張璐 周曉唯

摘 要：消費者權益保護一直是人們社會生活中關注的重大問題，我國已經頒布實施的《消費者權益保護法》，對消費者權益的保護發(fā)揮了重大的作用。但隨著經濟和社會的不斷發(fā)展，新型消費關系、消費形式不斷涌現(xiàn)，近幾年食品行業(yè)接連發(fā)生的群體性傷害事件，逐漸暴露出我國消費者權益保護法律的制度缺陷，對于消費者權益保護制度的完善需要做進一步的研究和探討。

關鍵詞：消費者權益保護法；損害賠償；制度缺陷；消費者權益保護

中圖分類號：D924.37 文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2013）05-0163-07

近年來，各種各樣的侵害消費者權益的事件層出不窮，特別是嚴重的食品安全事件時有發(fā)生，由此引發(fā)的惡性后果觸目驚心，最終采取的措施無非就是企業(yè)向消費者賠禮道歉，將購物款退回消費者，抑或是加倍賠償消費者實際遭受的損失。 “當預期效用超過時間和其他資源用于其他活動所帶來的效益時，一個人才會去犯罪，一些人成為罪犯不在于他們的基本動機與其他人有什么不同，而在于他們的利益較之成本存在差異^[1]”，這些賠償不僅不能遏制不法行為的發(fā)生，而且對存在侵害意圖的人形成了一種變相的激勵?，F(xiàn)行《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）存在的制度缺陷導致對侵害消費者權益的經營者懲罰過輕，違法成本過低導致經營者為了追求經濟利益最大化鋌而走險。

經濟學理論下?lián)p害賠償制度設計的目的不是對消費者已有損失的補償，而是對將來潛在消費安全事件發(fā)生的預防。無論對損失多么完全的彌補，在經濟學上來講都是次優(yōu)的選擇^[2]，因為損失被彌補的過程帶來了社會成本（如司法成本）的浪費，因此從這個意義上講，損害不發(fā)生肯定比損害發(fā)生的情況下帶來更高的效率，對消費安全事件的預防，即對消費安全違法行為的預防，就成為提高經濟效益的一種途徑，預防消費安全違法行為的發(fā)生就成為《消法》損害賠償制度設計要解決的核心問題。

我國學者對損害賠償制度的前期研究已經有了一些寶貴的結論，許多學者提出了懲罰賠償制度設計的構想，但對于該名詞的內涵幾乎是各家各執(zhí)一詞，沒有形成一致的意見。大部分學者認為懲罰性賠償?shù)膯栴}是在民事責任制度范圍之內。而筆者在對現(xiàn)有文獻反復研究之后認為，懲罰性賠償是對民事賠償?shù)囊环N補充，它起到了一種懲罰和遏制的作用，是一種帶有特殊性質的民事責任制度。近幾年，不論是從學術上還是從理論實踐上，對于懲罰性賠償?shù)暮袈曉絹碓礁?，由于懲罰性賠償數(shù)額的不確定性、提起訴訟過程的復雜性，至今沒有一個確定的說法?！断M者權益保護法》是在我國還未呈現(xiàn)市場經濟帶來眾多問題的時候制定的，近幾十年來，我國經濟飛速發(fā)展，一些市場經濟所帶來的問題逐步顯露出來，原先制定的法律法規(guī)已經不能涵蓋市場經濟帶來的所有問題，日益激烈的市場競爭使得市場中許多不正當行為逐漸暴露。本文將《消法》中的損害賠償條例作為研究對象，期望能對《消法》制度完善做進一步的研究與討論。

一、現(xiàn)行《消法》賠償制度的缺陷

出于對消費者這一市場弱勢群體的特別保護，我國現(xiàn)行《消法》中明確地規(guī)定了消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋嗬?。西方有句諺語“沒有救濟的權利不是權利”[3]231-237，維權救濟途徑是保護消費者權益的關鍵問題。

