■謝 暉

“兩型社會(huì)”與立法自治

■謝 暉

一、人類面對(duì)的三種關(guān)系

我把人類面臨的關(guān)系一分為三：一是天人關(guān)系，即自然和人類的關(guān)系，或人與對(duì)象的關(guān)系。對(duì)此，有董仲舒的天人合一說，也有近代西方興起的、特別是休謨提出的主、客兩分說。對(duì)天人關(guān)系的不同解說，可能意味著人們對(duì)處理天人關(guān)系的不同對(duì)策。二是群己關(guān)系，即社會(huì)和個(gè)人的關(guān)系。對(duì)此，荀況有非常好的說法：人力大不如牛，奔走不若馬，而牛馬為用。原因何在？在于人能群而彼不能群。人能群的原因又何在呢？在于人的分，即每個(gè)人的個(gè)體主體性。這典型地表達(dá)了群己關(guān)系的一般內(nèi)涵。而嚴(yán)復(fù)在翻譯密爾的《論自由》時(shí)，則將這種關(guān)系翻譯為“群己權(quán)界”，它或許更精準(zhǔn)地表達(dá)了這種關(guān)系。三是身心關(guān)系，這就是一個(gè)人行動(dòng)與心理、肉身和靈魂之間的關(guān)系。

我們今天所謂兩型社會(huì)，在如上三種關(guān)系中究竟屬于哪一類？我想應(yīng)當(dāng)屬于天人關(guān)系的范疇。兩型社會(huì)這個(gè)概念的提出，已然表明我們國(guó)家所面臨的重大問題，那就是人和對(duì)象的關(guān)系越來越緊張。大家知道，我國(guó)是一個(gè)人口世界第一，但人均資源在世界上殿后的國(guó)家，如今又面臨著迅速工業(yè)化、現(xiàn)代化和城市化的發(fā)展要求，這使得人與對(duì)象的關(guān)系，即天人關(guān)系在我國(guó)顯得格外緊張?？諝馕埚不①Y源短缺化、土地沙石化、江河黑流化、林草荒漠化是我們不少地方面臨的現(xiàn)實(shí)。面對(duì)這種情形，能不能在立法上有所作為，調(diào)整天人關(guān)系？梳理天人內(nèi)涵？這是我們必須關(guān)注的問題。一般以為，立法所針對(duì)的，歸根結(jié)底是對(duì)人際關(guān)系的法律化處理。因此，對(duì)天人關(guān)系不宜借助立法來處理。不錯(cuò)，法律調(diào)整的對(duì)象一般說來確實(shí)是人際關(guān)系或社會(huì)關(guān)系，但當(dāng)人際關(guān)系緊張的癥結(jié)是由于人和對(duì)象關(guān)系的緊張而引起時(shí)，它必然要求對(duì)天人關(guān)系自身做出規(guī)范化處理。

二、人類面對(duì)的三種關(guān)系調(diào)整之理論模式及其與立法自治的關(guān)系

我把人類對(duì)社會(huì)的控制方式或者調(diào)整方式分成如下三種：第一種是所謂他治，它是指什么意思呢？即當(dāng)每個(gè)個(gè)體自身無法管理自己事務(wù)的時(shí)候，請(qǐng)他人來管理，天人關(guān)系最適宜用這種治理模式進(jìn)行處理，即對(duì)天人關(guān)系最好實(shí)行他治——要么委托國(guó)家進(jìn)行立法，要么委托其他公共主體進(jìn)行立法。因?yàn)閭€(gè)人的私欲不可能在自然面前保持敬畏和恪守，所謂人心不足蛇吞象，如果任其自然，任其對(duì)自然掠奪，對(duì)象肯定承受不住。我曾在青海調(diào)查，如今的青海在盛夏在時(shí)節(jié)隨時(shí)可發(fā)現(xiàn)青翠美麗的地方。但回想十多年前，因?yàn)檫^度的開采、過度的放牧導(dǎo)致三江源一帶被嚴(yán)重破壞，我們的母親河只能向人類進(jìn)行報(bào)復(fù)。可經(jīng)過多年的三江源保護(hù)，今天青海的環(huán)境已經(jīng)大為改善。

