宋 剛

一、《侵權責任法》第23條及其溯源

我國《侵權責任法》第23條 (以下簡稱第23條)規(guī)定:“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償?shù)?，受益人應當給予適當補償?！鳖愃频囊?guī)定在法律中并非首次出現(xiàn)，《民法通則》第109條就規(guī)定:“因防衛(wèi)、制止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當?shù)难a償?！贝送?，還有兩個司法解釋也作出了相似的規(guī)定。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見 (試行)》(以下稱《民通意見》)的司法解釋第142條也規(guī)定，“為了維護國家、集體或者他人合法權益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟狀況，責令受益人給予適當補償。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《人身損害案件解釋》)第15條規(guī)定:“為維護國家、集體或者他人合法權益而使自己受到人身損害，因沒有侵權人、不能確定侵權人或者侵權人沒有賠償能力，賠償權利人請求受益人在受益范圍內給予適當補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。?/p>

就上述法條的規(guī)范，所欲調整的法律事實涉及三方當事人，我們不妨用加害人、受益人和受害人予以分別指稱。調整的“行為模式”為，在加害人侵犯受益人利益時，受害人予以防止或阻止，導致自身利益受損。上述幾個規(guī)范，都明確了加害人應該首先向受害人承擔賠償責任。然而，上述規(guī)范的卻并沒有止步于此，而是做了進一步的規(guī)定，即如果加害人不能給予受害人賠償時，賦予受害人向受益人請求適當補償?shù)臋嗬５?，在具體處理規(guī)則上，上述幾則類似規(guī)范還是有些差異的:

首先，《民法通則》第109條規(guī)定受益人予以適當補償?shù)那疤釛l件僅僅是“防衛(wèi)、制止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的”，即受到了損害這一個要件。而《民通意見》第142條、《人身損害案件解釋》第15條、《侵權責任法》第23條，除了上述要件之外，又增加了兩個要件，一為“在侵害人無力賠償或者沒有侵權人情況下”或“沒有侵權人、不能確定侵權人或者侵權人沒有賠償能力”。這個要件可以理解為受害人不能從侵權人那里得到賠償，包括侵權人無力賠償?shù)戎饔^原因，也包括沒有侵權人或無法確定侵權人等客觀原因。二為“受害人提出請求”或“賠償權利人請求”。簡言之，后三個法律文件中規(guī)定受益人應該承擔部分責任的前提卻變成了三個方面，即受到損害、直接加害人不能予以補償、受害人提出請求。

其次，受害人保護的對象也有差異，從最初的《民法通則》109條的“國家、集體的財產或者他人的財產、人身”到《民通意見》第142條和《人身損害案件解釋》第15條的“國家、集體或者他人合法權益”，再到《侵權責任法》第23條的“他人民事權益”，將“國家、集體”排除在外。由此可知，保護國家、集體的利益致?lián)p，并不適用《侵權責任法》第23條。

第三，補償?shù)臄?shù)量問題。《民法通則》109條的表述為“適當?shù)难a償”，而《民通意見》142條是“人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟狀況”為標準確定適當補償，《人身損害案件解釋》15條的規(guī)定是“賠償權利人請求受益人在受益范圍內給予適當補償”，即適當補償?shù)姆秶鸀槭芤嫒说氖芤娣秶肚謾嘭熑畏ā返?3條的規(guī)定是非常簡單的“給予適當補償”。

第四，受益人是否應該對受害人承擔賠償責任的強制性問題，上述規(guī)范也有差異?！睹穹ㄍ▌t》中是用的是任意性規(guī)定:“受益人也可以”;而其余三個文件的規(guī)定均為強制性的規(guī)定“責令受益人給予適當補償。”“人民法院應予支持”。

