朱亞南

摘 要：股東瑕疵出資的情形現(xiàn)今已屢見不鮮，其本身就是對公司財產(chǎn)權(quán)的一種侵犯，而由此產(chǎn)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛難免對公司利益造成侵害，當然，同時不利于涉及的其他守約股東及公司債權(quán)人利益。我國目前對于股東瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的相關(guān)民事責任承擔尚有較多未達成一致意見的問題，如瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力、轉(zhuǎn)讓后責任承擔的主體等。瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后對公司應承擔的責任，希望公司在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛下利益可以得到較好保護，保障我國市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞：瑕疵出資；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；公司設立協(xié)議

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0168-02

一、瑕疵出資股權(quán)的概念

“瑕疵”在合同法領(lǐng)域主要包含三個方面，即標的物的瑕疵、意思表示瑕疵和履行行為瑕疵。瑕疵出資是指股東違反法律法規(guī)或公司章程規(guī)定的出資義務，用存在缺陷的財產(chǎn)完成出資或出資行為不適當?shù)某鲑Y行為。其主要包括根本未出資與不適當出資兩種形式。關(guān)于抽回出資或抽逃出資是否屬于瑕疵出資存在著爭議，因為二者發(fā)生在出資之后。關(guān)于此爭議，最高人民法院在就《公司法司法解釋三》答記者問中解釋為“由于股東抽逃出資導致的法律后果與未盡出資義務導致的法律后果基本相同，所以在界定抽逃出資的民事責任時，應做出與未盡出資義務的民事責任基本相同的規(guī)定。”故大多學者將抽逃出資歸為瑕疵出資情形。

通常意義上，我們所說的“瑕疵股權(quán)”是指“因出資義務、股權(quán)記載、登記程序等環(huán)節(jié)存在違法違規(guī)或違約等瑕疵因素導致權(quán)利本身存在缺陷的股權(quán)，也即瑕疵股權(quán)未具備或者完全不具備我國《公司法》有關(guān)股權(quán)取得的形式和實質(zhì)要件?！辫Υ贸鲑Y是產(chǎn)生瑕疵股權(quán)的主要原因之一。

綜上所述，筆者認為瑕疵出資股權(quán)的概念可以界定為：股東由于違反法律法規(guī)或公司章程規(guī)定的出資義務而造成其取得的股權(quán)本身存在缺陷的股權(quán)。

二、瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓對公司承擔責任的性質(zhì)

（一）違約責任

我國《公司法》第28條、第31條、第84條規(guī)定了瑕疵出資股東的責任。第28條第2款：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！庇纱藯l款規(guī)定的表面含義看，瑕疵出資股東對其他守約股東承擔違約責任，此點毋庸置疑，但對公司承擔補繳出資義務，并未明確規(guī)定是否還應承擔違約責任。武漢大學的李新天教授對此則認為：出資義務是股東和發(fā)起人基于公司章程的約定而產(chǎn)生的一種私法義務，當其違反出資義務時即可以類推的適用合同法中的違約責任。出資義務更側(cè)重股東和發(fā)起人對公司的出資，而非股東或者發(fā)起人內(nèi)部的違約，因此在公司存續(xù)期間瑕疵出資股東理所當然應對公司承擔相應違約責任。

主張瑕疵出資股東對公司承擔違約責任的學者主要依據(jù)是公司章程的契約性，由此引出的問題是對公司章程如何定性，它到底僅僅是股東之間的意思表示產(chǎn)物，還是股東與公司之間約定的產(chǎn)物，抑或是股東同時與其他股東和公司之間約定的產(chǎn)物。這即關(guān)系到違約股東承擔責任的對象問題，筆者建議從以下兩個方面分析。

第一，在公司成立前，發(fā)起人為設立公司而制定的調(diào)整相關(guān)權(quán)利義務的協(xié)議在此設立階段被稱為公司設立協(xié)議，而非真正的公司章程。公司設立協(xié)議的性質(zhì)是主要約束發(fā)起人在公司設立過程中的合伙協(xié)議。由于此時公司尚在設立中并未成立，因此不具備作為締約一方所應具有的權(quán)利能力，即無法律主體資格。固此時當然就無對公司的違約或侵權(quán)之說。

