王霄艷

(天津財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300222)

最高人民法院指導(dǎo)案例6號:黃澤富等三人訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案。

相關(guān)法條:《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。

裁判要點(diǎn):行政機(jī)關(guān)作出沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰決定時(shí)，未告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利或者未依法舉行聽證的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該行政處罰違反法定程序。

基本案情:2005年6月2日，金堂工商局對原告金堂縣趙鎮(zhèn)桔園路門面房進(jìn)行檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，數(shù)名未成年人和成年人在上網(wǎng)玩游戲。原告未能出示《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》和營業(yè)執(zhí)照。金堂工商局按照《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第二十七條以擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所為由，扣留原告電腦主機(jī)。同年10月12日，金堂工商局以原告的行為違反了《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第七條、第二十七條的規(guī)定作出了成工商金堂處字(2005)第02026號《行政處罰決定書》，決定“沒收扣留的從事違法經(jīng)營活動的電腦主機(jī)32臺”。原告認(rèn)為行政處罰違法，提起行政訴訟(略去部分和本文討論的問題關(guān)系不大的案情)。

裁判結(jié)果:四川省金堂縣人民法院作出行政判決，撤銷成工商金堂處字(2005)第02026號《行政處罰決定書》。宣判后，金堂工商局向四川省成都市中級人民法院提起上訴。成都市中級人民法院維持了一審判決。

裁判理由:法院生效裁判認(rèn)為:雖然《行政處罰法》第四十二條規(guī)定沒有明確列舉“沒收財(cái)產(chǎn)”，但是該條中的“等”系不完全列舉，應(yīng)當(dāng)包括與明文列舉的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”類似的其他對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。為了保證行政相對人充分行使陳述權(quán)和申辯權(quán)，保障行政處罰決定的合法性和合理性，對沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法第四十二條的規(guī)定適用聽證程序。關(guān)于沒收較大數(shù)額的財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)比照《四川省行政處罰聽證程序暫行規(guī)定》第三條“本規(guī)定所稱較大數(shù)額的罰款，是指對非經(jīng)營活動中的違法行為處以1 000元以上，對經(jīng)營活動中的違法行為處以20 000元以上罰款”中對罰款數(shù)額的規(guī)定。因此，金堂工商局沒收黃澤富等三人32臺電腦主機(jī)的行政處罰決定，應(yīng)屬沒收較大數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，對黃澤富等三人的利益產(chǎn)生重大影響的行為，金堂工商局在作出行政處罰前應(yīng)當(dāng)告知被處罰人有要求聽證的權(quán)利。本案中，金堂工商局在作出處罰決定前只按照行政處罰一般程序告知黃澤富等三人有陳述、申辯的權(quán)利，而沒有告知聽證權(quán)利，違反了法定程序，依法應(yīng)予撤銷。

從1985年開始，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》開始刊登典型案例，用以指導(dǎo)各級人民法院的審判工作。1999年10月，最高人民法院發(fā)布的《人民法院五年改革綱要》指出:“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時(shí)參考?！?005年10月，最高人民法院頒布的《人民法院第二個五年改革綱要》中明確指出要“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”。長期的制度嘗試為案例指導(dǎo)制度的建立打下了基礎(chǔ)，最高人民法院于2010年11月印發(fā)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，規(guī)定了指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體、選擇條件、工作機(jī)構(gòu)、選審程序、效力問題以及人民法院此前發(fā)布的案例的清理和公布問題。最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人指出，和以往案例相比，《規(guī)定》發(fā)布的指導(dǎo)性案例使用指導(dǎo)性案例的規(guī)范名稱，排除其他案例使用這個名稱;有嚴(yán)格的編選程序;效力不同，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照。［1］

《規(guī)定》的出臺，為案例指導(dǎo)制度的實(shí)施提供了有力的法律依據(jù)和政策指引，但內(nèi)容規(guī)定得相對較為原則，在實(shí)踐中還存在一些問題。［2］《規(guī)定》第七條“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”尤其抽象，必然影響到指導(dǎo)性案例作用的發(fā)揮。本文以6號案例為例，分析“指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照”的確切含義，為司法審判中參照指導(dǎo)性案例提供參考。