由此可見，從《民法通則》及其司法解釋到《侵權責任法》，清晰地顯示出了一個非常重要的立法趨勢:在賦予受害人向受益人請求補償其損害的時候，通過增加前提條件的方式縮小了適用范圍，但與此同時卻強化了受益人的適當補償責任，將受益人的賠償責任從任意性和倡導性轉變?yōu)榱藦娭菩?。同時，將國家和集體排除在受益人范疇之外，但是卻避免了受害人依據(jù)《侵權責任法》第23條向國家或集體主張適當補償?shù)目赡堋?/p>

當然，上述立法的變化是否真正影響到社會生活的實踐，取決于上述規(guī)范的具體適用。本文認為，司法解釋屬于對于《民法通則》的具體司法實踐的細化，效力層次上應與《民法通則》一致，因此與《侵權責任法》也具有同等的法律效力?！肚謾嘭熑畏ā穼儆凇睹穹ㄍ▌t》的特別法，且其制定時間晚于《民法通則》及其司法解釋。因此在法律適用上，《侵權責任法》根據(jù)新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，更具有適用上的優(yōu)先可能性，也代表了立法者的最新觀點，對其規(guī)定予以探討具有非常重要的價值。

二、《侵權責任法》第23條之存在基礎反思

以《侵權責任法》為代表的侵權法律規(guī)范中，賦予受害人向受益人主張補償?shù)臋嗬湟罁?jù)何在，這是我們探討本問題的起點。從人們的道德或公平觀念而言，無可厚非，但是一旦落實為一項具有強制力的法律規(guī)范，就值得我們仔細斟酌了。

首先，侵權行為的發(fā)生原因并不是決定侵權責任承擔的判斷標準。在傳統(tǒng)的侵權責任構成的一般理論上，一般侵權行為的責任構成要件，無論是四要素說①四要素說的具體內容，有些細微差異。例如有觀點認為:存在加害行為、他人的民事權益被侵害、加害行為與民事權益被侵害之間存在因果關系、行為人具有過錯。參見程嘯《侵權責任法》，法律出版社，2011年8月，第161頁。也有觀點認為四要素為:過錯、行為的不法性、損害結果、行為的不法性與損害結果之間的因果關系。參見馬俊駒、余延滿《民法原論》(第二版)，法律出版社2005年，第1009頁。還是三要素說②過錯、損害結果、行為的不法性與損害結果之間的因果關系，參見王利明《侵權行為法研究》，人民大學出版社2004年版，第347—348頁。，都沒有包含“侵權行為發(fā)生原因”這個要素，即因何種原因發(fā)生侵權行為并未成為侵權責任承擔與否的要素。值得注意的是，雖然侵權責任構成要素中有“因果關系”這項要素，但是此處的因果關系是指損害行為與損害結果之間的引起和被引起的關系，而非引發(fā)該侵權行為的原因。以第23條的規(guī)定為例，“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害”情形，防止、制止他人民事權益被侵害即為引發(fā)侵權行為發(fā)生的原因，但卻并不是損害結果發(fā)生的原因。例如，加害人甲與受益人乙系男女朋友關系，兩人由于感情糾紛在路邊扭打，甲揮刀砍向乙時，路人丙救助乙時被甲致傷。上述情形中，丙為了保護乙而制止甲的行兇行為是引發(fā)侵權行為的原因，但卻并非丙所受之損害的原因，其損害的原因是甲用刀具扎傷丙的行為。顯然，侵權責任構成要素，考察的是后者，即加害人的加害行為與受害人的損害之關系。丙因為何種原因而受到甲的侵害，并不屬判斷甲侵權責任的要素。第23條要求受益人承擔責任的主要依據(jù)在于，因為受害人是為了維護受益人的利益，顯然，該責任確定的依據(jù)就是以引發(fā)侵權行為發(fā)生的原因代替了損害發(fā)生的原因即加害人甲的行兇行為，似乎混淆了兩者在該過程中的不同作用，以前者代替后者作為了侵權責任構成要素，這樣的結果就會導致對任何一個侵權行為動輒追究其原因，而實際上卻偏離了侵權行為法的基本理論的。