《消法》第49條規(guī)定體現(xiàn)了該法規(guī)對消費者的一種特殊保護，其具體內容為“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這一關于消費侵權案件中懲罰性賠償制度的規(guī)定，又被稱作“雙倍賠償”制度。該法規(guī)明確規(guī)定了消費者具有對侵權行為進行追溯并獲得賠償?shù)臋嘁?，這是對消費者權益的一種保護，鼓勵消費者積極地同違法行為作斗爭，不斷的爭取自身的合法權益，具有非常大的進步意義，在實踐中也起到了很大的作用。雖然消費者權益保護法沒有用懲罰性賠償概念指明本條是懲罰性賠償，但其規(guī)定已經超過了消費者實際遭受損害所得到的賠償，符合懲罰性賠償?shù)奶匦?，并且該法立法中指出：該條款是借鑒國外懲罰性賠償?shù)慕Y果^[4]，開創(chuàng)了我國懲罰性賠償制度的先河。但是，對于雙倍賠償制度在實際的應用中卻經常給消費者造成困惑，對于標的物的價值不同，其對消費者傷害程度的不同，這些都不在該法規(guī)中進行規(guī)定，導致了在實際的損害賠償案件中，消費者的權益不能得到真正的保護，對生產者也起不到一定的震懾作用。例如，消費者購買價值100萬元的商品，消費者對該商品不滿意，商家對消費者進行懲罰性賠償，雙倍賠償之后金額為200萬元，在此案例中的生產者也許并未造成消費者如此之大的損失，這種懲罰性賠償就超出了遏制的范圍，將生產者置于無法挽回的境地；抑或是，一些擁有較大規(guī)模的生產企業(yè)，將其遭受懲罰性賠償?shù)慕痤~轉嫁到消費者身上，那么，這種方式的懲罰性賠償將得不到警示的作用。

雙倍賠償使得標的較小的消費者運用法律武器維護自身的合法權益，最終得到的賠償過少，付出的時間成本過多，大多數(shù)消費者將選擇放棄，這種情況大大降低了消費者作為社會監(jiān)督者的力量 [5]321-374；同時，雙倍賠償制度在一定程度上大大打擊了公益訴訟人的積極性，因為公益訴訟人作為被損害的個體，即便是贏得了訴訟，其獲得的賠償僅僅是其受損害的那一部分，遠遠低于其為了贏得該訴訟而耗費的人力、物力、財力等資源。在這種情況下，著名的打假英雄王海不得不放棄為廣大消費者維權的行為，那么，對于食品生產企業(yè)來說，來自于社會的監(jiān)督就減少了許多。損害賠償制度的缺陷，無形中對食品企業(yè)的不負責任提供了一個良好的制度環(huán)境，對于理性的企業(yè)，其在考量生產安全食品工藝的成本和不安全食品對消費者進行賠償?shù)暮馁M后，若成本高于賠償，那么不良企業(yè)則可能放任產品的瑕疵。

《消法》第49條規(guī)定：“懲罰性賠償責任的構成要件有兩個：其一是經營者提供商品、服務時有欺詐行為；其二是消費者實際遭受損失”[6]117-118，這意味著，只有具備以下三個條件該條款才能適用：（1）經營者有欺詐行為或者欺詐的故意；（2）消費者與經營者有實際交易存在且因此造成交易標的本身的財產損失；（3）財產損失是由于經營者的欺詐行為而引起的。何謂欺詐性行為，《消法》并未作出明確的界定。根據《最高人民法院關于貫徹<民法通則>意見》第68條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”^[7]。根據這個解釋，《消法》中所謂的欺詐行為應當以經營者主觀故意作為構成要件，而經營者的過失，甚至是重大過失，都不構成懲罰性賠償責任的要件。只有在經營者故意告知消費者其實施了侵權行為，或者故意向消費者隱瞞其侵權行為的情況下，才構成欺詐行為；而消費者要求懲罰性賠償?shù)那疤崾窍M者遭到了實際的損失，賠償只限于產品對消費者造成的現(xiàn)實損害，而沒有規(guī)定對缺陷產品潛在風險可能造成損害時應當承擔的賠償責任，賠償范圍規(guī)定過窄，導致消費者若無實際損失，則得不到懲罰性賠償。

同時，在消費者權益受到損害之后，運用法律武器保護自身的合法權益的過程中，對于制度所規(guī)定的賠償?shù)臉嫵梢墼p行為與是否遭受實際損失，究竟應當由消費者亦或是經營者來承擔調查舉證的責任？經營者有無欺詐行為是一個主觀上的判斷，“誰主張權利，誰舉證”的民事訴訟原則讓消費者不堪重負。對于消費安全事故中的當事人來說，據證非常困難，可以說是不可能的，這樣，原本就處于弱勢地位的消費者面對艱難的舉證過程，喪失了維權的信心。