第二，在公司成立后，公司設立協(xié)議的效力即終止，此時它可能內(nèi)容不變的轉(zhuǎn)化為公司章程，發(fā)起人也可以在此基礎(chǔ)上增加其與公司之間的權(quán)利義務，或者增加新加入股東的權(quán)利義務以及公司增資、減資、合并和分立、終止等內(nèi)容作為公司章程。公司設立協(xié)議和公司章程的區(qū)別主要體現(xiàn)在其約束對象上，前者僅僅是股東或發(fā)起人之間的任意性合同，根據(jù)合同的相對性，其約束范圍僅限于簽約的主體。而我國《公司法》第11條規(guī)定：“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”公司成立后已具備締約權(quán)利能力，且受到公司章程的約束，固可推斷公司章程是在股東之間約定的基礎(chǔ)上再與公司約定的混合產(chǎn)物。所以在公司成立后“違約的對象不僅僅包括守約股東，也包括公司。股東的出資義務也是具有法定性的，違反出資義務股東的補繳責任應對公司承擔，原則上公司為請求權(quán)主體?！币虼耍瑸楸苊鈱Υ藯l規(guī)定的誤解，筆者建議把《公司法》第28條修改為：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當在公司成立后對公司和按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！倍?，公司不得放棄這種請求權(quán)，若公司不積極行使，其他股東有權(quán)提起衍生訴訟或直接訴訟。但另一方面，公司成立后應該對其在設立階段產(chǎn)生的相關(guān)債權(quán)債務承擔責任。

（二）侵權(quán)責任

侵權(quán)責任的構(gòu)成要件有以下四個：一是有違法性的侵害行為；二是有損害事實發(fā)生；三是侵害行為與損害之間有因果關(guān)系；四是行為人有過錯。瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓直接侵犯公司的財產(chǎn)權(quán)，其行為符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，故公司也可以主張股東的侵權(quán)責任。此時即出現(xiàn)了侵權(quán)責任與違約責任的競合狀態(tài)，公司可以擇一對其更為有利的提出主張，在選擇時應該考慮以下幾個因素：訴訟管轄與訴訟時效、賠償?shù)姆秶?、舉證責任、免責條件及責任的構(gòu)成等。

三、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方對公司責任承擔的分配

針對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的民事責任承擔主體這一問題，目前理論界有四種學說：轉(zhuǎn)讓股東完全承擔說、受讓股東完全承擔說、受讓股東和轉(zhuǎn)讓股東承擔連帶清償責任說、根據(jù)受讓股東的意思表示確認說。此四種學說的具體內(nèi)容在此不做詳細說明，筆者更傾向于受讓股東與轉(zhuǎn)讓股東承擔承擔連帶清償責任說，原因主要基于以下幾點。

首先，受讓股東和轉(zhuǎn)讓股東承擔連帶責任較全面的體現(xiàn)了商事思維和民事思維的價值取向。第一，二者承擔連帶責任可以方便公司或公司債權(quán)人等利益相關(guān)者主張其受侵害的權(quán)利。防止聯(lián)系不到一方或者一方清償能力不足等情況的出現(xiàn)以拖延商事交易的順利完成，以更快更大限度的保護受害者權(quán)益?！暗茏屓嗽谙蚬緜鶛?quán)人承擔清償責任后，有權(quán)向出讓股東追償，或者向法院提起合同撤銷或變更之訴?！边@充分體現(xiàn)了商事思維快捷安全的核心價值追求。第二，如果僅以受讓方明知或者應知股權(quán)有瑕疵，受讓方與出讓方承擔連帶責任為條件將極不利于對公司債權(quán)人利益的維護，且姑息了受讓人在轉(zhuǎn)讓過程中應盡的審慎注意義務；另一方面，受讓人接受轉(zhuǎn)讓往往出于對工商登記機關(guān)公示信息的信賴，如果完全由受讓人承擔則顯然對其不公，這體現(xiàn)民事思維中的公平價值。