其次，侵權行為發(fā)生的原因，應該作為免責事由進行規(guī)定的，而不宜作為責任承擔依據(jù)。侵權責任——免責事由的二元結構，是侵權立法的基本思路，即首先根據(jù)一般規(guī)則判定相關人員是否需要承擔侵權責任，對于已經(jīng)構成了侵權行為并要承擔責任的主體，再考察其是否有免責事由，即免責事由是侵權責任構成要素以外的內容。“就責任而言，即使有了這些構成要件，還要考慮抗辯因素、責任因素等”③參見張新寶《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第19頁。?；谇謾嘭熑畏ǖ纳鲜鼋Y構，在確定侵權責任的承擔上，《侵權責任法》應該考慮到普遍性和一致性，先按照最一般的規(guī)則確定侵權責任，即把符合一般侵權責任構成要件的行為均納入其中，然后再考察這些行為的特殊性，通過免責事項進行第二次篩選，最后確定責任承擔方式?！懊庳熓掠墒窃谇謾嘭熑蔚臉嫵梢谋砻嫔峡匆呀?jīng)滿足之后，免除行為人侵權責任的法律事實，它往往蘊涵了立法者的價值判斷?！雹艹虈[:《侵權責任法》，法律出版社2011年8月版，第214頁。這樣的結構既考慮到了侵權行為的一般性，也考慮到了某些侵權行為的特殊性。雖然第23條規(guī)定的情形有三方當事人，但就侵權行為而言，只是直接發(fā)生在受害人與加害人之間，此類致?lián)p行為屬于一個非常普通的侵權行為，與其他侵權行為并無二致。至于該侵權行為中有無受益人并不影響受害人與加害人之間的侵權法律關系的產生，即受益人的有無并不屬于侵權法上的法律事實。第23條要求受益人向受害人承擔責任，顯然是將“防止、制止他人的權益而受到侵害”作為受益人承擔一定責任的構成要件了。

如果立法者認為防止、制止他人的權益而受到侵害的這種行為應該予以肯定的法律評價，即立法者對其有積極的價值判斷。那么我們應該思考的是，通過第23條賦予受害人向受益人主張適當補償?shù)耐緩绞欠窈侠?，是否與侵權責任法的基本原理相符合?前已述及，受害人的損害并非受益人的加害行為造成，因此讓受益人向受害人承擔適當補償?shù)呢熑?，與侵權法基本原理相違背。實際上，在侵權法上對某些行為予以肯定評價的方法，應該是讓其不承擔侵權責任，即賦予該行為人某些免責事由。之所以如此，在于侵權法的功能使然。侵權法的功能是厘定行為人的某些行為是否應該承擔法律責任，侵權法上的法律事實都是產生否定法律后果，立足于對行為進行否定評價的侵權法，要讓其產生積極的正面的價值評判，乃強侵權法之所難了。賦予某些行為免責事項，就算是侵權法盡到最大努力了。因此，第23條所調整的行為模式應該是:如果為了防止、制止他人的權益而受到侵害，卻造成了他人的損害，則行為人可以不承擔或者減少其侵權責任?？梢?，第23條的不足可以歸納為把免責事由錯誤作為責任構成要件了。

