劉曉莉

摘 要：隨著理論與實踐的發(fā)展，作為傳統(tǒng)意義公法的刑法，逐漸出現(xiàn)私法化的傾向。刑法私法化的主要表現(xiàn)形式，就是刑事和解制度的出現(xiàn)。作為新興事物，刑事和解既有其積極價值，也有其消極價值。為了有效防止刑法被進一步軟化，增強刑法的權(quán)威性和強制性，從立法、司法等方面予以規(guī)定，以協(xié)調(diào)刑法司法化與刑罰的目的間的關(guān)系，解決其與罪刑法定、法律面前人人平等基本原則的沖突，更好地實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能。

關(guān)鍵詞：刑法私法化的形式；積極價值與消極價值；限制

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）01-0120-02

公、私法的劃分是西方國家對法律的一種基本分類，自古羅馬時期就一直貫穿于大陸法系國家法學理論的發(fā)展過程中。根據(jù)公法與私法的劃分標準，大多數(shù)學者認為刑法是公法。然而隨著理論與實踐的發(fā)展，刑法出現(xiàn)私法化的傾向，其典型形式就是刑事和解制度的出現(xiàn)。伴隨著刑事和解制度的廣泛開展與適用，刑法私法化的趨勢愈演愈烈，以至必須采取一些措施進行限制，達到刑法本應具有的功能和目的。

一、刑法私法化的形式

刑事和解是指在刑事訴訟程序運行過程中，被害人和加害人以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關(guān)不再追究加害人刑事責任或?qū)ζ鋸妮p處罰的一種案件處理方式。即加害人和被加害人達成一種協(xié)議和諒解，促使國家機關(guān)不再追究刑事責任或從輕處罰的訴訟制度[1]。刑事和解是對傳統(tǒng)刑法理念的挑戰(zhàn)，是公法的私法化表現(xiàn)，是公權(quán)力對私權(quán)利讓渡的結(jié)果。

二、刑法私法化的價值

價值是客觀外界事物具有的能滿足人的某種需要的利益屬性[2]。就刑事和解的正當性問題，我國刑法學者總是疏于法律規(guī)則方面的細致分析，無法對刑事和解的適用范圍加以必要限定；總是宣揚刑事和解的正面價值，有意無意地掩蓋刑事和解的負面作用。然而，沒有任何制度具有絕對的普適性。因此，關(guān)于一項制度的正當化論證理應包含兩方面的功能；一是揭示該項制度的積極價值，以肯定其存在的價值；二是將該項制度的負面作用限定在合理的限度之內(nèi)，以避免該制度的不適當應用[3]。

（一）刑法私法化的積極價值

如上所述，刑事和解的積極價值就是其利益屬性。具有代表性的觀點認為，適用刑事和解具有積極意義：第一，能較好地保護被害人的合法權(quán)益，使被害人獲得比法院直接定罪處罰更多的賠償，這對被害人無疑是一種更為真實有效的保護；第二，能提高訴訟效率，降低訴訟成本，刑事和解可以切實提高輕微犯罪案件的處理效率，有利于犯罪嫌疑人的再社會化，有效節(jié)省司法成本并促進司法資源的優(yōu)化配置，從而實現(xiàn)司法效益的整體提高；第三，有利于促進社會和諧，刑事和解屬于恢復性司法，可以全面化解社會矛盾，對加害人和被害人都更為有利。

（二）刑法私法化的消極價值

盡管刑事和解具有上述積極價值，但是刑事和解制度在我國被貼上了“個人本位主義”的標簽，引發(fā)了刑事和解的個人本位價值觀與現(xiàn)代刑事法的國家本位價值觀之間鮮明的對立與沖突，可能導致我國刑事訴訟權(quán)益保護天平的傾斜，進而引發(fā)一系列問題。換句話說，刑事和解具有一定的社會風險。刑事和解的社會性風險是指刑事和解制度本身存在的不完善性，或是在刑事和解制度運行過程中發(fā)生的有悖于法治理念的可能性與現(xiàn)實[4]。

首先，刑法私法化與刑罰目的沖突。

貝卡里亞認為：“刑罰的目的既不是要折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行”，而僅僅在于“阻止罪犯再重新侵害公民?！盵5]由此可見，刑罰的目的是預防犯罪，包括一般預防與特殊預防。刑罰除了對犯罪嫌疑人的懲罰功能外，還有教育改造功能。而在刑事和解制度之下，由于加害人免受刑罰制裁，這種結(jié)果勢必對個別預防造成消極影響，更為嚴重的是會導致刑罰一般預防功能的削弱。

