìn)行程序性辯護(hù)在這些法治國(guó)家是相當(dāng)普遍的。犯罪嫌疑人在偵查與審查起訴階段占據(jù)的主體地位、享有的各項(xiàng)憲法性權(quán)利及其辯護(hù)律師享有的會(huì)見權(quán)、關(guān)鍵階段的在場(chǎng)權(quán)，也為他們?nèi)〉脗刹槭欠窈戏ǖ淖C據(jù)，奠定了廣闊而深厚的基礎(chǔ)，大大活躍了他們的程序辯護(hù)[8]。正因?yàn)榉ü倏梢砸灾辛⒉门姓叩纳矸萁槿雮刹殡A段，各種強(qiáng)制性的偵查行為、強(qiáng)制性措施都可以得到事前審查、事中審查或事后救濟(jì)。所以偵查程序?qū)嶋H上同審判程序一樣，也是一種“控辯平等，法官居中裁判”的訴訟形態(tài)構(gòu)造。

在這樣的制度下，警官、檢察官、法官不得不嚴(yán)格遵守訴訟程序，否則就要面臨使自己工作成果付之東流的不利后果并且名譽(yù)受到損害。同時(shí)，辯護(hù)方的程序性辯護(hù)，根據(jù)程序性制裁制度，取得最直接的有利于被告人的訴訟結(jié)果，達(dá)到了程序性辯護(hù)的訴訟目的[9]。

三、我國(guó)的程序性辯護(hù)

程序性辯護(hù)在我國(guó)刑事訴訟的審判階段也比較常見，例如，提出管轄權(quán)異議、對(duì)某一陪審員或法官的回避請(qǐng)求、延期審理與中止審理的請(qǐng)求、給予質(zhì)證時(shí)間的請(qǐng)求等。在這些事項(xiàng)中，被告人或者其辯護(hù)人依據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)程序性規(guī)范，向法院提出相應(yīng)的程序性異議或者請(qǐng)求，維護(hù)被告人合法的程序性權(quán)利，力求被告人得到更公正的審判。

由于司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在著“重實(shí)體，輕程序”的觀念，程序性辯護(hù)在我國(guó)刑事訴訟中仍然舉步維艱。根據(jù)1996年的《刑事訴訟法》第三十五條的規(guī)定：辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)與法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。這一定義將辯護(hù)人的責(zé)任定位為實(shí)體性辯護(hù)，可見程序性辯護(hù)的尷尬境遇。在偵查階段，盡管刑訊逼供、超期羈押現(xiàn)象十分嚴(yán)重，但是缺乏明確的法律規(guī)制，加之因律師在此階段中身份不明確導(dǎo)致的會(huì)見難、取證難問題，辯護(hù)律師往往認(rèn)為進(jìn)行程序性辯護(hù)吃力不討好。在審判階段，公訴人的指控和量刑意見明確具體，律師作為辯護(hù)人圍繞公訴詞進(jìn)行辯護(hù)可以達(dá)到更明顯的辯護(hù)效果。因此，程序性辯護(hù)被嚴(yán)重忽視。但是，這種從證據(jù)相關(guān)性、證明力、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任的角度進(jìn)行的證據(jù)辯護(hù)，忽略了證據(jù)的合法性或者證據(jù)資格、證據(jù)能力，更忽略了偵查辯護(hù)的必要性與重要性。

無論是作為國(guó)家公權(quán)力代表的警察、檢察官還是法官，違反程序性規(guī)定，尤其是違反刑事訴訟程序，必然會(huì)破壞司法在一個(gè)社會(huì)中的權(quán)威感，也必然會(huì)葬送大眾對(duì)于司法的信任。程序性辯護(hù)的策略是針對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)程序違法的事實(shí)，要求裁判機(jī)關(guān)宣告相應(yīng)的偵查或檢察行為無效或其產(chǎn)生的證據(jù)不具合法性，使之不能作為指控依據(jù)或定案根據(jù)。程序性辯護(hù)的存在就是給被告人、犯罪嫌疑人在面對(duì)公權(quán)力侵犯時(shí)的一種救濟(jì)渠道，也時(shí)刻警醒著公安司法機(jī)關(guān)及其工作人員按程序辦事。因此，無論是從保證程序正義的角度出發(fā)，還是為了保障整個(gè)辯護(hù)制度有效運(yùn)行，程序性辯護(hù)的保障都是一個(gè)繞不開的問題。

隨著2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的出臺(tái)、2012年《刑事訴訟法》的修改，程序性辯護(hù)有了新的契機(jī)，程序性辯護(hù)應(yīng)當(dāng)受到與實(shí)體性辯護(hù)同等的重視。《非法證據(jù)排除規(guī)定》確立了相對(duì)獨(dú)立的、針對(duì)非法證據(jù)排除問題展開的聽證程序。當(dāng)辯護(hù)方提出被告人審判前的供述是非法取得時(shí)，法庭須“先行當(dāng)庭調(diào)查”。這一程序明確了公訴方應(yīng)承擔(dān)庭前供述具備合法性的證明責(zé)任，而且要達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，這一法律文件的出臺(tái)為訊問人員出庭作證，使辯護(hù)律師與警察當(dāng)庭對(duì)質(zhì)拉開了序幕。

2012年《刑事訴訟法》的修改再次確認(rèn)了非法證據(jù)的排除規(guī)則，并于審前準(zhǔn)備程序中明確規(guī)定：審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。在《非法證據(jù)排除規(guī)定》的基礎(chǔ)上，還補(bǔ)充增設(shè)了較為具體的訊問過程錄音錄像制度：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對(duì)于可能判處無期徒刑或者死刑的，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性和連續(xù)性。程序性辯護(hù)有了更加明晰、有力的法律支撐，必然會(huì)獲得生存發(fā)展的新空間。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳瑞華.程序性制裁理論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2005.

[2]宋英輝.刑事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003：41.

[3]王楠.論刑事訴訟中的程序性辯護(hù)權(quán)[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2007：7.

[4]蔣紅.刑事訴訟中的程序性制裁問題探討[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（1）.

[5]趙立明.刑事訴訟程序性辯護(hù)制度研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2006.

[6]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M]北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000：181.

[7]徐秀迪.論我國(guó)刑事訴訟中的程序性辯護(hù)[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2011：10.

[8]朱桐輝.辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)展與偵察辯護(hù)的獨(dú)立價(jià)值[J].中國(guó)刑事法雜志，2009，（12）.

[9]陳桂香.程序性辯護(hù)[D].濟(jì)南：山東大學(xué)，2006.

[10]陳瑞華.比較外國(guó)刑事訴訟法比較[M].北京：人民大學(xué)出版社，2010.

[11]王兆鵬.美國(guó)刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[12]羅科信.刑事訴訟法（第24版）[M].北京：法律出版社，2003.