二、激勵機制下?lián)p害賠償制度的設計

損害賠償存在著制度缺陷，消費者權益訴訟不符合消費者作為“理性經濟人”的特性 [8]102-108，現(xiàn)實生活中，消費者在權益受到損害的時候，通常的做法是訴諸于消費者消費，期望消費者協(xié)會幫助其解決糾紛，而消費者協(xié)會的特殊性質，其不具有強制執(zhí)行的功能，在調節(jié)時候常常出現(xiàn)雙方達成協(xié)議，消費者難以拿到賠償款的現(xiàn)象，這種情況下，消費者耗費了精力去訴求，最終得到的賠償還不足以抵消消費者的付出，最終導致消費者遇到消費侵權案件采取忍氣吞聲的態(tài)度。以下運用動態(tài)博弈模型來分析這一過程。

（一）模型的基本假設

1.參與者：博弈參與雙方分別為消費者以及經營者，博弈假定經營者的不誠實經營對消費者的權益造成了損害，同時，該模型還假設，博弈雙方均為經濟學上的理性經濟人，在進行行為覺得的時候遵守“成本—收益”原則。

2.完美完全信息?！靶畔⑼昝馈敝傅氖遣┺哪Ｐ椭械南M者和經營者對最終賠償金額、雙方為自身的行為付出的成本都已經非常明白了?！靶畔⑼耆敝傅氖窃谶@個維權過程的動態(tài)博弈模型中，消費者及經營者雙方對自己做出選擇之前的雙方博弈過程完全了解，當輪到消費者或經營者對自己下一步行為進行決策的時候，他已經充分了解該次行為選擇之前對方的行為選擇。

3.最終受益情況。模型對消費者和經營者博弈雙方最終收益的估算，始于消費者權益受到損害后，消費者是否對自己的損害進行維權，該收益的計算主要依據最終賠償額、消費者的投訴成本及訴訟成本等，這個估算的過程不涉及商品買賣產生的成本與收益。

4.消費者協(xié)會職能的有限性：消費者協(xié)會受到調查手段及缺乏強制執(zhí)行手段的限制，當消費者與經營者達成賠償協(xié)議，經營者不按照協(xié)議對消費者做出賠償，導致賠償難的現(xiàn)象。

（二）博弈過程分析

1.博弈階段。第一階段，消費者處于博弈選擇的節(jié)點。自身權益受到損害的消費者，面臨著兩種行為選擇，或忍氣吞聲，或向消費者協(xié)會投訴，若消費者選擇不對自身合法權益進行訴求，則該博弈結束；如果消費者向消費者協(xié)會投訴，則到了經營者的選擇節(jié)點。第二階段，經營者處于博弈選擇的節(jié)點。消費者向消費者協(xié)會投訴，經營者面臨著兩種行為選擇，或接受消費者協(xié)會的調解，對消費者進行補償，亦或是拒絕消協(xié)的調解；若商家積極配合消協(xié)的調節(jié)，并按照調節(jié)結果對消費者進行賠償，那么該輪博弈結束。反之，消費者將進行下一步的行為選擇；

第三階段，消費再次處于博弈選擇的節(jié)點。經營者拒絕給予賠償，消費者有著兩種行為選擇，或“打官司”、或“不打官司”，在此，我們假定消費者向法院起訴無良經營者的成本為r（其中包括可能發(fā)生的律師費、誤工費、交通費以及收集證據的成本等） ， 商家的成本為d，若消費者起訴到法院， 消費者勝訴的概率為p， 獲得賠償x 。

2.博弈過程分析。第一階段，商家侵害了消費者的權益，消費者自認倒霉，不向商家訴求維護自身合法權益，消費者的損失得不到賠償，商家不會因為不合法經營受到懲罰。那么，此輪博弈消費者經營者雙方的得益情況為（0，0）。第二階段，消費者向消費者協(xié)會投訴商家的侵權行為，消協(xié)進行調解，雙方達成賠償協(xié)議，商家承諾消費者提出的賠償s，消費者在整個維權的過程中付出了投訴成本c，那么，此輪博弈雙方的得益情況為（s-c，-s）。第三階段，消費者協(xié)會調解失敗，商家拒絕對消費者的損失進行賠償，消費者選擇打官司的行為，消費者預期期望所得為px，成本為r+c，凈收益為px-r-c，而商家預期收益為-px-d；若消費者選擇不打官司，那么消費者只付出投訴成本c，商家在此過程中沒有任何損失，那么，此輪博弈雙方的得益情況為（-c，0）。博弈模型的擴展表示為圖1。