一、《規(guī)定》之“立法目的”解讀

正確發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用，必須明確《規(guī)定》的“立法目的”?！兑?guī)定》第一條規(guī)定，為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正，根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》等法律規(guī)定，就開展案例指導(dǎo)工作，制定本規(guī)定。可以看出，這一“立法目的”和最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要》中規(guī)定的“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)……方面的作用”精神一脈相承，都是要通過發(fā)布指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)法官審理案件，統(tǒng)一適用法律，同案同辦，體現(xiàn)司法公正。

《行政處罰法》第四十二條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利……這個列舉是完全列舉還是不完全列舉，是否還包括這三類處罰以外的其他對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的處罰種類?不同執(zhí)法人員有不同的理解，造成執(zhí)法上極大的不統(tǒng)一。例如對于沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的處罰，有的執(zhí)法人員認(rèn)為這樣的處罰和較大數(shù)額罰款的處罰一樣，對行政相對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)有較大影響，適用了聽證程序作出行政處罰;而有的執(zhí)法人員認(rèn)為法律沒有明確規(guī)定沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)適用聽證，因此，不適用聽證程序就作出沒收財(cái)產(chǎn)的行政處罰，黃澤富案即屬此類。這樣在類似行政案件中，行政相對人享有的權(quán)利不同。同樣是未適用聽證程序沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰，行政相對人不服提起訴訟后，由于不同法官對《行政處罰法》四十二條理解不同，有的作出維持判決，有的以程序違法作出撤銷判決，這樣就造成了同案不同判。

6號案例裁判認(rèn)為:雖然《行政處罰法》四十二條規(guī)定沒有明確列舉“沒收財(cái)產(chǎn)”，但是該條中的“等”系不完全列舉，應(yīng)當(dāng)包括與明文列舉的三類處罰類似的其他對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。為了保證行政相對人的權(quán)利，對沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法第四十二條的規(guī)定適用聽證程序?？梢钥闯觯?號案例中的法官，沒有否定、修改法律，也未超越法律的規(guī)定，而是在法律規(guī)定抽象、留有解釋余地的情況下，對法律作出了解釋。這一指導(dǎo)性案例的發(fā)布，為以后法官處理類似案件提供了示范，為統(tǒng)一《行政處罰法》四十二條在“司法中的適用”提供了依據(jù)。進(jìn)一步講，對未適用聽證程序沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰判決撤銷，本身也對行政機(jī)關(guān)起到警示的作用，為了避免行政處罰在行政訴訟中被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，對于行政機(jī)關(guān)來說，明智的做法是在此類案件中適用聽證程序。在這個意義上講，6號案例也為統(tǒng)一《行政處罰法》四十二條在“行政執(zhí)法中的適用”提供了指導(dǎo)?？梢?，6號案例不僅具有統(tǒng)一《行政處罰法》四十二條在司法中適用的功能，還有統(tǒng)一其在行政執(zhí)法中適用的功能。

從《規(guī)定》的“立法目的”和6號案例的釋法性和示范性可以看出，我國的案例指導(dǎo)制度，是在兩大法系融合的背景下，借鑒判例法靈活、及時(shí)的特點(diǎn)，克服成文法局限性，以滿足社會快速發(fā)展需要的重要舉措。應(yīng)當(dāng)明確，通過指導(dǎo)性案例，最高法院推行的是法官釋法，是在法律規(guī)定抽象情況下通過法官具體化法律，以達(dá)到統(tǒng)一司法適用的目的。除此之外，我國指導(dǎo)性案例還承擔(dān)著宣傳法治、樹立司法公信力等職能?？傊覈陌咐笇?dǎo)制度，沒有像英美法系國家一樣賦予法官造法的功能。正如學(xué)者所言:“相對于英美的判例法而言，中國特色的案例指導(dǎo)制度并非基于立法與司法權(quán)的重新分配而形成的造法制度，而是我國法制環(huán)境下案例獨(dú)特內(nèi)涵和多元價(jià)值的制度載體?！保?］