第三，雖然因防止、制止他人民事權益被侵害而發(fā)生的侵權行為，大多可以視為為見義勇為的良好行為，應該得到全社會的鼓勵和贊賞，但是，如果賦予受害人向受益人主張賠償?shù)臋嗬?，即將該社會關系變?yōu)榫哂袕娭菩缘臋嗬x務關系，卻是值得反思的。首先，第23條已經(jīng)明確侵權責任應該由加害人承擔的前提下，還把受益人作為候補的責任承擔者，使得這類“見義勇為”的損害能夠得到雙重保障。但是，其他侵權行為中的受害人，只有向侵權行為人主張賠償這一重保障。侵權人無力擔責或者逃逸，是所有受害人不可避免的風險，此乃侵權法不能解決的，這個風險應該由社會保險等制度來進行。第23條的規(guī)定是厚此薄彼。其次，第23條的防止、制止他人“民事權益”受到侵害而導致的損害，僅僅是見義勇為行為中的一種。同為見義勇為，為何其他類型卻不能適用第23條?其實，見義勇為在道德上的高尚性，應該由道德和其他表彰鼓勵類的社會關系予以規(guī)范，而不宜在侵權責任法中予以規(guī)范，因為兩者的立法目的是不同的。侵權責任法從本質上是“懲惡”——讓相關侵權責任人承擔不利的法律后果，而非“揚善”——為了鼓勵或者獎勵某些人。第23條強調獎?chuàng)P善的定位，卻忽視了侵權責任法的“懲惡”定位。其結果就是通過減損他人 (受益人)的合法權益為代價，導致了受益人和受害人之間利益的不平衡。第三，容易引發(fā)道德風險。一旦受益人對受害人的適當補償成為法定的責任時，受害人甚至可能放棄對加害人的追償，故意隱匿加害人信息制造“侵權人逃逸”的事實，以滿足《侵權責任法》第23條的要件，而真正的加害人卻由于“逃逸”而免除侵權責任?？梢?，這條規(guī)定與侵權法懲戒侵權人的立法初衷嚴重背離。

此外，在實踐上，該條的實現(xiàn)也是非常困難的。依據(jù)該條，只有當“侵權人逃逸或無力承擔責任”時，受益人才能夠對受害人給予適當補償。那么在該訴訟中，作為原告的受害人必須證明“侵權人逃逸或者無力承擔責任”。對于“侵權人逃逸”之事實的證明是非常困難的，除了前述可能的道德風險下故意隱匿侵權人的情形外，受害人沒有窮盡一切必要的途徑去尋找或確認侵權人，法院很有可能就不會認定為“侵權人逃逸”。至于“無力承擔責任”的認定同樣有難度，以認定的時間點為例，判斷加害人有無能力承擔責任，從理論上講只有在執(zhí)行判決的時候而非在法院做出判決的時候，即使在強制執(zhí)行時候無資力，若將來的某個時間侵權人具有了承擔責任的能力，那么受害人依然可以依據(jù)該判決書要求侵權人承擔責任。因此，要求受害人證明侵權人無力擔責，也是非常困難的。

因此，基于上述考察，第23條在理論上基礎非常薄弱，在實踐運用上困難重重。

三、《侵權責任法》第23條與相關類似制度的關系

第23條所規(guī)定的“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的”的情形，實際上有可能包括兩種情形，其一，受害人在防止、制止他人的民事權益被侵害時，沒有任何法定或者約定義務;其二，受害人負有防止、制止被侵害的法定或者約定義務，例如雇傭的保衛(wèi)人員在執(zhí)行工作任務，或者警察在保護市民人身財產權利時候。針對這兩種情形，我們分別分析。

(一)無因管理制度與《侵權責任法》第23條之關系

《侵權責任法》第23條中涉及的主體有三個，即受害人 (防衛(wèi)人)、侵權人 (加害人)以及受益人，如果“防止、制止”受益人民事權益不受侵犯不屬于受害人的法定或者約定義務時候，該行為的性質如何認定?