（三）博弈模型的擴展

1.若px-r-c>-c，即在此輪博弈的過程中，消費者預期其提起訴訟能夠獲得的收益將大于其訴訟所耗費的成本，理性消費者將對商家提起訴訟。而對于理性的商家而言，一旦被提起訴訟， 商家的成本 px +d 將遠遠超出其接受消費者協(xié)會調解時所需支付的賠償金額s（如圖2所示）。這種情況下，商家的理性選擇將是滿足消費者提出的賠償要求。因此，此輪博弈的完美均衡是消費者，廠商選擇不訴訟，接受調解）， 即商家依據調解結果對消費者進行補償。

2.若px-r-c <-c，即理性消費者會采取放棄訴訟的策略，在此輪博弈中， 商家預期-s<0而拒絕調解（如圖3所示）；在此完美信息博弈模型中，消費者清楚商家的策略選擇（見圖4），為了更好地維護自身的合法權益不受到侵害，其最優(yōu)選擇是忍氣吞聲。因此該輪博弈的均衡解為： 消費者忍氣吞聲，該博弈模型在第一階段就結束了。

（四）損害賠償制度機制設計

1.消費者的成本、收益及激勵。由于缺乏足夠的訴訟資源，消費者總是處于弱勢群體的地位。在權益受到損害之后，若選擇運用法律的手段維護自身的合法權益，將產生大量的維權成本r，主要包括物質成本（包括訴訟費、調研費、文書資料費、律師費、復印費、交通費、證人的費用、鑒定費、各種潛在成本等）、機會成本（時間成本）和精神成本。

民事訴訟的復雜程序和“誰主張誰舉證”的條款讓消費者望而卻步。通過訴訟手段解決消費糾紛，這個過程一般要花費相當長的時間，同時消費者對于產品信息的獲得處于劣勢的地位，對產品進行質量檢驗，以證明產品存在問題，將耗費消費者大量的金錢和時間， 此外，由于我國司法資源短缺，法院往往不愿意將有限的司法資源用在小金額的消費者權益的糾紛案件上，對消費者提起訴訟的案件時常以各種理由拖延受理或故意拉長審限^[9]。

由此可見，消費和維權成本r受到幾方面因素的影響，消費者提起訴訟所產生的各種花費、整個訴訟程序過于復雜而導致的時間耗費、對侵權產品舉證責任的艱難以及現(xiàn)有社會司法資源的短缺等等。

《消法》第四十九條規(guī)定：“……增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍^[10]”。根據該條款的規(guī)定，我們可以計算出消費者維權的預期收益為：勝訴概率與獲賠金額的乘積，即x*p。而在現(xiàn)實生活中，消費者所購買的商品價款或接受服務的費用一般較低。

由此可見，維權成本r高，消費者的經濟實力無法與經營者的抗衡；維權預期收益x*p低，對消費者根本沒有吸引力，導致消費者維權所獲得的收益小于消費者在維權過程中損耗的成本，px-r—c <-c，消費者與提供商品、勞務的經營者發(fā)生質量及其他問題的爭執(zhí)和糾紛時，寧愿忍氣吞聲，而不愿意起訴，甚至在權益得不到維護時自認倒霉，息事寧人。現(xiàn)行的制度并沒有從根本上激勵消費者運用法律武器同經營者的違法活動作斗爭，若要對消費者形成有效地激勵，損害賠償金額必須高于消費者所受到的實際損失^[11]。

2.經營者的成本、收益及激勵?！断ā焚r償制度存在的缺陷是經營者實施違法行為的誘因。理性的商家在完全競爭的市場中，不斷地追逐利益最大化，其成本主要由顯性成本和隱性成本（H）構成，主要包括商家損害消費者權益導致商家的信譽受損帶來的潛在物質損失、生產銷售產品的C₁、接到消費者侵權投訴而賠償?shù)慕痤~C₂；經營者打官司付出的成本C₃（交通費、律師費等）。其中，賠償金C₂的多少，主要是由違法經營者被查出后受到處罰的概率P和受到處罰的力度F共同決定的，而存在處罰成本的前提是，消費者通過訴訟維護自身的權益，并且勝訴，消費者是否打官司，又是否勝訴都是不確定性的，將消費者所訴訟的概率假定為P₁，將消費者勝訴的概率假定為P₂，則P₁*P₂即經營者的處罰成本概率P₃。同時，處罰成本與處罰力度F是呈現(xiàn)正相關關系的，處罰力度越強，賠償金額越大，經營者的處罰成本就大。由此，經營者得到處罰的預期成本為EF=P₁*P₂*F。由此可得，經營者的預期成本為EC=C₁+P₁*P₂*F +C₃+H。