第二種是所謂互治，這主要針對(duì)群己關(guān)系。當(dāng)然，在群己關(guān)系中也存在他治——即人們違背法律后必須接受國(guó)家或社會(huì)的強(qiáng)制。人類的所謂立法，本身就是契約，法律就是一種社會(huì)契約，通過立法，才能真正形成人際交往的契約關(guān)系。不過就人類歷史上的立法而言，從君權(quán)立法、代議立法到全民公決立法，互治的程度明顯不同。

還有一種治理模式就是自治，它所針對(duì)的是我們的身心關(guān)系，即身心關(guān)系主要是通過自治的模式來調(diào)整和解決的。可能大家會(huì)問：身心關(guān)系和法律相關(guān)嗎？在我看來，當(dāng)然和法律相關(guān)。遺憾，我們的法律調(diào)整理論忽視了對(duì)這方面問題的研究，特別是忽視了對(duì)放任性調(diào)整問題的研究。針對(duì)身心關(guān)心，人們可以通過法律，借助法律規(guī)則來修養(yǎng)身心并實(shí)現(xiàn)個(gè)人自治或自我管理。在這個(gè)意義上講，秦始皇當(dāng)年推行的“以法為教”，也就是以法律來實(shí)現(xiàn)身心關(guān)系平衡的重要方法。今天我們?yōu)槭裁匆劮尚叛?？?shí)際上這也是和身心關(guān)系問題上的自治緊密相關(guān)的。這樣，才能把身心關(guān)系結(jié)構(gòu)到法治體系中去。

一言以蔽之，人類所面臨的如上三種關(guān)系，都和法律治理緊密相關(guān)。天人關(guān)系一般屬于他治范疇，即需要外部力量予以管治，否則，所謂人的自利本性必然會(huì)破壞這種關(guān)系；群己關(guān)系既需要他治（行政治理），又需要互治（契約治理）；而身心關(guān)系則主要屬于自治的范疇。在法律上，“以法為教”就是借助法律協(xié)調(diào)身心關(guān)系的重要方法。

三、人類面臨的三種關(guān)系之實(shí)踐處理模式與立法自治的關(guān)系

兩型社會(huì)建設(shè)的立法化處理，可能既涉及國(guó)家的統(tǒng)一立法問題，也涉及地方自治的立法問題。人類在立法上處理中央和地方關(guān)系的模式，我把它分為三種：一種是聯(lián)邦制模式。我們知道，聯(lián)邦制模式充分賦予地方以立法自治權(quán)，地方和中央之間在很大程度上就是一種社會(huì)契約關(guān)系，社會(huì)契約關(guān)系就是解決地方和中央關(guān)系的基本準(zhǔn)則。這種理論，也基本上能夠滿足聯(lián)邦制模式解決地方和中央關(guān)系的一般需要。

第二種模式，是弱單一制模式。今天的日本、今天的法國(guó)，采取的都是這一立法模式。雖然他們實(shí)行的是單一制，但是一種弱單一制，地方政府已然具有很大的自治權(quán)，可以跟中央政府在涉及自治權(quán)范圍的問題上分庭抗禮。最近日本沖繩縣知事針對(duì)美國(guó)駐軍問題與中央政府的交涉，典型地反映了在弱單一制國(guó)家地方自治的特色。這種情形可能在當(dāng)下中國(guó)很難見到，甚至不可能見到。

第三種模式，是強(qiáng)單一制模式。我國(guó)目前采取的就是典型的強(qiáng)單一制模式，這種模式基本上剝奪了地方立法權(quán)，因而不存在立法自治的問題。所以，在這種模式下，談立法的自治，還是一個(gè)略帶風(fēng)險(xiǎn)的問題。自從秦始皇推行“事無巨細(xì)，皆決于上”以來，我國(guó)的國(guó)家治理體系可謂一以貫之，因此，譚嗣同才說“兩千年來之政，秦政也”。此種中央地方關(guān)系的模式，至今依然。地方政府不是地方國(guó)民、文化、風(fēng)俗的代表，而是中央政府的派出機(jī)構(gòu)。因此，地方政府根本談不到什么自治權(quán)。誰要求地方政府有自治權(quán)，誰就是向中央伸手要權(quán)，就是對(duì)抗中央，這樣一來，中央和地方之間只能是一種父子關(guān)系，而不是主體間關(guān)系。這種情形，我把它稱之為強(qiáng)單一制國(guó)家模式。放眼世界，它既不同于聯(lián)邦制國(guó)家處理中央和地方的關(guān)系的模式，也不同于弱單一制國(guó)家處理中央和地方關(guān)系的模式。我在這里也就愿意運(yùn)用立法自治這樣的概念，表達(dá)我對(duì)兩型社會(huì)建設(shè)中地方立法自治必要性和可能性的看法。