二、“類似案件”概念分析

從“類似案件應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)定來看，參照不是沒有條件的，只有新案和指導(dǎo)性案例類似，才應(yīng)當(dāng)參照。何謂類似案件?如何判斷新案和指導(dǎo)性案例類似?這些都是審判案件時(shí)必須考慮的問題。

類似案件應(yīng)當(dāng)參照的規(guī)定，目的在于實(shí)現(xiàn)同案同判。世界上沒有兩起相同的案子，同案只是一種方便的稱謂，但是同案同判這一提法，對于分析類似案件應(yīng)當(dāng)參照是有用的，因?yàn)樗鼌^(qū)分了“案”和“判”兩個階段，明確了案件發(fā)生的領(lǐng)域。案件指的是發(fā)生在進(jìn)入司法領(lǐng)域前的涉案事件或者糾紛，在民事領(lǐng)域?yàn)槊袷录m紛，在刑事領(lǐng)域?yàn)樾淌掳讣?。在行政領(lǐng)域，“案”指的是行政機(jī)關(guān)針對具體事實(shí)做出的行政行為，而“判”指的是法官對行政行為作出的判決?！邦愃瓢讣?yīng)當(dāng)參照”指的是對于類似的行政行為，法院在審理的時(shí)候應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例中法官的裁判，實(shí)踐中最常見的是維持判決和撤銷判決。

一個案件是由很多因素組成的，指導(dǎo)性案例中法官審理的案子也是如此。黃澤富案，具體來講是行政相對人無照經(jīng)營網(wǎng)吧未適用聽證程序被處以沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰案件。何謂和黃澤富案類似的案件，就案情來看，可以作或窄或?qū)挼睦斫?。和黃澤富案類似的案件，可以局限在無照經(jīng)營網(wǎng)吧未適用聽證程序沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰案件，可以是無照經(jīng)營未適用聽證程序沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的案件，還可以是任何未適用聽證程序沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰案件，當(dāng)然還可以作更寬泛的理解。不同理解的可能性帶來不確定性。在回答記者應(yīng)當(dāng)如何參照指導(dǎo)性案例的問題時(shí)，最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人指出，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握指導(dǎo)性案例中“裁判要點(diǎn)”所歸納的指導(dǎo)信息，不得超越要點(diǎn)的指導(dǎo)意見借題發(fā)揮，這就明確了判斷是否為類似案件應(yīng)當(dāng)結(jié)合裁判要點(diǎn)。6號案例的裁判要點(diǎn)把類似案件鎖定在“行政機(jī)關(guān)作出沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰”案件，引導(dǎo)法官關(guān)注沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)行政處罰的聽證問題，分別行政機(jī)關(guān)是否適用聽證程序而作出維持和撤銷判決。可以看出，因?yàn)橛胁门幸c(diǎn)的存在，我國法官在審理類似案件時(shí)，比起判例法國家的法官適用判例法受到一定的限制，同時(shí)也減少了工作量。我國案例指導(dǎo)制度，其實(shí)是借鑒了大陸法系德國制作判例時(shí)加上所涉及的主要法律條文和引導(dǎo)詞的辦法?！耙龑?dǎo)詞在德國判例的形式中是獨(dú)具特色的。它的內(nèi)容就是該判例所體現(xiàn)的主要法律意義，也就是對該案所涉及的法律爭議所作出的判斷。而它的形式則是抽象的規(guī)范，在形式上類似于法律規(guī)范?！保?］131我國指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)等同于德國判例的引導(dǎo)詞，體現(xiàn)了我國在法治建設(shè)中很注意對先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的汲取和接受。

裁判要點(diǎn)明確了“沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰應(yīng)當(dāng)適用聽證程序”，但何謂“較大數(shù)額”?我國幅員遼闊，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，在判斷何謂較大數(shù)額時(shí)不應(yīng)該一刀切。在6號案例中，法官以地方政府規(guī)章《四川省行政處罰聽證程序暫行規(guī)定》為依據(jù)。在審理新案時(shí)，是否必須以當(dāng)?shù)匾?guī)定為依據(jù)，作為判斷較大數(shù)額的依據(jù)?如果沒有此依據(jù)，是否應(yīng)當(dāng)判決維持未適用聽證程序做出的沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰?如果這樣，指導(dǎo)性案例的適用范圍就很窄，法官在認(rèn)識和分析問題時(shí)就是被動和消極的。本文認(rèn)為對于較大數(shù)額的認(rèn)定，如果當(dāng)?shù)赜幸?guī)定，依照當(dāng)?shù)匾?guī)定來認(rèn)定;如果沒有，可由法官根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來認(rèn)定。