從前面的分析，消費者若提起訴訟，將付出高額的維權成本，維權成本超過維權的預期收益，消費者將不會選擇訴訟，此時，P₁值較小，此時經營者被處罰的概率P較??；同時，《消法》所規(guī)定的 “雙倍賠償”懲罰力度F相對于消費者所受到的損失是很小的。違法經營者的預期收益為正數(shù)，損害賠償制度對違法經營者沒有形成有效的威懾，可見，消費者維權成本過高，經營者違法的預期總成本低，是經營者敢于侵犯消費者權益的重要原因。

三、對完善我國消費者權益保護制度的思考

從上文的經濟學分析中我們可以得出這樣一個結論，損害賠償?shù)臄?shù)額必須高于受害消費者的實際損失，同時，降低消費者的維權成本，才能達到有效威懾和預防消費違法行為發(fā)生的目的，補償性賠償不足以對消費者形成有效的維權激勵^[12]，因此，我國消費者權益保護法中的損害賠償制度應當加以完善。

（一）降低維權成本

從經濟效益上看，消費者會從訴訟成本和預期收益之間的比值關系來決定自己的行為選擇[13]325。消費者在遇到消費糾紛案件的時候，往往先找經營者尋求解決問題的方案，協(xié)商不成，才到消費者協(xié)會投訴。而由于消費者糾紛的標的數(shù)額一般較小，訴訟成本相對較大，訴訟周期較長，申訴久拖不決，仲裁舉證困難，一系列過程使消費者筋疲力盡，最終消費者考慮到經濟上的開銷和經濟上存在的風險而放棄維護自身的權益，選擇“自認倒霉”。造成這個現(xiàn)象的主要原因還在于法律的缺陷，目前我國消費者維權途徑雖然較多，但難以發(fā)揮實效。因此，降低消費者的維權成本就成為該制度切實保護消費者合法權益的當務之急。

1.提高消費者自身的維權意識，當全社會都能夠拿起法律武器維護自身合法權益的時候，會無形中降低了社會的維權成本。消費者是消費安全市場行為監(jiān)督的主要社會力量，其對商品購買和使用的行為是影響商品質量和安全問題的另一個方面因素。消費安全教育與宣傳的缺失在一定程度上促使了食品消費安全問題的頻繁出現(xiàn)。在美國，由消費者自發(fā)成立的消費者權益保護民間組織及企業(yè)保護消費者權益的自律機構定期免費為消費者發(fā)放宣傳食品安全信息的報紙、刊物、宣傳冊等，美國食品和藥品管理局專門有圖文并茂的宣傳圖冊，告訴消費者如何辨別食品的優(yōu)劣，并定期舉辦有物質獎勵的食品安全小測試；在日本，食品衛(wèi)生教育從中小學開始，各個居民區(qū)設有專門的健康保健所，有專業(yè)的食品研究人員為消費者講解如何辨別食物的優(yōu)劣；在英國，大量的健康飲食網站也都教授人們如何檢驗食物是否變質，網站上的自動健康檢測程序會根據食品標準的最新數(shù)據，向人們提供科學的飲食計劃；歐盟委員會要求各國成立專門的食品安全監(jiān)查機構，對中小型企業(yè)的產品進行定期的化驗，以確定這些產品的安全指數(shù)，同時機構還應當及時向企業(yè)宣傳歐盟的相關政策，推動歐盟有關政策的貫徹落實。而在我國，至今沒有設立專門針對消費者進行消費安全教育與宣傳的機構，消費者對自身消費安全的維權意識較差，大多數(shù)消費者并不知道怎樣去分辨產品。雖然每年的“3·15”日，國家相關部門舉行了一系列消費者權益保護活動，但總是流于形式，不注重實用性，常常達不到應有的效果。消費者由于缺乏基本的質量意識、貪圖便宜而購買假冒偽劣產品，這種現(xiàn)象隨處可見，導致了假冒偽劣產品屢禁不止、大有市場，對此，消費者自身也應當負有一定的責任。因此，應當加強對消費者消費安全意識的培養(yǎng)，食品安全意識應當從娃娃抓起，注重對消費者進行消費安全知識的宣傳，讓消費者明確自身的權利和義務，設立專門的機構，幫助消費者提高辨別產品質量的能力，不斷提高消費者的維權意識，鼓勵消費者一旦發(fā)現(xiàn)消費安全隱患產品，立即舉報，通過獎勵的手段提高消費者舉報生產不安全食品行為的積極性，提高社會舉報的概率，把生產假冒偽劣產品的行為降至最低。