講到這個(gè)地方，我想對(duì)立法自治多少做一點(diǎn)展開，立法自治有兩個(gè)層面：第一種立法自治就是賦予地方自主的立法權(quán)；第二種立法自治就是要求公民能夠通過全面、公平、公正、合法的方式參與立法活動(dòng)。這里講的主要是第一種，即主要賦予地方、哪怕是一個(gè)縣級(jí)地方人大和政府以立法權(quán)，讓地方的人大和政府能針對(duì)本地實(shí)情進(jìn)行立法，特別是環(huán)境保護(hù)、地方資源管理方面的立法。

四、在新型法律觀下看兩型社會(huì)建設(shè)與立法自治

對(duì)于立法自治，可以在如下幾種不同的法律理念下進(jìn)行關(guān)照和理解：

一是從法律多元論關(guān)照立法自治。法律多元論不但強(qiáng)調(diào)作為正式法的國(guó)家法律，而且也強(qiáng)調(diào)作為非正式的、但又是作為重要法律淵源的民間法。在兩型社會(huì)建設(shè)中，不論作為傳統(tǒng)的民間法，還是作為現(xiàn)世公民交往行為中產(chǎn)生的新型民間法，都有很重要的意義。最近,浙江、廣西、湖北和云南的有些學(xué)者，通過歷史遺留的一些碑刻、一些村落中公民的交往行為，專門探討民間法與林業(yè)保護(hù)、環(huán)境保障之間的關(guān)系。在貴州黔東南一帶，苗民至今采取巴茅草和草標(biāo)的方式處理許多關(guān)系，包括對(duì)天人關(guān)系的法律處理。尊重并運(yùn)用民間法，可以輔助國(guó)家的法律治理；可以運(yùn)用傳統(tǒng)資源推進(jìn)兩型社會(huì)建設(shè)，從而把法律多元理論納入到這一建設(shè)體系，也可以充分體現(xiàn)兩型社會(huì)建設(shè)中規(guī)范或立法的自治性。在這種理念下，法律本身就是人們?nèi)粘Ｉ畹囊?guī)范表達(dá)。

二是從法律層次論關(guān)照立法自治。這一理念強(qiáng)調(diào)的是從國(guó)家正式法律層面講，或者從大傳統(tǒng)層面講，除了中央立法之外，還必須強(qiáng)調(diào)各個(gè)層級(jí)的地方立法，應(yīng)當(dāng)充分賦予地方在立法上的積極性、主動(dòng)性和能動(dòng)性。如果說不賦予地方在立法上的積極性、主動(dòng)性和能動(dòng)性，那么中央和地方的關(guān)系最后只能和秦始皇的控制情形一樣，就只能是譚嗣同所慨嘆的那種情形：“兩千年來之政，秦政也”，我們就不可能在體制上有大的發(fā)展和突破。

三是從法律一統(tǒng)論關(guān)照立法自治。有兩種法律一統(tǒng)論，一種是在效力或功能視角講的法律一統(tǒng)論；一種是從立法權(quán)限角度講的法律一統(tǒng)論。這里講的主要是后者。法律一統(tǒng)論實(shí)際上講的是一元法制論，在這一理念下的立法問題，很難形成立法自治。今天我們強(qiáng)調(diào)的就是國(guó)家的一元法律觀，在這種法律觀之下，事實(shí)上國(guó)家統(tǒng)一立法剝奪了地方的主動(dòng)性、積極性和能動(dòng)性。在我看來，如果不賦予地方以立法自治權(quán)，不賦予公民參與立法活動(dòng)的自治權(quán)，那么，就不可能調(diào)動(dòng)起地方和公民參與兩型社會(huì)建設(shè)的主動(dòng)性和積極性，而僅僅靠中央政府搞所謂兩型社會(huì)的建設(shè)，是不可能全部完成這一任務(wù)的。

（作者單位：北京理工大學(xué)）

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