黃澤富案是行政機(jī)關(guān)未適用聽證程序沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰案。法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織未適用聽證程序做出沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰案，是否屬于和黃澤富案類似的案件呢?在我國，法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織承擔(dān)著一定的社會管理職能，能夠以自己的名義做出行政行為，獨(dú)立承擔(dān)行為后果，和行政機(jī)關(guān)地位一樣，在行政法學(xué)中法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織和行政機(jī)關(guān)被統(tǒng)稱為行政主體。《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)賦予了法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織等同于行政機(jī)關(guān)的訴訟地位，對于這類主體做出的行為不服，行政相對人可以其為被告提起行政訴訟?？梢姡?、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織在行政管理和司法程序中具有和行政機(jī)關(guān)同等的地位，法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織作出的類似處罰被起訴后，人民法院在審理案件時(shí)，也應(yīng)參照6號案例。

可以看出，裁判要點(diǎn)具有提煉和明確指導(dǎo)性案例核心內(nèi)容的作用，其作用類似于法條，既然指導(dǎo)性案例有類似于法條的作用，為何不用立法直接規(guī)定而要借助于指導(dǎo)性案例呢?這是因?yàn)?，立法周期長，程序復(fù)雜，而指導(dǎo)性案例能夠及時(shí)對法律作出解釋。加之，一部法律包括很多條文，牽一發(fā)而動全身，細(xì)化一條條文也必須啟動立法程序。指導(dǎo)性案例能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)變化及時(shí)跟進(jìn)，對具體而細(xì)微的問題作出回應(yīng)，因而具有可取性。6號案例具體說明了指導(dǎo)性案例能夠吸收判例法的優(yōu)點(diǎn)，克服了成文法的局限性。

三、對“參照”概念的理解

在明確何謂類似案件的前提下，還應(yīng)該正確理解“參照”。什么是“參照”?不同法律、法規(guī)中規(guī)定了“參照”，而含義不同，分析不同法中“參照”的含義，對于我們研究目前的問題無疑是有意義的。《行政訴訟法》第五十二條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。關(guān)于人民法院審理案件應(yīng)當(dāng)參照規(guī)章的含義，在《關(guān)于〈行政訴訟法(草案)〉的說明》中作了如下交代:“……我們考慮，憲法和有關(guān)法律規(guī)定國務(wù)院各部委和省、市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章，行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一些問題。因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時(shí)，參照規(guī)章的規(guī)定，是……對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理;對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地?！笨梢钥闯?，《行政訴訟法》五十二條規(guī)定的“參照”是選擇適用的意思，就是在判斷規(guī)章是否符合上位法的基礎(chǔ)上決定適用或者不適用?！兑?guī)章制定程序條例》第三十六條規(guī)定，依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行。行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方性規(guī)章，分別由國務(wù)院部門和較大市以上的地方人民政府制定。在行政領(lǐng)域，還存在大量較大市以下地方政府以及地方政府職能部門制定的規(guī)范，被統(tǒng)稱為“其他規(guī)范性文件”。關(guān)于其他規(guī)范性文件的制定程序，我國當(dāng)時(shí)直到目前并沒有統(tǒng)一的立法，為了滿足制定其他規(guī)范性文件的程序要求，《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定了第三十六條。這樣其他規(guī)范性文件的制定，也就應(yīng)該遵守和制定規(guī)章一樣的程序，包括立項(xiàng)、起草、審查、決定和公布。但是就具體環(huán)節(jié)來說，負(fù)責(zé)的機(jī)關(guān)又有所不同。根據(jù)該條例，部門規(guī)章由國務(wù)院部門組織起草，地方性規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人民政府組織起草，其他規(guī)范性文件的起草就應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的部門負(fù)責(zé)?！兑?guī)章制定程序條例》三十六條規(guī)定的“參照”是比照的意思，是變通適用的意思。