2.根據消費侵權糾紛案件的特點，簡化訴訟程序，設置小額糾紛處理特別通道，也是降低消費者維權成本的一個渠道。建立方便可行的消費投訴和申訴等訴前程序，方便當事人提起訴訟，為消費者權益保護的實現(xiàn)創(chuàng)造良好的外部條件，保證消費者在權益遭到損害的時候舉報有用、投訴有門、申訴有果。

現(xiàn)今，大部分國家都為消費者侵權案件的訴訟設立了專門的解決機構，簡化了消費者維權訴訟的程序，有一些先進的舉措值得我們學習。例如，在美國，法院專門設有針對小額訴訟的法庭，澳大利亞專門為消費者設立了消費者申訴委員會，對于一些標的物價值較小的商品侵害消費者權益的，消費者可以直接訴諸于委員會；新加坡設立了小額裁判庭，專門處理消費者與經營者之間小額物件的侵權糾紛。這種方式既簡化了消費者訴訟維權的程序，也大大降低了消費者維權訴訟的成本，加大了消費者維權的積極性，大大增加了不合格產品的查處概率，保護了消費者的合法權益。

3.實行舉證責任倒置的原則。舉證責任和費用常常成為消費者維權的障礙，建立合理的舉證制度關系著消費者維權是否順利?！断ā穼Πl(fā)生消費糾紛時哪一方舉證沒有做相關的規(guī)定，若將消費糾紛歸于民事糾紛的范疇內，那么消費糾正應當遵循“誰主張，誰舉證”的原則，但是消費糾紛與其他民事糾紛存在著一定的差異性，消費者在消費糾紛中往往處于弱勢，因此，在消費糾紛案件中應當對舉證原則變通，依照舉證責任與舉證能力相適應的原則，在消費者訴訟程序中實行舉證責任倒置，將過錯舉證的責任交由事故源的一方來承擔。根據新合同法的約定，違約責任采取嚴格責任，其立法宗旨在于減輕守約方的舉證責任，從而加重違約方的舉證責任。消費糾紛案件的處理上更應當貫徹這一立法精神。在外國的消費糾紛案件處理中，有關侵權的發(fā)生、因果關系等均是無須證明的事實。因此，在消費者權益案件處理的過程中，若涉及到產品責任的問題，應該實行舉證責任倒置，在爭議的案件事實最終真?zhèn)尾幻鞔_之時，由經營者承擔舉證責任，以切實維護消費者的利益^[14]。

（二）提高維權收益

我國《消法》規(guī)定的實際交易標的額一倍的懲罰性賠償，具有非常顯著的局限性?！霸谟⒚婪ㄏ抵?，對懲罰性賠償進行裁決的權力由陪審團行使。美國《陪審團統(tǒng)一手冊》要求陪審團充分考慮以下因素：被告行為的可指責程度；被告的財產狀況，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額是否能夠對被告產生威懾力；懲罰性賠償金額是否與原告實際受到的傷害、損失有合理聯(lián)系?！?sup>[10]通過評估分析英美等國家的立法，我們可以看出，消費者實際交易的商品貨款與消費者受到的損害并不必然成正比，在實際確定損害賠償額的過程中，必須將消費者遭受的實際損失作為懲罰性賠償金額制定的依據，賦予法院一定的自由裁量權，在規(guī)定最高賠償限額的基礎上，允許法院針對不同情形的案件制定相應的賠償方案。

1.在確定違法經營者的賠償金額的時候，應當充分了解消費者的實際損失。消費者權益保護法所規(guī)定的賠償金額計算方法，將不合格商品的標的價格和消費者實際遭受的損害這兩個不同的概念混淆了。在許多涉及消費安全的案件中，消費者在此過程中耗費的人力、物力、財力等等各方面的成本總合遠遠超出了其勝訴后獲得的賠償金額，消費者的實際權益損害并沒有得到補償。因此，應當在充分考慮消費者受到的實際損害的基礎上，選擇懲罰性賠償金額的倍數(shù)，提高消費者維權收益，從而真正的保護消費者的合法權益。