其次，刑法私法化與刑法基本原則沖突。

有學者提出：刑事和解以案件事實已經(jīng)查明為前提，但在最終實體處分時則作了低于法定刑的刑罰或免于處罰。在一定程度上，違反了罪刑法定原則，也有損司法的尊嚴[6]。另有學者說：“相對于剛性的刑法原則而言，刑事和解的柔性具有超規(guī)范的性質(zhì)，某種意義上，刑事和解導致了刑法規(guī)制功能的削弱，帶有人治的色彩。在我國，刑事法治建設任務遠未完成、刑事法治理念尚未深入人心之際，刑事和解理念不免有些超前之嫌，和解方式的開放性、和解結(jié)果的多樣性，對刑事法治的建設客觀上確實存在著一定負面影響是無法回避的”[7]。

另外，刑事和解與法律面前人人平等原則相矛盾。法律面前人人平等是我國憲法確立的社會主義法治的基本原則。我國刑法第4條規(guī)定，對任何犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。而刑事和解主張對輕微犯罪行為人減輕或者免除刑罰，在這一過程中，被害人對于和解的內(nèi)容和結(jié)果甚至擁有絕對的決定權(quán)。在當前貧富差距懸殊的狀況下，可能會產(chǎn)生因貧富不均導致刑罰適用不平等的問題，給人以花錢買刑、賠錢減刑的表象，成為富人逃避法律的避風港。

最后，刑法私法化損害法律權(quán)威，導致司法公信力的下降，滋生腐敗。

刑事和解把公訴權(quán)或?qū)徟袡?quán)的一部分讓渡給了加害方與被害方的合意，這種合意決定了公訴權(quán)或?qū)徟袡?quán)行使的結(jié)果；公訴權(quán)或?qū)徟袡?quán)在此只有一個作用，就是對加害方和被害方之間的合意加以認可，使這種私權(quán)的合意通過公權(quán)的行使而取得合法化的地位[8]。公權(quán)私化，軟化了刑法的強制性和權(quán)威性，加上司法工作人員的自由裁量權(quán)被擴大，為司法腐敗打開了方便之門，嚴重影響了刑事程序的正當進行。

三、刑法私法化的限制

縱觀中西法律發(fā)展的道路，刑法私法化的傾向?qū)⑦M一步增強，表現(xiàn)在以下幾個方面：隨著社會與個人即權(quán)力與權(quán)利之間對應關(guān)系的變化，刑法在整個法律體系中所占比重呈逐漸降低趨勢，而侵權(quán)行為法呈逐漸增長形勢；刑法制裁手段私法化，隨著越來越多的國家引入或借鑒刑事和解制度，一定范圍內(nèi)刑法的懲罰性制裁手段在一定程度上會朝著私法賠償性制裁手段方向轉(zhuǎn)化；親告罪數(shù)量增多呈適當增多趨勢，是刑法私法化的另一表現(xiàn)形式。

鑒于刑法私法化的消極價值，我們有必要對其進行限制。

（一）明確刑事訴訟法的具體規(guī)定

我國刑事訴訟法規(guī)定了當事人和解的公訴案件的訴訟程序，指出下列案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人的諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法第四章、第五章規(guī)定的犯罪，可能判處三年以下有期徒刑以下刑罰的；2）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用該程序。

根據(jù)司法實踐，建議對上訴規(guī)定進行細化，充分考慮犯罪嫌疑人、被告人的主觀動機和認罪態(tài)度，對其適用范圍進行進一步明確，增加實際可操作性。另外，鑒于刑事和解的消極價值，應盡可能少用、慎用其規(guī)定，并將案件限于極度輕微的刑事程度內(nèi)。具體來說，就其適用范圍而言，應當限定在遭到破壞的社會關(guān)系易于修復、加害人沒有再犯罪可能或者可能性小的案件，大體包括告訴才處理的案件、過失犯罪案件、因婚姻家庭矛盾或者無積怨的鄉(xiāng)鄰、同學、同事糾紛引發(fā)的輕微刑事案件；就其附加條件而言，應當排除刑事和解制度對主觀惡性較強或者先前實施過同類加害行為的加害人的適用。此外，針對危害公共安全、公共秩序、公共利益實施犯罪行為的案件以及瀆職侵權(quán)案件，因其犯罪行為具體指向的不確定性或者過于寬泛性，即使有直接的被害人也不得適用刑事和解制度。