合法的予以適用、不合法的不予適用的選擇適用，以及由相應(yīng)部門負(fù)責(zé)具體程序的變通適用，是對上述兩部法中“參照”含義的簡單總結(jié)。相對于這兩種“參照”，指導(dǎo)性案例的應(yīng)當(dāng)“參照”具有自己的特點(diǎn):原告就行政行為提起訴訟后，在確定為類似案件的情況下，審理法院應(yīng)當(dāng)參照，參照的是6號案例中法院審理黃澤富案的審理方法和判決。黃澤富案是發(fā)生在四川的沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰案件，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)沒有適用聽證程序而被判決撤銷。在黃澤富案中，當(dāng)?shù)鼐哂械胤叫砸?guī)章，規(guī)定了“較大數(shù)額罰款”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本文論述，類似案件為行政主體對行政違法行為未適用聽證程序做出的沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰，具體來講，類似案件表現(xiàn)為三種情況:第一種是發(fā)生在四川的未適用聽證程序沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰;第二種是發(fā)生在其他省、自治區(qū)和直轄市的未適用聽證程序沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰，當(dāng)?shù)鼐哂械胤叫缘囊?guī)定明確了何謂“較大數(shù)額的罰款或者沒收”;第三種是發(fā)生在其他省、自治區(qū)和直轄市的未適用聽證程序沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰，當(dāng)?shù)夭痪哂杏嘘P(guān)“較大數(shù)額的罰款或者沒收”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但是法官根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，判斷認(rèn)為屬于沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰。對于上述三種情況，法官應(yīng)當(dāng)如何參照?對于第一種情況，法官應(yīng)當(dāng)完全遵照6號案例，作出撤銷判決，參照在此處取遵照的意思。對于第二種情況，法官應(yīng)該仿照6號案例作出判決。六號案例中法官依據(jù)四川地方規(guī)定認(rèn)定了事實(shí)，在新案中，法官應(yīng)該依照當(dāng)?shù)胤ㄕJ(rèn)定事實(shí)，作出判決，這就是仿照了6號案例中法官認(rèn)定事實(shí)的方法。對于第三種情況，法官根據(jù)理性，結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，作出撤銷判決。在這種情況下，參照更多地體現(xiàn)為參考，參考的是6號案例中法官的思維方法，即較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的沒收和較大數(shù)額的罰款一樣，對行政相對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)影響較大，應(yīng)當(dāng)適用聽證程序。

綜上所述，指導(dǎo)性案例的應(yīng)當(dāng)參照是指在確定為類似案件的前提下，分別情況對于指導(dǎo)性案例的遵照、仿照和參考。確定為類似案件時(shí)，參照指導(dǎo)性案例;確定為非類似案件時(shí)，不參照，從這個意義上來講，類似案件應(yīng)當(dāng)參照具有選擇適用的意思。

四、充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例作用的建議

指導(dǎo)性案例的裁判通過細(xì)化或者明確法律規(guī)定抽象的地方，以期達(dá)到統(tǒng)一司法適用標(biāo)準(zhǔn)的目的。盡管“指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照”，但《規(guī)定》并沒有規(guī)定法官必須在裁判書中引用指導(dǎo)性案例，也沒有規(guī)定不參照指導(dǎo)性案例的責(zé)任制度，這樣即使法官沒有參照指導(dǎo)性案例作出裁判，不能構(gòu)成當(dāng)事人上訴的理由和上訴審法院撤銷一審裁判的理由。在當(dāng)事人不上訴的情況下，因?yàn)闆]有發(fā)現(xiàn)不遵循指導(dǎo)性案例的機(jī)制和啟動審查機(jī)制，指導(dǎo)性案例形同虛設(shè)。可見，雖然有了指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照的規(guī)定，是否參照指導(dǎo)性案例，取決于法官的自覺性，而當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度并不能保證同案同判。