“受益人補償防衛(wèi)人的損失基于何種法理?本文認為應是無因管理，其中防衛(wèi)人為管理人，受益人是無因管理中的本人，”①崔建遠:《關于無因管理的探討》，《法學家》1989年第3期。筆者很贊成此觀點?！睹穹ㄍ▌t》第93條就明確規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。要構成無因管理，應該具備如下幾個要件，即管理人沒有約定或者法定的義務，具有管理他人事務的意思即管理意思，管理行為?！肚謾嘭熑畏ā返?3條規(guī)定的情形，受害人“為防止、制止他人民事權益受到侵害”屬于典型的管理他人事務的意思，如果受害人沒有法定或約定義務，則受害人行為屬于典型的無因管理。據(jù)此，受害人可以直接根據(jù)《民法通則》第93條之規(guī)定，以無因管理為訴因，直接要求被管理人即受益人，對其受到的損害予以賠償。

由此可見，當加害人逃逸或無力賠償時候，受害人除了依據(jù)《侵權責任法》第23條之規(guī)定可以向受益人主張補償外，也可以根據(jù)《民法通則》第93條所規(guī)定以無因管理向受益人主張賠償損失。對此，有觀點認為屬于法條競合的現(xiàn)象?！肮P者認為，在有侵權人的場合，對受益人應適用(《民法通則》(筆者注))第93條而非第109條，見義勇為者既對侵害人依侵權責任享有賠償請求權，又對受益人依無因管理之債享有無因管理債權，《民法通則》第93條和第109條形成規(guī)范競合的現(xiàn)象，侵害人與受益人對見義勇為者承擔不真正連帶債務。所以，見義勇為者可向侵害人或受益人選擇其一行使請求權，見義勇為者也可同時行使這兩項請求權，此時效果以完全補償其所遭受的全部人身損害和財產損失為限，不得因此而雙重獲利。而在沒有侵權人的場合，則直接適用《民法通則》第93條來調整見義勇為者與受益人之間的權利義務關系?！雹僭簌i:《見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心》，《法學論壇》2007年，第2期。

但是理論上講，受害人通過無因管理和侵權行為兩條路徑尋求保護，幾乎是不可能發(fā)生競合的。因為，無因管理請求權法律關系發(fā)生在管理人 (即受害人)與本人 (受益人)之間，而非受害人與侵權人 (加害人)之間。而侵權之債法律關系卻恰好發(fā)生在加害人和受害人之間。法律關系的主體都不一致，不可能產生競合。此外，如果以無因管理為依據(jù)，其請求權基礎在于《民法通則》93條，而主張適當補償?shù)囊罁?jù)為《侵權責任法》第23條，前已述及，由于《侵權責任法》是《民法通則》的特別法，同時也是新法，所以在法律適用上，首先應該適用《侵權責任法》第23條，從法律適用的角度看，也不會存在競合問題?！肚謾嘭熑畏ā返?3條的適用效果，是否比適用《民法通則》具有更多的優(yōu)勢呢?兩者的適用效果可以作如下對比:

首先，如果依據(jù)無因管理，則本人 (受益人)是直接的賠償責任人，即第一順序責任人，而如果根據(jù)《侵權責任法》第23條，直接的責任主體是加害人，只有在侵權人逃逸或者無力承擔責任的時候，方可由受益人予以補償，即為第二順位責任人;其次，在賠償金額上，依據(jù)無因管理得為向本人主張的費用為“由此而支付的必要費用”②民法通則第93條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。。此“必要費用”一般包括“費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害”③臺灣地區(qū)“民法典”第176條規(guī)定，“管理事務，利于本人，并不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。”，可以說幾乎涵蓋了受害人由此發(fā)生的全部損失。但是如果依據(jù)侵權責任法，當受害人無法向侵權人追償責任時候，受益人僅僅“適當補償”，賠償范圍相對較窄;第三，在證明責任上講，無因管理只需證明自己符合無因管理的要件，以及證明所需賠償?shù)捻椖考捌浣痤~即可;而按照《侵權責任法》第23條，受害人還必須證明侵害人逃逸或者無力承擔責任，但是如前所述，要在訴訟中證明這兩個方面其實非常困難。舉證的困難必然導致第23條適用的不可能，受害人很難獲得適當補償。