2.《消法》中規(guī)定的雙倍賠償，大多數(shù)情況下不能實現(xiàn)對侵害人的懲罰和遏制，也不能充分實現(xiàn)對受害人的補償，消費者的合法權益無法得到相應的保障。而另一種情況就是，當標的物金額較大，且對消費者沒有造成過多傷害的，若堅持雙倍賠償?shù)脑瓌t，將影響廠家未來的生產經營，就有可能影響社會的穩(wěn)定。從公平正義的角度考慮，懲罰性賠償既要考慮侵害人的實際承受能力，又要考慮這種懲罰不至于使得經營者失去維持生活的基礎。

我國理論界對懲罰性賠償金額有著不同的觀點，代表性的有：（1）中國社會科學院起草的《中華民法典草案建議稿》第1634條規(guī)定：“故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或具有感情意義的財產的，法院在賠償損害之外，判決加害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金”^[13]。

（2）中國人民大學起草的《中國民法典草案》第1954條規(guī)定：“因生產者、銷售者故意或重大過失使產品存在缺陷，造成他人人身、財產損害的，受害人可以請求生產者、銷售者給予雙倍價金的賠償”^[14]。

（3）徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》第1634條規(guī)定，對于故意侵害他人人格權并造成嚴重后果的行為，法院除判決賠償受害人損失外，還可判決向受害人給付與損失額成倍數(shù)的懲罰性賠償金；第1635條規(guī)定，懲罰性賠償金一般為全部損失額的1～3倍；第1363條規(guī)定，懲罰性賠償金歸受害人所有^[15，16]。

三個版本的《民法典草案》均對懲罰性賠償金額做出了一定的規(guī)定，均以補償性賠償金的額度作為計算的基礎來確定懲罰性賠償金的數(shù)額。筆者認為，懲罰性賠償金額的確定，應當充分考慮到消費者所受的侵害程度，或將金額定位在廠商由此獲利的1～5倍，過低的賠償額對無良商家來說起不到相應的懲罰與遏制的作用，過高的賠償額會造成商家失去生存的物質基礎，不利于社會的安定。在賠償金額計量的過程中，應當以消費者受損害的程度以及商家所獲得利益中取數(shù)額較大的，作為賠償計算的基礎。

3.充分考慮各種相關因素。在制定具體賠償倍數(shù)的同時，應當綜合考慮以下因素：（1）生產經營者的侵權行為是否具有強烈的主觀性，如果該行為惡性大，其相應的賠償金額應當增大，如果其主管行為惡性小，其賠償?shù)臄?shù)額應當相應減少；（2）消費者所遭受的實際損失程度輕重，所制定的賠償額應當能夠充分補償消費者所遭受的損失；（3）標的數(shù)額的大小，如果金額較小，提高懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)可規(guī)定2倍以上10倍以下，以鼓勵消費者索賠，保護小額消費者的利益；如果金額較大，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)應適宜，可規(guī)定2倍以上5倍以下，以維護消費者和經營者利益均衡，側重保護消費者利益同時，也要維護經營者的合法利益，制裁其違法行為。只有充分考慮以上因素，才能發(fā)揮懲罰性賠償制度對經營者欺詐行為的威懾作用，真正保護消費者的合法權益。

總之，較為嚴格的賠償制度的威懾作用對增加整個社會的福利應該是有效的，但是損害賠償制度設計又不能太嚴格，其威懾必須有個度。如果沒有威懾力，消費安全事件將得不到控制；威懾過度，社會將會停止進步。因此，適度的損害賠償機制的設計，應該既能夠促進整個消費市場的自由發(fā)展，又能有效預防消費違法行為的發(fā)生。

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Cost of Rights-maintenance and Consumer Protection

ZHANG Lu，ZHOU Xiao-wei

（International Business Colleague， Shaanxi Normal University， Xian 710062，China）

Abstract：Consumer protection has been a major issue of concern in the people social life， and China has implemented the law of consumers protection to maintain consumers rights and interests. But along with the economic and social development， new consumer relationship and consumption form， consumer's rights and interests are infringed upon seriously. In recent years， group damage cases occurred in succession in food industry， gradually exposing the shortcomings of the legal system in consumer protection. Therefore， the legal system of consumers rights and interests protection needs further discussion and study.

Key words： consumers rights and interests protection； damage； system defect； consumer protection