（二）將犯罪嫌疑人、被告人的認罪態(tài)度、賠禮道歉看做是收監(jiān)執(zhí)行后獲得減刑的一個因素

鑒于刑事和解容易給人造成花錢買刑、賠錢減刑的表象，我們可以不再將其作為定罪量刑的根據(jù)，而是將其作為收監(jiān)執(zhí)行后的表現(xiàn)之一，這樣既可以維護司法的權(quán)威性和嚴肅性，又可以給犯罪嫌疑人、被告人早日回歸社會的機會。

（三）從憲法上將刑事和解制度予以規(guī)定，解決與刑法基本原則之間的沖突

存在的就是合理的，退一步講，如果刑事和解作為新生的事物將繼續(xù)發(fā)揮其積極作用，那么為了消除它與刑法基本原則規(guī)定的沖突，建議從憲法上予以明文規(guī)定。由于憲法是我國的根本大法，在我國具有最高的法律效力，是一切法律的基礎和源泉，用憲法的形式規(guī)定刑事和解的相關(guān)問題，能夠解決其與罪刑法定原則、法律面前人人平等原則之間的沖突，更好地維護刑法的強制性與法定性。

另外，要建立健全相關(guān)法律制度的配套設施。比如，增加司法工作人員運用刑事和解制度必須依照的相關(guān)規(guī)定，防止司法權(quán)力的濫用，限制司法工作人員的自由裁量權(quán)，防止腐敗，讓權(quán)力在陽光下充分運行；將刑事和解的調(diào)解方式制度化，選用專門人員組成調(diào)解委員會，以便利刑事和解協(xié)議的順利達成。

（四）協(xié)調(diào)刑法的法益保護機能和人權(quán)保障機能[9]

刑法首先是被組織起來的社會力量即國家用來維護社會秩序的社會控制手段（第一次社會控制機能），但是，近現(xiàn)代國家當中的刑法，為了保障國民的權(quán)利、自由，對統(tǒng)治力量（國家）本身進行控制也被作為其任務（第二次社會控制機能）。

法益保護機能——國家的任務在于保護個人的生活利益（個人法益）和作為其集合的社會利益（社會利益），以及保護為維持、促進上述利益而設置的各種機構(gòu)、組織（國家利益）。

人權(quán)保障機能——就是通過制約國家刑罰權(quán)的行使，保障罪犯不受國家濫用權(quán)力的侵害，并進而保障一般國民的權(quán)利和自由。刑法在處罰罪犯，保障國民法益的同時，還通過排除無目的地處罰罪犯，以保障國民的人權(quán)。

從個案來說，促進加害人和被害人的刑事和解，有利于化解兩者之間的矛盾和沖突，充分保護被害人的法益，使其得到最大限度的賠償；但從整體來看，這種將公權(quán)力讓渡私權(quán)利，軟化刑法強制性規(guī)定的做法，將給刑法的貫徹實施帶來困難，最終將不利于人權(quán)保障。所以，當具體的法益保護機能與抽象的人權(quán)保障機能發(fā)生沖突時，應首先考慮后者。

參考文獻：

[1]陳光中.刑事和解的理論基礎與司法適用[J].人民檢察，2006，（5）下，5-7.

[2]曾友祥.中國刑事和解價值之辯[J].政法論壇，2011（6）.

[3]吳宗耀.刑事和解的正當性追問[J].公民與法，2010，（3）.

[4]羅珂巖，張燦.對我國刑事和解社會性風險的思考[J].法制天地，2011，（6）.

[5][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.

[6]馬靜華，陳斌.辯訴交易與刑事和解的發(fā)展趨勢[J].四川警官高等?？茖W報，2003，（8）.

[7]孫國祥.刑事和解中的價值沖突和制度架構(gòu)[J].國家檢察官學院學報，2007，（2）.

[8]曾友祥.中國刑事和解價值之辯[J].政法論壇，2011，（6）.

[9][日]曾根威彥.刑法學基礎[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2005.

（責任編輯：石 銀）