廣東省高級人民法院常務(wù)副院長陳華杰在接受《法制日報(bào)》記者采訪時(shí)建議，可以通過立法，賦予最高法院指導(dǎo)性案例法律強(qiáng)制力，［5］這種觀點(diǎn)具有一定的代表性。賦予指導(dǎo)性案例法律強(qiáng)制力，就意味著法官在審理類似案件時(shí)必須引用指導(dǎo)性案例，按照指導(dǎo)性案例作出裁判;否則，在當(dāng)事人上訴的情況下，上訴審法院應(yīng)以未引用指導(dǎo)性案例、未依照指導(dǎo)性案例裁判為由撤銷一審裁判。賦予指導(dǎo)性案例法律效力，使得案例變?yōu)榕欣瑢τ诮y(tǒng)一司法適用來說，效果是最好的。

然而，指導(dǎo)性案例作為一種制度，具有系統(tǒng)性的特點(diǎn)，具體應(yīng)當(dāng)包括指導(dǎo)性案例的選、送、審、發(fā)布、適用、責(zé)任以及撤銷制度。此外，還應(yīng)當(dāng)包括指導(dǎo)性案例位階的規(guī)定，即指導(dǎo)性案例相對于人大立法、行政立法和司法解釋的地位，這樣在指導(dǎo)性案例和其他規(guī)范沖突的時(shí)候法官才能知道如何適用。本文認(rèn)為，我國目前并不適合賦予指導(dǎo)性案例法律約束力。(1)目前我國只有《規(guī)定》規(guī)定了指導(dǎo)性案例，《規(guī)定》大部分條文是針對指導(dǎo)性案例的選、送、審，對于指導(dǎo)性案例在裁判書中怎么引用尚未規(guī)定，也未規(guī)定在一審法院不引用指導(dǎo)性案例時(shí)，上訴審法院在法律文書中如何作出裁判，可見指導(dǎo)性案例的適用和責(zé)任機(jī)制沒有建立起來。(2)指導(dǎo)性案例的撤銷制度尚未建立。從2011年12月到2013年3月，最高人民法院共發(fā)布了四批16個指導(dǎo)性案例，這些案例通過法官釋法，能在很大程度上克服立法的抽象性和滯后性，但是從理論上來講，隨著現(xiàn)實(shí)的發(fā)展這些指導(dǎo)性案例具有滯后的可能性，這種情況下指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)撤銷。撤銷制度包括撤銷主體、撤銷程序和撤銷的公布等環(huán)節(jié)，目前我國沒有相關(guān)規(guī)定。(3)指導(dǎo)性案例的法律地位尚未確立，在我國除了人大立法、行政立法，還有司法機(jī)關(guān)的解釋和批復(fù)，目前指導(dǎo)性案例相對于其他規(guī)范的地位尚未明確，因而，在發(fā)生沖突的情況下，沒有沖突解決的原則可以適用。

在當(dāng)前制度條件下，為了充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例在我國統(tǒng)一司法適用、宣傳法制等方面的作用，應(yīng)當(dāng)利用法院的內(nèi)部制度。建議最高人民法院作出如下規(guī)定:在法官擬不參照指導(dǎo)性案例的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)提請審判委員會批準(zhǔn)。這樣，能夠暫時(shí)避開相對人權(quán)利的擴(kuò)大，但是在實(shí)際上又能夠達(dá)到保護(hù)相對人權(quán)利的目的，實(shí)現(xiàn)同案同判和司法公正。在我國建立了完備的關(guān)于指導(dǎo)性案例的相關(guān)制度的時(shí)候，再明確賦予指導(dǎo)性案例以法律強(qiáng)制力。

［1］ 用好用活指導(dǎo)性案例 努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問［EB/OL］.http://www.law －lib.com/fzdt/newshtml/21/20111220204610.htm.

［2］ 康為民.中國特色社會主義制度的自我完善——案例指導(dǎo)制度的定位、價(jià)值與功能［J］.法律適用，2011(8).

［3］ 胡國均，王建平.指導(dǎo)性案例的司法運(yùn)用機(jī)制——以《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的具體適用為視角［J］.上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)，2012(4).

［4］ 奚曉明.兩大法系判例制度比較研究［M］.北京:北京交通大學(xué)出版社，2009.

［5］ 中國法院擬建案例指導(dǎo)制度 避免同案不同判現(xiàn)象［EB/OL］.http://www.chinanews.com/fz/2011/05 －05/3017919.shtml.