文 《法人》特約撰稿 邱科星

盛大旗下起點中文網(wǎng)創(chuàng)始團隊集體出走投奔騰訊，再次將競業(yè)限制這個爭議話題拉入公眾視野

7月的第二周，盛大文學夢斷IPO。無奈的叫停，有多方面原因，資本市場復蘇無望，百度騰訊兩面夾擊，盈利欲振乏力，而旗下下蛋金雞起點中文網(wǎng)創(chuàng)始團隊的集體出走，騰訊文學的釜底抽薪，則是盛大苦等3年后做出這一艱難決定的導火索。

在這場盛大與騰訊的網(wǎng)絡文學大戰(zhàn)中“競業(yè)限制”無疑是熱詞之一?！案倶I(yè)限制”，因2005年微軟訴李開復、谷歌的世紀官司而聲名大噪；數(shù)年后，宏基及其前CEO蔣凡可·蘭奇又與聯(lián)想演繹了中國版，隨著聯(lián)想此后在全球PC市場上破四進二望一的走勢，關于“競業(yè)限制”的爭議仍回聲不斷。

而今年，盛大與騰訊的網(wǎng)絡文學大戰(zhàn)儼然將“競業(yè)限制”演繹成了起點狗血商戰(zhàn)巨著，可謂高潮迭起，步步驚心。

一場“競業(yè)限制”引發(fā)的商戰(zhàn)

今年3月，起點中文網(wǎng)創(chuàng)始團隊與盛大管理層“感情破裂”集體出走；5月，離職團隊轉投騰訊懷抱已成事實；5月底，老東家盛大雷霆出擊，起點創(chuàng)始人羅立身陷囹圄；5月30日11時29分，盛大公告，激憤宣戰(zhàn)；一分鐘后，騰訊文學創(chuàng)世中文高調上線，華麗迎戰(zhàn)。然而，盛大猜到了開頭卻猜不到結尾。

網(wǎng)傳羅立的被拘正是由于其拒簽競業(yè)限制協(xié)議，盛大雖宣稱羅立被刑事調查與競業(yè)限制無關，但隨后5.29“檄文”將“所有違反競業(yè)禁止的人告上法庭”誓言的證實，坐實了一系列事件是一場競業(yè)限制引發(fā)的“血案”。

在激烈殘酷的商業(yè)競爭中，“專有技術”、“商業(yè)秘密”、“經(jīng)營資源”是生死攸關的“核心競爭力”，而掌握這些資源的員工則掌握著企業(yè)的命脈。因此，企業(yè)為保護這些耗費大量資本和精力積累的資源，需要對此類員工離職后的再就業(yè)做出限制，以免對手通過人才挖角獲得這些資源。競業(yè)限制制度由此應運而生。

雖然廣義的競業(yè)限制還包括公司法上適用于公司董事、高管的情形，也稱為“競業(yè)禁止”。但本文探討的僅限于勞動法意義上的“競業(yè)限制”，即用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，負有保密義務的勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品。

以盛大與騰訊網(wǎng)絡文學糾紛為例，起點中文網(wǎng)是盛大文學的最優(yōu)質資產(chǎn)，占據(jù)國內(nèi)網(wǎng)絡文學產(chǎn)業(yè)營收的43.3%，其成熟的專業(yè)團隊、運作經(jīng)驗，一批優(yōu)秀的作者、龐大的具有忠誠度的讀者消費群體是其11年積累的財富。團隊“叛逃”騰訊后，騰訊力推創(chuàng)世中文網(wǎng)上線，而后者甫一面世即集合了原起點27名核心編輯和34名白金寫手，且風傳2/3寫手隨編輯過埠，于是盛大很生氣，后果很嚴重。

網(wǎng)絡“書生”劍拔弩張，頓失儒雅風度，盛大祭出“競業(yè)限制”，殺氣騰騰；盡管騰訊方面云淡風輕“不想陷入狹隘的競爭關系中”，但曾幾何時，起訴15位離職員工的惱怒言猶在耳，只是，風水輪流轉，今天到我家。微軟、宏基、惠普、IMB、騰訊、耐克、金蝶、朵云軒 國內(nèi)外的商界大佬們都曾拿起競業(yè)限制的武器，不惜對簿公堂，前仆后繼的進行著經(jīng)營資源的保衛(wèi)戰(zhàn)。

競業(yè)限制濫用“意思自治”之憂

事實上，今年初的另一場競業(yè)限制案件同樣備受關注。招商銀行以違反競業(yè)限制為由向跳槽的80后前職員索要247萬元天價違約金，最終勞動仲裁裁定違約金74萬余元。對于該結果輿論提出三大質疑：1、競業(yè)限制的主體范圍是否應包括普通職員；2、相對于每月350元的補償金，247萬元的違約金是否公平；3、意思自治是否足以支撐競業(yè)限制協(xié)議的合法性。最后一點通俗的說就是，即使不屬于負有保密義務的人員，即使違約金約定不公平，但“本人自愿簽訂”，協(xié)議應予遵守。

產(chǎn)生這樣明顯有失公允的判決，重要的原因在于立法的不完善。雖然《勞動合同法》第23、24、90條對競業(yè)限制主體，競業(yè)限制的范圍、期限、協(xié)議形式、經(jīng)濟補償、違反競業(yè)限制的法律責任都作了原則規(guī)定，但由于細節(jié)的模糊化，導致了執(zhí)法操作上的真空，而各地法規(guī)和審判指導意見的臨時補位，導致了司法的不統(tǒng)一。同時對競業(yè)限制適用條件立法的不明確，也導致了用人單位利用強勢地位謀求保護最大化，使得競業(yè)限制利益保護失衡。