可見，兩相比較，受害人向受益人主張賠償，依據(jù)《民法通則》無因管理相對于《侵權責任法》第23條而言，優(yōu)勢是非常明顯的，前者的保護力度遠遠優(yōu)于后者。如果任由當事人選擇話，任何一個理性的人都會選擇無因管理的請求權基礎主張權利。雖然《侵權責任法》第23條的立法意圖很好，保護那些具有互助精神的熱心人，鼓勵人們互相關愛，在法律上給予他們保障，不要讓英雄“流血又流淚”。但是，《民法通則》中已經(jīng)存在的無因管理制度就是專門為此而設立，已經(jīng)為熱心人提供了非常好的請求權救濟。受害人主張無因管理相對于《債權責任法》第23條的“適當補償”而言，具有一邊倒的優(yōu)勢，但是后者在法律適用上的優(yōu)先性，排除了前者的適用可能，提供給受害人的是具有更大舉證難度、賠償金額更少的“適當補償”，反而使得對受害人更為有利的無因管理制度落空!

(二)雇員在工作中被致?lián)p與《侵權責任法》第23條

“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的”之情形，除了無因管理之外，還有一種情形就是，受害人對于他人的民事權益負有法定或者約定義務的情形。舉例如下:案例一，銀行保安甲在營業(yè)大廳為了保護儲戶乙免受丙之搶劫，遭丙槍擊致?lián)p。案例二，乙到銀行取款，請甲臨時擔任保衛(wèi)工作。在取款返回途中，甲為了保護乙免受丙之搶劫，遭丙槍擊致?lián)p。在上述兩個情形下，甲受到的損害都應該是“因防止、制止他人民事權益被侵害”，那么根據(jù)第23條之規(guī)定，首先應該由加害人丙承擔侵權責任，若丙逃逸或無力承擔，可以要求乙“給予適當補償”。

但是，案例一中，銀行負有在營業(yè)場所為儲戶提供必要的安全保障的義務，乙作為銀行的雇員就是履行該義務的，如果要求儲戶乙為銀行保安的損失“適當補償”的話，那么實際上該安全保障義務無疑就轉移到了儲戶 (相當于儲戶自己花錢購買了該安保)，顯然是不符合法律理念的。同理，當警察在保護群眾時候遭受歹徒的傷害，如果歹徒逃逸或者無力擔責，那么如果按照《侵權責任法》第23條，警察也有權要求受保護的群眾“適當補償”。果真如此，豈不謬哉?實際上，《人身損害案件解釋》第12條對此問題給出了清晰的解決方法，該條規(guī)定，“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理?！薄耙蛴萌藛挝灰酝獾牡谌饲謾嘣斐蓜趧诱呷松頁p害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。”根據(jù)上述規(guī)定，即使是職工為了維護單位的利益受到第三人的侵害，受害人職工既可以直接向加害人追償全部賠償責任，也可以向受益人即單位主張的工傷賠償，換言之，單位并不承擔“適當補償”的責任。這兩種途徑對于受害人而言，都有完全受償所受損害的可能，對其保護較為周全?！豆ｋU條例》所規(guī)定的上述情形，應該說屬于《侵權責任法》第23條所規(guī)定的特殊情況，因為這種勞動關系屬于特殊的法律關系，相對《侵權責任法》而言，屬于特別法，因此首先適用《工傷保險條列》而非《侵權責任法》第23條。

相對于案例一，案例二的不同之處在于，甲之所以保護乙的不受到來自第三人的損害，是因為他們之間的雇傭關系，而非案例一中甲乙之間具有勞動關系①一般認為，雇傭關系是純粹由民法調整，但是隨著社會對“勞動契約”的意識的發(fā)展，許多雇傭關系被納入到具有高度社會性質的勞動契約法調整范疇，從而這部分傳統(tǒng)的雇傭法律關系成為了勞動關系。勞動關系和雇傭關系的差異，勞動關系下職工的從屬性強于雇傭關系，從屬性的強弱是區(qū)分雇傭關系和勞動關系的重要標準。參見謝增毅《超越雇傭合同與勞動合同規(guī)則——家政工保護的立法理念和制度構建》，《清華法學》2012年第6期。。案例二中，乙保護甲是是其履行其雇傭合同中的約定義務?！度松頁p害案件解釋》第11條明確規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”可見，根據(jù)該司法解釋，受害人即受雇人乙既可以向侵權人丙請求賠償，也可以向雇主甲請求賠償，這兩個請求權同時存在，受害人可以選擇之一行使。這種雇傭關系與《侵權責任法》所規(guī)范的法律關系相對而言，屬于特殊的情形，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，因此應該首先適用雇主法律關系，而不適用《侵權責任法》第23條。