其次，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓大多數(shù)情況是股東之間或者對外的部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并不引起公司的合并、分立或者終止。公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中仍然處于正常運營的狀態(tài)，產(chǎn)生的股權(quán)糾紛極有可能影響其正常經(jīng)營，如受讓款的不及時支付而導致無法按時購買生產(chǎn)原料或被迫放棄難得的商業(yè)機會，造成公司利潤的減少或陷入與合作方的違約糾紛，進而影響整個生產(chǎn)交易計劃。受讓方和轉(zhuǎn)讓方對公司已經(jīng)造成損失承擔連帶責任就不容易引起公司陷入困境，可以保證公司此時的正常運營，從而避免公司甚至整個市場“因小失大”的情形。

最后，受讓方與轉(zhuǎn)讓方承擔連帶責任在司法實務中已經(jīng)成為一種主流趨勢。我國《公司法司法解釋三》第13條第3款規(guī)定：“原告要求發(fā)起人與被告對瑕疵轉(zhuǎn)讓后之公司資本充實責任承擔連帶責任的，法院應予以支持?！贝颂庴w現(xiàn)了有限責任公司的“人和性”，另外“全體股東應對資本充實承擔連帶責任，之所以使其他股東或發(fā)起人承擔連帶責任是因為在審判實踐中其他股東對出資瑕疵的發(fā)生往往是明知的，甚至參與共謀以虛假文件騙取公司登記。”另外，對國外立法例而言，《法國商事公司法》、《意大利民法典》、《德國有限責任公司法》等均直接或間接地承認因瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的民事責任由受讓人與轉(zhuǎn)讓人共同承擔。

四、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后對公司責任承擔的方式

對于瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后給公司造成侵害應承擔責任的具體方式，主要有以下幾種。

首先，公司股東與公司之間事前約定違約金。公司為預防股東瑕疵股權(quán)糾紛的發(fā)生可以與股東約定違約金、約定損失的賠償方式、利息罰則等。比如，如果是由于股東瑕疵出資或瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司財產(chǎn)造成損失，使公司資產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債務，由此使公司對外陷入違約糾紛等困境而遭受經(jīng)濟上或資信上損失的，可以約定此損失由瑕疵股權(quán)股東來承擔。

其次，公司在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的救濟。主要有兩個途徑：第一，公司可請求相關(guān)股東繼續(xù)履行。即首先應承擔差額補繳責任，受讓人如果明知或應知出資存在瑕疵則與轉(zhuǎn)讓人承擔連帶差額補繳責任，若主張自己是善意則應對此負舉證責任。 “經(jīng)過公司追繳，股東仍然不完全履行出資義務的，公司可請求人民法院或者仲裁機構(gòu)強制執(zhí)行?！钡诙拗乒蓶|的權(quán)利。《公司法》若干問題的規(guī)定（三）第17條明確規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或股東會議決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利做出相應的合理限制，該股東請求該限制無效的，人民法院不予支持?！?/p>

另外，請求損害賠償。從理論上說此損失是指給公司造成的實際損失，應該包括直接損失和間接損失。對于直接損失較易計算，在此不多贅述。關(guān)于間接損失主要指可得利益的減少，在計算時較為復雜，注意計算過程中考慮計入因素的合理性。在實踐中一般采用收益平均法，也可采用同類比照法。 損害賠償是最基本的責任，其他責任主張的同時并不影響損害賠償?shù)恼埱?，即其可與其他救濟手段并用。

最后，剝奪股東資格，即宣告失權(quán)或股東的除名制度。此制度主要基于有限責任公司的人和性，它對既有損害的彌補并無很大意義，出于防止對公司未來出現(xiàn)更大損失之考慮?！豆痉ń忉專ㄈ返?8條第1款規(guī)定：“有限責任公司的股東未履行出資義務或抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持?！蔽覈壳叭詻]有建立較完善的失權(quán)制度，在此建議立法及其相關(guān)解釋可以對此做出更詳細的規(guī)定以保護公司利益及其人和性。

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（責任編輯：田 苗）