關于競業(yè)限制主體，《勞動合同法》第24條表述為“限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”，但“其他負有保密義務的人員”實在語焉不詳。對“負有保密義務的人員”的理解差異很大，工作中大多數(shù)員工都可能或多或少的接觸到所謂商業(yè)秘密，因此某些單位，“寧可錯殺三千，不可放過一個”，甚至全員簽署競業(yè)限制協(xié)議。

而競業(yè)限制必須支付補償金，用人單位為何不怕多掏腰包？為何“濫殺無辜”，成本卻可以控制的很好？首先，是否履行協(xié)議支付補償，主動權在用人單位手里；其次，立法未明確補償金標準，用人單位可以將其壓縮到最低。前述招商銀行即依據(jù)南昌市社會最低生活保障標準確定了350元／月的補償金標準，何況，協(xié)議還可以約定高額違約金，如此補償看齊貧民窟索賠直追富二代，的確是穩(wěn)賺不賠的買賣。

神經(jīng)外科作為外科學中專業(yè)性較強且復雜的一個分支，特別是神經(jīng)解剖學、神經(jīng)定位診斷等仍是神經(jīng)外科臨床規(guī)范化培訓教學體系的薄弱環(huán)節(jié)，其臨床實踐也較其他科室難以掌握[1-3]。傳統(tǒng)的LBL教學硬性灌注知識，很難保證優(yōu)異的教學質量[4-6]。PBL教學強調以互動學習為主[7-8]，能夠顯著提高教學質量和學生綜合素質[9-10]。但單一的PBL教學打破了學科知識的完整性，無法滿足神經(jīng)外科的教學需要[11-13]。

而“意思自治”，不是第一次出現(xiàn)在此類案件中。2003年曾出現(xiàn)過某衛(wèi)浴產(chǎn)品企業(yè)要求離職的網(wǎng)絡維護員不得從事網(wǎng)絡維護和財務行政軟件開發(fā)，在未約定或支付任何補償金的情況下索賠5萬元違約金的案例。這家企業(yè)的致富思路的確讓人大開眼界。

此案中法院正是依據(jù)意思自治認定即使兩個行業(yè)不具有競爭關系，但競業(yè)協(xié)議是雙方達成的合意，應予履行。但意思自治是適用于平等主體間民商事合同的原則。而地位實力懸殊的兩方往往會訂立不平等條約，雙方簽字并非“平等協(xié)商，達成一致”，而只是因為弱者別無選擇。勞動者和用人單位現(xiàn)實的不平等，導致競業(yè)限制協(xié)議迥然有別與平等主體間的民商事合同，放任意思自治，只會導致用人單位“意思”肆意膨脹對勞動者擇業(yè)“自由”的過度擠壓。這一權利濫用，將阻礙資源優(yōu)化配置，有礙于社會生產(chǎn)力發(fā)展和公平正義。

限制“自治”，嚴格適用

因此，各國立法普遍嚴格限制競業(yè)限制制度的適用中。我國也并不例外，有關立法正在日益完善。今年2月起實施的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，競業(yè)限制占據(jù)了三分之一的條款，著墨頗多。立法的完善和細化，極大地保證了勞動者和用人單位利益平衡，但仍有不少遺憾之處，上述招商銀行案件提出的3個問題均無法找到確定答案。

競業(yè)限制制度的立法本意是在維護用人單位正當競爭利益的同時對勞動者勞動自由權受到的損害給予合理的經(jīng)濟補償，以維持雙方利益的平衡。

因此，對正當競爭利益和合理補償?shù)目剂?，是法律判斷的核心要素，也是競業(yè)限制嚴格適用的根本著力點。

立法永不完美，它永遠只能追趕日新月異的社會變化，不能契合千差萬別的法律現(xiàn)實。但司法者對法律制度宗旨的深刻理解，則能夠指引其貫徹立法的本意彌補立法的局限。首先，準確定位競業(yè)限制協(xié)議的法律屬性，審慎適用意思自治，強化法律約束，是確保雙方的利益平衡的重要保障。其次，從競業(yè)限制制度的立法目的出發(fā)，通過結構要素的核查，達到實質正義和個案公平。

首先，從維護用人單位正當競爭利益方面考量，只有存在正當競爭利益才能適用競業(yè)限制，而且兩者的范圍必須一致，同時正當競爭利益必須是現(xiàn)實的、直接的。以筆者的理解，正當競爭利益是競業(yè)限制法律判斷的首要前提，關于競業(yè)限制主體、范圍、期限、地域等要素應限定在保障用人單位正當競爭利益的范圍內(nèi)。

其次，從合理補償方面考量，支付補償金應作為協(xié)議的生效要件，并確定補償金的法定最低標準及支付方式，盡管目前立法只規(guī)定了協(xié)議未約定補償金時補償金標準的確定，沒有明確協(xié)議約定補償金的最低標準，但是司法者可以從立法本意出發(fā)類推適用。這樣不但保障了勞動者的利益，也能促使用人單位自覺審慎適用競業(yè)限制，減少不必要的支出。

另外，對于勞動者的違約金和損害賠償責任，筆者認為違約金應該設定上限。勞動合同法草案曾規(guī)定勞動者支付違約金數(shù)額不得超過競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。但由于目前立法的缺失，只能通過司法的個案調整進行彌補。

而對于賠償責任，應根據(jù)利益的歸屬分別對待。員工作為直接受益人的情況下，如其開辦競業(yè)企業(yè)，則《勞動合同法》的規(guī)定并無不當；而如果員工僅為企業(yè)員工，則此規(guī)定有失公平。因此，從收益及承擔能力的角度裁定違約金、賠償責任，也是司法保證利益平衡的切實思路。