總結上述兩個案例，受害人為了他人的利益而受到來自第三人的人身損害，但是由于受害人對于受益人而言，有法定或者約定的義務，因此受害人的利益可以通過工傷保險或者雇主責任得到比第23條更為有效的保護。另外，不論是勞動關系還是雇傭關系，相對于侵權責任法所調整的一般侵權行為而言，都屬于特殊的法律關系。那么在法律適用上基于特別法優(yōu)于一般的規(guī)則，《人身損害案件解釋》第11條和12條應該優(yōu)先于《侵權責任法》第23條。因此無論從實際法律效果上看，還是法律適用規(guī)則看，《侵權責任法》第23條都沒有適用空間。

需要說明的是，《人身損害案件解釋》的11條和12條都僅僅規(guī)定的是人身損害，而對于財產損害未有提及，即受害人為了維護單位或雇主的利益，導致其財產受到第三人的侵害如何追償?shù)膯栴}。筆者認為，如果在勞動合同或雇傭合同中，對員工或受雇人的財產受到第三人的侵害的處置有約定的，從其約定，這屬于合同法所調整的內容，侵權法不予考慮;如果合同中對此沒有約定，則按照舉重以明輕之法理，既然人身損害都由用人單位或雇主承擔，那么財產損害更應由用人單位或雇主承擔。

綜上所述，當受害人保護受益人的民事利益沒有約定或法定義務時，受害人的行為構成無因管理，且無因管理對于受害人的保護比《侵權責任法》第23條的“適當補償”更具有優(yōu)勢，但后者的特別法的地位而排除了無因管理的適用，反而對受害人保護不力。當受害人保護受益人有法定或約定義務時候，受害人可以根據(jù)《人身損害案件解釋》第11條和12條主張工傷賠償或向雇主直接主張賠償，此時《侵權責任法》第23條自無適用空間。

四、結論

從《民法通則》第109條到《侵權責任法》第23條，對于見義勇為者的民法保護有加強的趨勢，從前者的109條的任意性條款到后者第23條的強制性條款的轉變，即為明證。但是，賦予受害人向受益人追償?shù)臋嗬?，無論在法律理論上，還是法律實踐上都是值得反思的。在理論上，受害人與受益人之間并不屬于侵權法律關系的雙方當事人，不可能產生法定的賠償關系。當然，法律基于公平原則，以任意性規(guī)定、倡導性的規(guī)定，無可厚非，但是如果采用強行的規(guī)定，賦予受害人向受益人直接索賠的權利，就與法律的基本原理不符。不僅如此，《侵權責任法》第23條與已有的其他法律制度之間缺乏合理的配合，導致該條在實際運用中會出現(xiàn)兩種事與愿違的效果，其一，排除了對受害人保護更有利的無因管理的適用;其二，被工傷保險、雇主責任等其他更為簡單、更具有操作性的制度所代替，適當補償?shù)囊?guī)定形同虛設。因此，在筆者看來，《侵權責任法》第23條本屬道德要求，在立法模式上應該以倡導性、鼓勵性的模式規(guī)范，而不能以強制性的模式做出，建議在將來該法修訂時，對該條予以調整。調整的方式可以直接刪除，也可以將適當補償由強制性直接變更為倡導性。